Результат ОРД как информационный продукт
Термин «результат ОРД» активно используется в российском законодательстве. Однако содержание его раскрывается не в законе, а в Межведомственной инструкции. Последняя толкует результат ОРД как «фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном законом об ОРД порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.
Результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.) К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при проведении ОРМ.
В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий, результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.)».
Данное определение принято юридической наукой без особой критики. В комментариях к законам об ОРД, опубликованных после выхода Инструкции, оно приводится почти дословно[341].
Научные разработки «доинструкционного периода» содержат более оригинальные дефиниции результата ОРД. По мнению К. В. Суркова, «результаты ОРД» это – «оперативно-розыскная информация, добываемая с помощью ОРМ (оперативно-розыскных мероприятий – Авт.) в сфере и инфраструктуре преступности. Она разделяется на стратегическую и тактическую. В качестве первой понимаются собираемые в течение длительного времени сведения о видах преступлений и правонарушений на обслуживаемой территории и объектах на данный момент и вероятных изменениях в этой области. Анализ стратегической информации позволяет определять тенденции в противозаконной деятельности и т.п. Вторая категория оперативно-розыскной информации – данные тактического характера. Они указывают на конкретных лиц, преступные сообщества, факты. Подлежащие изучению и проверке и т.п.»[342].
Развернутое определение результата ОРД дано В. И. Зажицким. По его мнению, это – «различные сведения (данные, информация) об обстоятельствах совершения преступления и лицах, причастных к нему, полученные оперативно-розыскным путем в рамках конкретного дела оперативного учета и зафиксированные в оперативно-служебных материалах: в справках (рапортах) оперативного сотрудника, проводившего оперативно-розыскные мероприятия; в сообщениях конфиденциальных источников; в заключениях различных предприятий, учреждений, организаций, а также от должностных лиц; в материалах фото-, киносъемки, звуко-, видеозаписях, произведенных в процессе оперативно-розыскных мероприятий; в различных материальных предметах, изъятых при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, и т.п.»[343].
Приведенные определения имеют похожую структуру и включают в себя: а) внутреннее содержание; б) внешнюю форму; в) формирующего субъекта; г) формирующие процедуры.
Под внутренним содержанием подразумевается информация. Однако объем и направленность этой информации, как видим, не всеми трактуется одинаково. Создатели Инструкции говорят о фактических данных, подчеркивая тем самым ретроспективный характер оперативно-розыскного познания. Поскольку преступные факты это, как правило, события прошлого: так учит теория доказательств. Но К.В. Сурков говорит также о прогностической информации, т.е. сведениях, отражающих предполагаемое криминальное будущее[344]. Возможно, что и авторы Инструкции не исключают подобного толкования оперативно-розыскной информации. Полагаем, что фактические данные в контексте результатов ОРД означают лишь, что информация порождается изменениями окружающего объективного мира, а не внутреннего мира субъекта. Иными словами, фактические данные предполагают внешний источник информации, имеющий форму, воспринимаемую рациональным путем.
Результатом ОРД информация станет лишь после ее формализации путем фиксации в надлежащем образом оформленных оперативно-служебных документах. Формализация информации должна проводиться надлежащим субъектом – оперативными подразделениями и в соответствии с процедурой, которую устанавливает закон об ОРД и ведомственные нормативные акты. Оперативно-розыскной путь в некоторой степени тоже предопределен.
Таким образом, всем дефинициям присуща информационная сущность, причем сущность одухотворенная. Результат ОРД – это не просто информация, механически перенесенная «с улицы» в сферу оперативно-розыскной деятельности. Это результат особой производственной деятельности, объединяющей руки, ноги и голову. Необходимым элементом производства результата ОРД является мыслительная деятельность специального субъекта (формулирование), проявляющая себя через оформление. Таким образом, результаты ОРД вполне укладываются в рамки понятия информационный продукт.
Информационным продуктом являются и результаты уголовно-процессуальной деятельности, в том числе и доказательства. Определение результата ОРД, в трактовке Инструкции, вообще сильно напоминает определение доказательства: это тоже фактические данные, добытые предусмотренным законом путем и закрепленные в установленной этим же законом форме. Разница заключается лишь в том, что законодатель не требует, чтобы результаты ОРД производились из «информационного сырья», содержащегося в строго определенном законом круге источников. Напомним, что доказательство представляет собой неразрывное соединение фактических данных и известного источника, из которого они получены. При неизвестности источника, доказательство «невзрывоопасно»; источник в некотором смысле выполняет функцию детонатора.
Результат ОРД, на первый взгляд, активен и в случае неизвестности конкретного источника. Но это только на первый взгляд. Информация, запускающая ОРД, действительно, может и не содержать сведений об источнике: достаточно, чтобы имелись данные о криминальном событии. Яркий пример – анонимные письма, не являющиеся поводом к возбуждению дела, но передаваемые в оперативные аппараты для проверки. Однако стартовая информация это еще не результат ОРД. На выходе источник информации должен быть установлен, либо первоначальная информация (без источника) должна быть заменена сведениями, имеющими источник, известный субъекту познания. Тем не менее, в отличие от доказательств, эти сведения могут предаваться по технологической цепочке без указания источника. Источником впоследствии будет выступать оперативный сотрудник, имеющий представление о первоисточнике. Вместе с тем, это не означает, что в рамках ОРД действуют более либеральные правила оценки информации, нежели в уголовном процессе. Требования относимости и достоверности присутствуют и здесь. Хотя ОРД, естественно, менее щепетильна при отборе информации на входе. Оперативно-розыскными способами могут быть исследованы самые различные информационные сигналы, вплоть до сообщений экстрасенсов и т.п. Но на выходе должен быть информационный продукт.
Из всего сказанного можно сделать предварительный вывод, что в антикриминальном процессе сотрудники правоохранительных органов имеют дело не столько со сведениями о фактах, сколько с интерпретацией этих сведений. Результат интерпретации в некотором смысле и есть информационный продукт. Именно поэтому, сведения неразрывно связаны с их интерпретатором (источником) и должны оцениваться в дуальной совокупности.
Результат ОРД рождается в результате информационного взаимодействия субъекта ОРД и источника информации. Но результатом ОРД указанное взаимодействие не заканчивается. Технологическая цепочка от обнаружения источника информации до ее уголовно-процессуальной реализации включает в себя несколько трансформаций этой информации: первоначально в результат ОРД, затем в результат уголовно-процессуальной деятельности, в том числе и в доказательство. Каждой трансформации соответствует свой акт информационного взаимодействия.
С первого взгляда приведенная нами последовательность не вызывает нареканий. Однако современная уголовно-процессуальная наука в большинстве случаев не склонна рассматривать результат ОРД в качестве полноценного информационного продукта; ее рекомендации, как правило, сводятся к необходимости возвращения к «информационному сырью» (допрос лиц, дававших ранее объяснения, допрос авторов служебных документов и т.п.).
Значительную роль в непринятии уголовным процессом результата ОРД как полноценного информационного продукта, по нашему мнению, сыграла (да играет и по сей день) предубежденность некоторой части научной элиты против оперативных аппаратов и ОРД в целом. Наиболее радикальные суждения по этому поводу принадлежат известному российскому юристу, к сожалению, уже покойному профессору А.М. Ларину. Он опасался, как бы следователи не сделались «... покорными писарями, оформителями результатов ОРД»[345]. Но особую тревогу у него вызывали органы дознания.
«При производстве дознания как расследования в полном объеме, – писал он, – смешение оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности происходит с еще большей силой, когда тем и другим занимается одно и тоже лицо, например, сотрудник уголовного розыска, заинтересованный в реализации своих «оперативных данных», привыкший к силовым методам воздействия и не склонный придавать значения таким «тонкостям», как гарантии прав личности»[346].
Что греха таить, без злоупотреблений правоприменительная сфера жить не может. Но вспомним формулу – Ab abusu ad usum non valet consequentia – злоупотребление при пользовании не довод против самого пользования.
Попытка надломить стереотипы была предпринята в свое время разработчиками Проекта Общей части УПК РФ (Государственное правовое управление Президента РФ). Но, как помним, был «надломлен» сам проект. И, скорее всего, не потому, что он содержал норму, согласно которой «результаты законныхоперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве доказательств, если они представлены лицом, которому достоверно известно их происхождение и которое может засвидетельствовать их подлинность и обстоятельства получения». Хотя указанному предложению тоже досталось.
Приведенное законодательное предложение, на наш взгляд, содержит весьма ценную идею как для теории уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД, так и для теории УСП – ограничение ретроспекции результата ОРД не до первоисточника, а лишь до источника, внушающего доверие. О ней мы уже говорили при рассмотрении понятия «информационный продукт».
Представляется, что данный подход для уголовно-процессуальной теории не является принципиально новым. Он применяется при оценке информации, полученной из такого источника доказательств, как заключение эксперта. При оценке результата экспертизы, компетентные органы, как правило, не исследуют генезис происхождения информации далее документа, представленного экспертом. Достоверность заключения эксперта устанавливается исходя из компетентности сведущего лица и презюмируемого доверия к используемым им научным методам познания. Доверие к конкретному экспертному заключению диктуется общим доверием к методологии экспертных исследований. Все это очень напоминает методологическую аргументацию, при которой «обосновать утверждение значит оправдать его принятие с помощью метода, который обеспечивает достижение поставленной цели, например, обеспечивает получение истинного знания о действительности. Отнесение утверждения к обоснованным означает, что его принятие оправдано использованием процедуры, эффективной с точки зрения нашей цели, и, далее, сама эта процедура заслуживает позитивной оценки и что следование ей позитивно ценно в аспекте данной цели»[347].
С некоторыми оговорками можно сказать, что в уголовном процессе методологическая аргументация используется весьма широко. Все судопроизводство построено на принципе доверия к уголовно-процессуальному методу получения информации. Метод возведен в ранг не просто процедуры-технологии, а в ранг процедуры-ценности, стоящей в одном ряду с объективностью, истинностью, справедливостью. Противники прямого использования данных ОРД в уголовном процессе, судя по эмоциональному окрасу их публикаций, защищают как раз последнюю сторону процессуального метода. В уголовном процессе метод является – аксиомой. Тщательное соблюдение уголовно-процессуальной процедуры предполагает, таким образом, получение истинного результата.
Вместе с тем, несмотря на ценность (почти святость) уголовно-процессуального метода никому не приходит в голову в обязательном порядке перепроверять им результаты судебно-медицинской и прочих экспертиз. Результат познавательной деятельности эксперта может быть принят в качестве доказательства и без проверки. Здесь мы наблюдаем классический случай уголовно-процессуальной интерпретации конечного результата (информационного продукта) компетентной деятельности эксперта.
Но давайте представим на месте эксперта – оперативного уполномоченного. Он тоже представляет на суд участников, ведущих процесс, результат своей компетентной деятельности – результат ОРД. Однако, как видно из предыдущего содержания, результат ОРД как раз и не воспринимается в качестве результата (в полном смысле этого слова). Следователь и судья зачастую относятся к нему не как к «кирпичу», который можно применить в постройке конкретного уголовного дела, а лишь как к глине, из которой этот кирпич надобно будет лепить по процессуальной технологии. Замена фигуры оперативного уполномоченного фигурой начальника соответствующего оперативно-розыскного подразделения ничего не меняет.
Подобное положение, как представляется, опять же есть проявление проблемы метода. Современная уголовно-процессуальная парадигма пока не рассматривает оперативно-розыскной метод, в качестве надежного способа получения достоверной информации. Принятие законов об ОРД не поколебало догматы теории доказательств о том, что оперативная информация, как и другие фактические данные, не имеющие процессуальной формы, присущей доказательствам определенного вида, не могут заменить доказательственную информацию[348]; оперативные материалы могут лишь указывать на местонахождение информации, которая возможно будет иметь доказательственное значение[349]; они носят сугубо ориентирующий характер[350] и ни какая проверка в соответствии с уголовно-процессуальным законом ничего не меняет.
Подобное положение вещей, нам представляется не соответствующим норме. Современное состояние преступности и такие крайние ее формы как терроризм поднимают на поверхность вопрос о необходимости пересмотра методологии уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности.
Прообраз выхода из ситуации можно увидеть в истории российской процессуальной науки. Незадолго до Октябрьской революции – тогда, когда и термина ОРД еще не существовало – в правовой теории зачиналась интересная идея, впоследствии уточненная советскими процессуалистами и фактически превращенная ими в идею другого уровня. Речь идет о свободе метода органов дознания. По Уставу 1864 г. дознание не являлось процессуальной деятельность. «Порядок и образ действий полиции по производству дознания, – писал И.Я. Фойницкий, – закон избегает регламентировать с точностью, ограничиваясь указанием высших мер, власти ее предоставленных, – для того именно, чтобы не стеснить полицию в этой деятельности, по существу своему требующей быстроты и целесообразности соответственно изменяющимся обстоятельствам»[351].
В процессе совершенствования Устава уголовного судопроизводства были выработаны предложения, рекомендовавшие различать дела, по которым предварительное следствие обязательно, от дел, где оно не обязательно. В отношении первых предлагалось сохранить систему действующего законодательства, допускающую производство следственных действий полицией только при условии неотложности. Что же касается дел, где производство следствия не обязательно, то по отношению к ним комиссия признавала возможным предоставление полиции права предпринимать следственные действия не только при условии их безотлагательности. В связи с этим, предлагалось придавать актам полиции значение следственных и разрешать оглашать их на суде[352].
Современная наука пока не находит способа использования результатов ОРД в качестве доказательств без предварительной трансформации. Но поиск продолжается. Выше мы вспоминали опыт законодателя Казахстана по расширению перечня источников доказательств за счет включения в него данных, добытых оперативно-розыскным путем. Для преодоления возникших при этом практических трудностей предлагались различные варианты. Особенно любопытным было предложение, суть которого заключалась в следующем: материалы оперативной проверки должны подвергаться комиссионной экспертизе экспертов, имеющих познания в области уголовно-процессуального права и оперативно-розыскной деятельности; экспертиза проводится в соответствии с правилами назначения и производства экспертиз, предусмотренных УПК[353].
Авторы этого предложения, как нам представляется, пытались притянуть оперативного работника к статусу сведущего лица – эксперта и тем самым преодолеть проблему безраздельности уголовно-процессуального метода получения информации и генезисный подход к ее оценке. Они может быть и продолжили свои эксперименты, если бы казахстанский законодатель не поспешил вернуться к прежней системе источников доказательств.
Несмотря на многие трудности объективного и субъективного толка проблема более широкого (творческого) использования результатов ОРД в уголовно-процессуальной деятельности и прежде всего в доказывании остается чрезвычайно актуальной. Эффективность ее разрешения будет зависеть от многих причин, в том числе, и от тех подходов, которые будут применены для разрешения проблемы. Перспективным подходом к разрешению проблем информационного взаимодействия ОРД и УСП можно рассматривать – уголовно-процессуальную интерпретацию результатов ОРД.