Торги как способ заключения договора и их виды.

Тема 8

ПРОВЕДЕНИЕ ПОДРЯДНЫХ ТОРГОВ

Торги как способ заключения договора и их виды.

8.2 Законодательно-нормативное обеспечение торгов, общие требования к их организации и проведению, последствия нарушений.

Особенности проведения торгов в ходе исполнительного производства.

Основные положения по организации и проведению подрядных торгов в строительстве и городском хозяйстве.

Критерии и методы оценки конкурсных предложений (оферт).

Методы обоснования и выбор проектных решений при разработке проектной (технической) документации на объекты подрядных торгов.

Информационная технология при организации проведения подрядных торгов в строительстве и городском хозяйстве.

8.8 Разработка и оформление тендерной документации по правилам Всемирного банка.

Управление капитальным строительством на основе системы подрядных торгов.

Торги как способ заключения договора и их виды.

Основные понятия

Торги.

Виды торгов.

Предмет торгов.

Объект торгов.

Внешнее управление.

Конкурсное производство.

Исполнительное производство.

Подрядные торги.

Тендерная стратегия.

Требования к квалификации претендентов.

Электронные торги.

В России торги можно условно разделить на 5 видов, но все они имеют следующие общие признаки.

1. Торги являются гражданско-правовой процедурой, направленной на заключение договора в будущем. Участие в торгах создает для сторон гражданские права и обязанности.

2. Договор, заключенный между победителем торгов и собственником имущества либо обладателем имущественного правапо результатам состоявшихся торгов, выступает как самостоятельная гражданско-правовая сделка.

3. Отчуждение имущества либо имущественного права происходит с намерением получить за реализованное имущество либо имущественное право наибольшую цену.

4. Торги проводятся в установленном законом порядке и могут быть признанными недействительными только судом по иску заинтересованного лица в случае нарушения указанного порядка.

Торги по продаже имущества, арестованного в ходе исполнительного производства.

При отказе должника платить кредиторы, действуя в рамках ис­полнительного производства и в установленном законом порядке, вы­страиваются в очередь, надеясь в перспективе получить причитаю­щееся, вырученное судебным приставом-исполнителем при продаже имущества должника. Реализация арестованного имущества достаточ­но часто производится путем проведения торгов. Торги по заявке су­дебного пристава-исполнителя проводят специализированные орга­низации, аккредитованные в установленном законом порядке.

В данном случае торги — институт гражданского права, который используется в рамках административных правоотношений, скла­дывающихся в сфере исполнительного производства.

Подрядные торги.

Все подрядные торги классифицируются в зависимости от разновидностей подрядов (см. приложение В рис.В.1.)

Частные заказчики могут применять и другие виды торгов, которые могут быть комбинацией указанных выше. Сюда относятся закрытые торги с предварительным квалификационным отбором, торги на серию объектов, торги с условиями на последующие отношения заказчика и подрядчика после окончания работ по данному проекту и другие. Вид торгов определяется так называемой тендерной стратегией, которую заказчик вместе со своим консультантом должен выбрать в самом начале работ по проекту.

Далее приведены виды торгов, используемые государственными заказчиками.

Открытые торги предусматривают участие любых юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, подавших заявку на участие в торгах и отвечающих требованиям положений, регламентирующих организацию закупок продукции для государственных нужд. Оповеще­ние об открытых торгах осуществляется в печатных средствах массовой информации и в специальных изданиях. Количество участников открытых торгов зависит от предмета торгов и степени информиро­ванности возможных претендентов.

Проведение открытых торгов обеспечивает наивысшую гласность и конкуренцию. Однако этому виду торгов присущи два серьезных недостатка:

- во-первых, высока стоимость организации и проведения таких торгов из-за необходимости рассматривать и оценивать большое количество заявок;

- во-вторых, в случае, если единственным критерием является минимальная заявленная цена, существует высокий риск получить заявку с наинизшей ценой от организации, которая в силу неопытности или предумышленно неверно оценила стоимость работ.

Открытые торги с квалификационным отбором предусматривают предварительный отбор претендентов, которым заказчик или (по его поручению), организатор торгов направляет приглашение подать заявку на участие в торгах. На таких торгах рассматриваются заявки только участников, прошедших предварительный квалификационный отбор. При этом важно установить количество претендентов, проходящих во второй тур с представлением конкурсных заявок. С одной стороны, чем больше претендентов, тем выше конкуренция и вероятность наличия заявки с самой низкой, но еще реальной ценой. С другой стороны, необходимо учитывать следующее. Подготовка конкурсных заявок требует существенных затрат от претендента. Организации-подрядчики, проигравшие конкретные торги, не выпадают из строительного или иного рынка. Они получают тот или иной заказ, в который они включают свои накладные расходы на подготовку конкурсной заявки по тем торгам, которые они проиграли. Таким образом, государственный заказчик, постоянно работающий на рынке, в конце концов, все равно оплачивает стоимость работ по подготовке заявок на торги почти всем претендентам. Это означает, что стоимость расходов заказчика увеличивается с увеличением количества претендентов. Мировая практика проведения торгов показывает, что существует оптимальное количество участников, при котором все еще высока конкуренция и связанная с ней вероятность получения конкурсной заявки с самой низкой реальной ценой, а затраты заказчика по торгам еще не так высоки.

Закрытые торги - торги, к участию в которых допускаются только претенденты, специально приглашенные для этой цели, в соответствии со списком, утвержденным заказчиком. При предполагаемой цене контракта менее 2500 размеров минимальной месячной оплаты труда количество участников должно быть не менее трех. Если заявки могут быть получены менее чем от трех участников, они должны быть получены от них всех.

Порядок закупок для государственных нужд накладывает серьезные ограничения на возможность проведения закрытых торгов, отдавая приоритет открытым торгам. Закрытые торги могут проводиться в следующих случаях:

а) когда выполнением данного специального вида работ или услуг занимается ограниченный круг организаций;

б) предполагаемая цена контракта составляет менее 2500 установ­ленных законом размеров минимальной месячной оплаты труда;

в) время и расходы, необходимые для рассмотрения большого числа заявок на участие в торгах, значительны по сравнению со стоимостью подряда - по согласованию с Министерством экономики России или с уполномоченным им территориальным органом.

Двухэтапные торги – открытые или закрытые, на первом этапе которых ставится задача определить или уточнить предмет торгов с помощью участников торгов. На втором этапе им дается возможность подготовить окончательную заявку для участия в торгах с указанием стоимости работ, услуг или товаров. В практике зарубежных стран участникам, проигравшим на втором этапе, заказчик имеет право возместить расходы, понесенные при подготовке заявки. Рекомендуемое количество участников на втором этапе торгов – 1–3.

Государственный заказчик вправе размещать заказы путем прове­дения двухэтапных торгов в следующих случаях:

а) когда он не имеет возможности составить проектную докумен­тацию и технические спецификации работ в полном объеме, а также определить технические характеристики объекта, обеспечивающие наиболее полное удовлетворение его потребностей. По этой причине ему необходимо:

- привлечь заявки и технико-экономические предложения;

- провести переговоры с претендентами в силу особенностей технических характеристик объектов, строительно-монтажных работ и других видов услуг;

б) когда он намерен заключить государственный контракт для проведения научных исследований, экспериментов, изысканий или разработок;

в) когда имеются обстоятельства, позволяющие заказчику проводить закрытые торги, если заказчиком установлено, что двухэтапный способ является наилучшим;

г) когда не представлены заявки на участие в объявленных торгах или все заявки отклонены конкурсной комиссией в соответствии с действующим положением.

Торги на серию объектов - на выполнение специального вида работ или услуг, выполняемых на нескольких объектах одновременно или последовательно (устройство дорожной разметки на сети улиц и др.).

Внутренние торги проводятся в случаях:

- если в выполнении работ в соответствии с законодательством России принимают участие только российские организации;

- заказчик считает, что в участии в торгах будут заинтересованы только российские организации.

Торги с привлечением иностранных участников проводятся чаще в случаях:

- когда существует объективная необходимость привлечения иностранных ресурсов, технологий либо целесообразна иностранная конкуренция;

- предполагаемая цена государственного контракта превышает два миллиона установленных законом размеров минимальной месячной оплаты труда.

Все закупки продукции для государственных нужд должны произво­диться на торгах. Государственный заказчик вправе использовать иные процедуры по размещению заказов на подряд для государственных нужд только в некоторых оговоренных нормативными документами случаях.

Заказчик может размещать заказы на подрядные работы у един­ственного подрядчика (без проведения торгов):

- при срочной потребности в проведении работ;

- в чрезвычайных обстоятельствах, повлекших срочную потреб­ность выполнения подрядных работ, в связи, с чем применение торгов нецелесообразно с учетом затрат времени;

- если работы данного специального вида выполняет только одна организация;

- если заказчик установил, что размещение заказа у единствен­ного подрядчика является наилучшим.

Размещение заказов на поставку материалов, конструкций, на оказание транспортных услуг может производиться с использованием запроса ценовых котировок.

В настоящее время, благодаря развитой и доступной информационной технологии, выполнение всей процедуры конкурса стало возможным через глобальную сеть Интернета и уже используется новая автоматическая онлайновая электронная система торгов в различных видах тендеров (конкурса).

Система электронных торгов значительно упрощает и ускоряет процедуру торгов, так как заказчики, поставщики, менеджеры и члены тендерной комиссии могут находиться в любой точке мира (страны). Эта система позволяет значительно расширить круг участников, увеличить количество конкурентных предложений и добиться повышения эффективности конкурсных торгов за счет:

- упрощения процедуры и сокращения сроков подготовительных этапов проведения тендеров, например, при поиске поставщиков или оповещения о проводимых мероприя­тиях через средства массовой информации;

- расширения круга партнеров и создания прозрачной конкурентной среды и оди­наковых комфортных условий, как для близких (местных), так и удаленных претендентов
(оферентов);

- электронной консультации по вопросам права, организации и условий ведения
конкурса, денежных взаимоотношений, налогообложения и т.д.;

- ведение электронной экспертизы заявок, позволяющей снизить риск и обеспечить
необходимое качество поставляемых материалов, оборудования и услуг.

Такие электронные конкурсные торги на уровне информационного сервиса выпол­няют в России некоторые фирмы, которые, начиная с 2003 года объявляют о своих услугах в Интернете (например, Сайт - WWW. Tender.su / tender, html.).

Эти услуги могут обеспечить клиенту следующий оперативный сервис:

- возможность взаимовыгодного информационного обмена с участниками потенциальных исполнителей работ и услуг,

- быстрый вход в существующую электронную информационную систему торгов, в
которой осуществляется регулярное обновление версий и постоянная техническая поддерж­ка;

- рассылка конкурсной документации через Интернет, организация диалога по всем
делам конкурсных торгов, информирование о результатах конкурса и другие вопросы.

8.2 Законодательно-нормативное обеспечение торгов, общие требования к их организации и проведению, последствия нарушений.

Основные понятия

Нормативно-правовой документ.

Приоритетность документа.

Сфера применения нормативно правового акта.

Обязательные и рекомендуемые нормативные документы.

Участник торгов.

Организатор торгов.

Объявление о торгах.

Задаток участника.

Протокол о результатах торгов.

Ответственность организатора торгов.

Ответственность участника торгов.

Недействительность торгов.

Круг заинтересованных лиц.

Возврат имущества в случае признания торгов недействительными.

Виндикация.

Организация и проведение конкурсных торгов является одним из видов деятельности в инвестиционной сфере. Любой вид деятельности регламентирован определенными правила­ми. Порядок и правила организации и непосредственного проведения конкурсных торгов оп­ределены множеством правовых, нормативно-методических и рекомендательных докумен­тов. Что касается торгов на закупку товаров, работ и услуг для государственных нужд, то регламентация проведения таких торгов определена Федеральным законом Российской Фе­дерации, Постановлениями Правительства РФ и некоторыми распоряжениями и приказами Министерства экономики РФ, Минфина РФ, Минстроя РФ и некоторых других министерств и ведомств. Закупка товаров, работ и услуг для предприятий негосударственных форм собст­венности регламентируется или положениями этих предприятий, или разработками, учиты­вающими производственно-отраслевые особенности предмета торгов.

Правовое и нормативно-методическое обеспечение конкурсных торгов в Российской Федерации в настоящее время представлено множеством самых различных документов, ос­новные виды которых следующие: Федеральные законы, Указы Президента РФ, Постанов­ления и Распоряжения Правительства РФ, Распоряжения, Приказы и письма министерств и ведомств, методики, методические рекомендации, пособия и инструкции, порядок и правила регламентации, положения.

Перечисленные виды правовых и нормативно-методических документов определяют, регламентируют и рекомендуют следующие процедуры торгов: порядок подготовки кон­курсных торгов, правила организации и проведения торгов, рекомендации по разработке технической и коммерческой частей конкурсного предложения, методики (методические ре­комендации) определения стоимости (цены) предмета торгов, победителя торгов и много других.

Перечень действующих в настоящее время правовых и нормативно-методических до­кументов федерального и ведомственного уровней представлен в Приложении В.

Потенциальному участнику торгов следует убедиться в том, что продаваемое на торгах имущество не находится в спорных правоот­ношениях, а если имущество выставлено на торги в порядке испол­нительного производства, необходимо получить у организатора торгов информацию по всем имеющимся жалобам должника и взыскателя на действия и постановления лица, осуще­ствляющего взыскание. Поскольку удовлетворение жалобы, подан­ной, например, на постановление о передаче имущества специали­зированной организации для продажи на торгах, может повлечь в будущем признание торгов и их результатов недействительными.

Организатор торгов должен иметь у себя оригиналы (либо заве­ренные в установленном порядке копии) правоустанавливающих документов, определяющих существо, индивидуальные признаки и собственника реализуемого имущества; в случае привлечения спе­циалиста (оценочной комиссии) для оценки действительности и ликвидности имущества либо имущественного права — его отчет об оценке; поручение на продажу имущества на торгах; иные докумен­ты, имеющие значение для реализации указанного в объявлении имущества.

Участнику торгов следует ознакомиться с регламентом на­значенных торгов и со всеми документами, характеризующими вы­ставленное на торги имущество.

Необходимо также проверить полномочия лица, проводящего торги. Организатором торгов может быть собственник имущества либо специализированная организация. Организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем иму­щественного права и выступает от их имени либо от своего имени. Особенно тщательно нужно изучать полномочия многочисленных организаций, проводящих торги имущества.

Организатор торгов осуществляет следующие действия:

- назначаем дату, время и место проведения торгов;

- публикует и извещение о проведении торгов;

- организует прием финансовых средств от участников торгов и
их возврат, а так же предоставляет возможность ознакомления с предметом торгов;

- проводит торги в соответствии с установленной процедурой;

- оформляет права победителю торгов, подписывает с ним имеющий силу договора протокол о результатах торгов.

Организатором должна быть соблюдена временная дельта, согласно которой торги могут проводиться не ранее 30 дней со дня публикации в средствах массовой информации объявления о предстоящих торгах. В случае продажи имущества в рамках испол­нительного производства к этому условию прибавляется требование пронести торги не позднее 60 дней со дня получения от должност­ною лица, осуществляющего взыскание по исполнительному производству, заявки на продажу имущества на публичных торгах.

Объявление о торгах должно соответствовать установленным за­коном обязательным требованиям, в частности содержать следую­щие сведения:

- дата, время и место проведения торгов;

- описание предмета торгов, сведения о разбивке его на льготы;

- форма торгов;

- начальная цена продажи по каждому лоту;

- критерий определения победителя торгов;

- порядок оформления участия в торгах, конечный срок приема
заявок и других документов на участие в торгах;

- сумма задатка и порядок его внесения;

- порядок ознакомления участников с предметом торгов;

- порядок и форма осуществления платежей победителем торгов.

В случае если предметом торгов является только право на зак­лючение договора, в извещении о торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок. При нарушении организатором торгов вышеуказанных сроков и требований, которым должно отвечать объявление о торгах, торги могут быть признаны недействительны­ми по иску заинтересованного лица.

Лицо, заинтересовавшееся извещением о торгах и принявшее твердое решение об участии в них, вносит денежный задаток. Размер такого задатка определяется организатором торгов. Если торги не состоялись (в торгах принял участие только один участник), вне­сенный задаток подлежит возврату в трехдневный срок. В тот же срок задаток подлежит возврату участникам состоявшихся торгов, не при­знанных победителем. Сумма внесенного задатка засчитывается в счет исполнения обязательств победителя торгов по оплате приоб­ретенного им имущества либо имущественного права.

Для участия в торгах заинтересованным лицам необходимо пред­ставить продавцу следующие документы:

1. Заявку на участие в торгах по установленной форме.

2. Копию платежного документа, подтверждающего внесение за­датка.

3. Иные документы, установленные организатором торгов.

Заявителю может быть отказано в участии в торгах в случаях, если лицо, подавшее заявку, не представило в срок указанные документы.

Если лицу, подавшему заявку на участие в торгах и внесшему за­даток, отказано в участии в торгах, задаток подлежит возврату в трех­дневный срок со дня принятия решения об отказе.

Торги проводятся жюри, формируемым продавцом.

Торги начинаются с представления распорядителем торгов пред­мета торгов, объявления его начальной цены и величины шага тор­гов, установленного жюри.

Система проведения торгов должна быть изложена в регламенте торгов. Как правило, торги в форме открытого аукциона проводятся по голландской системе, при которой торги стартуют с начальной цены, после чего цена поднимается пошагово (шаг также установ­лен организатором торгов в регламенте).

Участник торгов подает заявку на увеличение предыдущей цены (включая начальную цену) поднятием своего номера. Увеличение цены осуществляется распорядителем торгов на величину шага тор­гов. Если ни одним из участников торгов не подано заявки на увеличение начальной цены продажи имущества, распорядитель пошаго­во уменьшает начальную цену, пока кто-либо из участников подня­тием номера не подаст заявку на приобретение имущества по на­званной цене.

Лицо, своевременно поднявшее карточку с наибольшей ценой, после троекратного удара молоточка объявляется победителем тор­гов. Победителем торгов признается участник, номер которого был последовательно произнесен распорядителем торгов три раза при отсутствии заявок на увеличение цены от других участников торгов. Предмет торгов считается проданным по последней цене, назван­ной распорядителем торгом. Окончание торга фиксируется объяв­лением распорядителя торгом.

В ходе торгов ведется стенограмма, в которой последовательно указываются все объявленные распорядителем текущие цены и но­мера участников, подавших заявку на приобретение предмета тор­гов по названной цене. Наиболее серьезные организаторы торгов делают также видео и аудиосъемку проводимых торгов.

По итогам торгов в тот же день победителем торгов и продавцом подписывается протокол о результатах торгов, имеющий силу дого­вора и, как замечено выше, являющийся самостоятельной граждан­ско-правовой сделкой.

Если победитель торгов в установленные сро­ки не подписал протокол по итогам торгов, он лишается права на приобретение имущества и исключается из состава участников тор­гов; сумма внесенного им задатка не возвращается и направляется на возмещение расходов по организации торгов. В этом случае по­бедителем торгов признается участник, который по ходу торгов по­дал заявку на приобретение имущества по предыдущей цене, объяв­ленной распорядителем торгов. Этот участник подписывает прото­кол по итогам торгов.

В случае если покупатель не оплатил приобретенное им имуще­ство (либо имущественное право), он лишается права на его приоб­ретение и исключается из состава участников торгов; сумма внесен­ного им задатка не возвращается и направляется на возмещение рас­ходов по организации торгов.

В свою очередь организатор торгов, уклонившийся от подписа­ния протокола, обязан вернуть задаток победителю торгов в двой­ном размере и возместить ему убытки, понесенные в связи с участи­ем в торгах, в той части, в которой убытки превышают сумму вне­сенного задатка.

Если на торгах продавалось право на заключение договора (как правило, такие торги проводятся в форме конкурса), данный договор подписывается не позже указанного в извещении о торгахсро­ка, отсчет которого начинается с даты проведения торгов и подпи­сания протокола. Если одна из сторон уклонится от подписания до­ говора, другая вправе в порядке общеискового производства обра­титься в суд с требованием заключения договора и возмещения причиненных убытков.

Таковы общие правила проведения торгов, установленные граж­данским законодательством.

В соответствии со ст. 449 ГК РФ торги, произведенные с наруше­нием правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованною лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, зак­люченного с лицом, выигравшим торги.

Данная норма права вызывает наибольшее количество вопросов.

1. Круг заинтересованных лиц, имеющих право оспорить проведен­ные торги в судебном порядке.

Закон не определяет круг заинтересованных лиц, которые впра­ве подавать в суд иски о признании торгов недействительными. На сегодняшний день официальных разъяснений (толкований) пра­вил, установленных ст. 449 ГК РФ, не имеется. Судебная практика относительно применения данной статьи к правоотношениям, воз­никающим в случае нарушения правил проведения торгов, проти­воречива.

Иск о признании торгов недействительными впра­ве предъявить не любое заинтересованное лицо, а лишь лицо, чьи права и охраняемые законом интересы затронуты проведенными торгами.

2. Могут ли быть торги признаны недействительными при наличии нарушений закона, предшествовавших процедуре торгов?

Согласно ст. 449 ГК РФ единственным основанием для призна­ния торгов недействительными является нарушение правил, уста­новленных законом. Однако Высший Арбитражный Суд РФ полагает, что нарушения, допущенные в порядке исполнительного про­изводства, не касающиеся правил проведения торгов, также могу быть положены в обоснование удовлетворения исковых требований о признании торгов недействительными, несмотря на то, что такого основания признания торгов недействительными законодательство не содержит.

Таким образом, судебная практика знает случаи, когда торги признавались недействительными ввиду нарушений, допущенных судебным приставом при обращении взыскания на арестованное имущество. В частности, признание незаконным акта ареста имущества должника повлекло признание арбитражным судом торгов по продаже данного имущества недействительными.

3. Возврат имущества, реализованного на торгах, признанных недействительными.

Требования о возврате имущества собственнику от покупателя могут быть осуществлены лишь в порядке применения последствий недействительности сделки на основании ст. 167 ГК РФ, а не путем виндикации (иск невладеющего собственника к владеющему имуществом не собственнику).

Тема 8

ПРОВЕДЕНИЕ ПОДРЯДНЫХ ТОРГОВ

Торги как способ заключения договора и их виды.

8.2 Законодательно-нормативное обеспечение торгов, общие требования к их организации и проведению, последствия нарушений.