Кістяківський Б.О. Вибране. Бібліотека часопису «Філософська і соціологічна дум­ка». Серія «Українські мислителі». - К.: Абрис, 1996. -С. 371. 19 страница

Такі розбіжності в розумінні тлумачення невипадкові. Юридичне тлу мачення - доволі складний і багатогранний розумовий процес і вид діяльності. Воно охоплює як внутрішню, так і зовнішню його сторони, стосується різних аспектів діяльності людини у сфері права — як при вотворчості, так і правореалізації, здійснюється безліччю суб'єктів - від окремих пересічних осіб до спеціально уповноважених державних ор ганів, має різні юридичні наслідки.

Під тлумаченням традиційно прийнято розуміти насамперед внутрішній розумовий процес особи, що реалізує правові норми у будь-якій формі, особливо особи, що застосовує їх.

Без такого інтелектуального процесу неможливо собі уявити також учасників нормопроектувальної і правотворчої діяльності, кодифіка ційних робіт тощо. В юридичній літературі цей процес прийнято імену вати тлумаченням-з'ясуванням Основна його мета - з'ясувати зміст правових норм «для себе». Тлумачення-з'ясування характеризує його інтелектуально-розумову сторону. Частіше за все воно є підготовчим етапом для інших видів робіт (діяльності), вказаних вище.

Тлумачення, яке адресоване іншим суб'єктам, передусім особам І органам, що застосовують правові норми, іменується тлумачен- ням-роз ясненням. Воно виступає як діяльність певних органів, органі зацій, установ і осіб, спрямована на забезпечення правильного здійс нення (реалізації) правових норм, що тлумачаться, у всіх випадках, на які вони розраховані, попередження помилок, можливих при їх засто­суванні, тобто характеризує діяльнісну сторону тлумачення.

Тлумачення-роз'яснення обов'язково має зовнішню форму свого ви­раження. Це можуть бути відповідні інтерпретаційніакти (акти-тлумачення) спеціально уповноважених на те державних органів, що ма­ють обов язковий характер, або ж рекомендації, поради, розроблені науковими установами, громадськими об'єднаннями чи окремими особами і викладені в наукових монографіях, статтях, коментарях до законів та інших нормативних актів, методичних матеріалах тощо.

Отже, підсумовуючи викладене, можна констатувати, що юридичне тлумачення - це особливий розумовий (інтелектуальний) процес і вид юридичної діяльності, спрямований на з'ясування і роз'яснення змісту норм права та положень інших правових документів з метою правильної їх реалізації.

15.2. Чинники, що зумовлюють необхідність юридичного правозастосовного тлумачення

Потреба в тлумаченні закладена в самій природі правових норм і правореалізації (правозастосування).

Норми права мають, як зазначалося в попередніх розділах, загаль­ний, абстрактний, неперсоніфікований характер. Реалізуються ж вони В конкретних діях осіб в конкретних обставинах. Тому їх реалізація у будь-якій формі вимагає наближення змісту норми до конкретної си- гуації, конкретних фактів і стосовно конкретних осіб, тобто переходу під загального до одиничного. Без тлумачення такий перехід є нездій­сненним. Це по суті головний чинник, який зумовлює потребу у юри­дичному правозастосовному тлумаченні.

Окрім цього, необхідність в тлумаченні зумовлюється:

• технічною недосконалістю формулювання правових норм — неточ­ністю мови, вживаної при їх формулюванні, неясністю їх викладу тощо,

• неоднозначністю використаної в законах та інших нормативних актах термінології, термінологічною неточністю офіційних перекладів текстів міжнародно-правових документів, незрозумілістю запозиченої іноземної термінології;

• використанням у законодавстві оцінювальних понять, тобто по­нять, що виражають лише загальне соціальне значення тих чи інших явищ, ознаки яких неконкретизовані;

• наявністю колізій між правовими нормами, які регулюють одні і ті самі відносини, в нормативних актах одного або ж різних рівнів, прийнятих у різний час і в різних політичних, економічних і соціальних умовах;

• можливими прогалинами в правовому регулюванні, тобто таки­ми ситуаціями, коли відносини, з приводу яких виник спір (спірні від­носини), перебувають у сфері правового регулювання, проте з різних причин - упущень правотворчих органів, еволюційних змін в самих су­спільних відносинах, свідомого умовчування - виявилися неврегульованим нормами права;

• впливом на національну правову систему загальновизнаних сві­товим співтовариством норм міжнародного права та правотлумачної практики міжнародних судових органів, насамперед практики Євро­пейського суду з прав людини.

15.3. Функції тлумачення

З урахуванням двосторонньої природи юридичного тлумачення ті особливостей подолання ним чинників, що зумовлюють потребу в тлу маченні, можна виокремити такі функції юридичного тлумачення:

• з'ясувально-пояснювальну, спрямовану на з'ясування і усвідом лення змісту правової норми, що тлумачиться, самим суб'єктом тлума чення;

• інформаційно-роз яснювальну, за допомогою якої з'ясований і усві домлений суб'єктом тлумачення зміст правової норми набуває зовніш нього вираження у формі, доступній для сприйняття іншими особами;

• трансформуючу, спрямовану на пристосування (наближення) аб страктних, загальних за формою вираження норм до конкретних ситу ацій, фактів і осіб;

• компенсаційну, призначення якої полягає у подоланні невизначе ностей, суперечностей і прогалин у правовому регулюванні;

• гуманізаційну (людиноорієнтовну), спрямовану на наближення тлумачення до міжнародних і європейських стандартів у сфері захисту прав людини та відповідної міжнародної і європейської практики судо вого правотлумачення.

15.4. Види юридичного тлумачення

Як і щодо багатьох інших питань юридичного тлумачення, в питанні про види тлумачення в юридичній науці існують різні точки зору. Досить часто поряд з видами тлумачення окремо виокремлюють способи (або прийоми) тлумачення, щодо кількості яких та їх найменування також існують розбіжності. Відсутня єдність поглядів на критерії розрізнення окремих видів юридичного тлумачення, їх зміст тощо. Не можна сказа­ти, що дискусії навколо цих питань зовсім безплідні. Вони уточнюють, а інколи й розширюють наші уявлення про окремі сторони юридично­го тлумачення, додатковий раз підтверджуючи його складність і бага­тогранність. Проте надмірна зосередженість на дискусіях з цих питань відволікає від вирішення більш складних, актуальних як для сучасної правової теорії, так і юридичної практики проблем, про які йтиметься далі. З огляду на традиційність і загалом досить ґрунтовну розробленість питань про види тлумачення зупинимось на них порівняно коротко.

'Види юридичного тлумачення можуть бути класифіковані за кілько­ма критеріями: а) за способом тлумачення; б) за обсягом тлумачення (залежно від співвідношення між текстуальним вираженням правової норми та її змістом); в) за суб'єктами тлумачення та його юридичними наслідками.

За способом юридичного тлумачення виокремлюютьтакі його види:

1) філологічне (граматичне, текстове, мовне) тлумачення - по­лягає у з'ясуванні змісту правової норми шляхом аналізу іі текстового вираження під кутом зору його лексико-семантичних, лексико-грама­тичних, морфологічних, синтаксичних характеристик;

2) історико-політичне (історичне) тлумачення - використовуєть­ся для з'ясування змісту правової норми на основі вивчення конкрет­них історичних і політичних умов її ухвалення, його мотивів і намірів,

л 3) системне тлумачення¹ - полягає у з'ясуванні змісту правової норми на основі виявлення її зв'язків з іншими нормами права, тобто розгляду її в контексті системності права;

4) телеологічне (цільове) тлумачення - передбачає з'ясування змі­сту правової норми на основі встановлення мети, заради досягнення якої норма була прийнята.

Крім названих видів тлумачення, які, можна сказати, стали загаль­новизнаними, за цим самим критерієм інколи виокремлюються також спеціально-юридичне тлумачення, під яким розуміють тлумачення з використанням специфічно-юридичних засобів і прийомів, юридич­них конструкцій, понять тощо; логічне тлумачення, тобто з'ясування змісту правової норми на основі використання логічних правил і при йомів; функціональне (соціологічне, раціональне, еволюційне) тлума­чення, яке полягає у з'ясуванні змісту правової норми з урахуванням змін, які відбулися в суспільному житті після и ухвалення.

Якщо виокремлення як самостійних перших двох видів тлумачення викликає сумнів, оскільки вони охоплюються по суті традиційними ви­дами (важко уявити будь-який вид тлумачення без застосування пра­вил логіки чи спеціально-юридичних технічних прийомів, досягнень юридичної науки і практики), то виокремлення як самостійного виду функціонального (еволюційного) тлумачення цілком обґрунтоване. Оскільки цей вид тлумачення в умовах зростаючого динамізму сус- ^[79] пільного життя набуває підвищеної гостроти і є відносно новим дпи вітчизняних правників_; йому буде приділена окрема увага трохи далі у зв'язку з розглядом статичного і динамічного підходів до тлумаченим

Залежно від співвідношення між текстуальним вираженням правової норми та її дійсним змістом (за обсягом) тлумачення по­діляється на такі види:

1) буквальне (адекватне) тлумачення, коли зміст норми, що тлум.і читься, повністю збігається з її текстуальним вираженням;

2) розширювальне, коли зміст норми, що тлумачиться, ширший за її текстуальне вираження;

3) обмежувальне, коли зміст норми, що тлумачиться, вужчий від п текстуального вираження.

Тлумачення за обсягом є логічним продовженням і одним з результа­тів використання тих способів (прийомів) тлумачення, про які йшлосн вище. Цими видами тлумачення фактично завершується характерис­тика тлумачення як розумово-з'ясувального процесу, тобто тлумачен- ня-з'ясування.

Звичайно, найбільш бажаним із видів тлумачення за обсягом мало б бути буквальне тлумачення, оскільки в ідеалі закон чи інший нор мативний акт має читатися так, як він написаний. Проте в житті нерід ко трапляються випадки, коли словесна оболонка норми з огляду на ряд причин (недосконалість викладу, неузгодженості зі змістом інших правових норм тощо) не збігається з м реальним змістом. Тому до роз ширювального і обмежувального (звужувального) тлумачення його суб'єктам доводиться звертатися доволі часто. Головне, щоб при ви користанні цих видів тлумачення дотримувалися певні межі, про що йтиметься нижче.

За суб'єктами тлумачення та його юридичними наслідками роз

різняють такі види тлумачення:

1) офіційне тлумачення, тобто роз'яснення змісту правових норм, яке здійснюється уповноваженими на те державою органами і резуль­тати якого мають обов'язковий характер;

2) неофіційне тлумачення, тобто роз'яснення змісту правових норм, що здійснюється науковими установами, громадськими об'єднання­ми, окремими особами, результати якого не мають обов'язкового ха­рактеру.

Офіційне тлумачення, в свою чергу, поділяється на нормативне і ка­зуальне. Нормативне тлумачення - це таке тлумачення, яке поширю­ється на всі випадки застосування і реалізації роз'яснюваної норми і є обов язковим для всіх осіб і органів, що її реалізують або застосовують.

Казуальне тлумачення - це таке роз'яснення змісту норми, яке здійс­нюється судом або іншим уповноваженим органом у зв язку з розгля­дом конкретної справи і є формально обов'язковим лише для випадку, з приводу якого роз'яснюється зміст норми.

Нормативне тлумачення може бути легальним і судовим.

Легальне тлумачення - це таке тлумачення, яке здійснює або орган, що встановив певну юридичну норму (воно іменується аутентичним), або ж інший уповноважений на це законом орган. Аутентичне роз'яс­нення закону, що виходить від самого законодавця, може бути лише у формі нового закону чи доповнення до чинного закону.

Судове тлумачення - це тлумачення, яке дає суд.

У пострадянській літературі поширеною є думка, згідно з якою ле-Загальне тлумачення ототожнюється з делегованим тлумаченням, тобто з тлумаченням, здійснюваним органом, який цю норму не встановлював, але законодавчо наділений повноваженням (уповноважений)

Ті тлумачити. До таких органів зазвичай відносять також суди. Проте вважати, що суд здійснює тлумачення норм права на основі делегування йому такого повноваження, некоректно. Тлумачення - це і іманентна властивість правосуддя. Делегування ж передбачає як на- дання, так і позбавлення цього повноваження, що для правосуддя означало б його повернення до позицій ортодоксального позитивізму - виключно «вуст закону», а фактично призвело б до його знищення, оскільки без можливості тлумачення воно просто перестає бути правосуддям.

Акти нормативного тлумачення не мають самостійного значення, тобто не можуть застосовуватись окремо і незалежно від закону чи ін- шого нормативного акта (їх положень), що тлумачаться, повністю поділяючи їхню долю.

І Неофіційне тлумачення залежно від суб'єктів тлумачення також поділяється на доктринальне, професійно-практичне і буденне.

Доктринальне тлумачення - це роз'яснення змісту норм права, що здійснюється науковими установами або окремими науковцями. Воно 1 хоч і не має обов'язкового характеру, проте суттєво впливає на пра- вотворчу і правозастосовну діяльність з огляду на його переконливість,і авторитет вчених, що його здійснили.

Професійно-практичне тлумачення - це роз'яснення змісту правових норм, яке здійснюють, як правило, юристи-практики переважно у формі консультацій.

Буденне тлумачення - це тлумачення змісту норм права, що здійснюється (чи може здійснюватися) практично всіма людьми, які не маютьні спеціальної юридичної освіти, ні досвіду юридичної діяльності. Знчення такого тлумачення здебільшого обмежується потребами реалі­зації тих чи інших правових норм самим суб'єктом тлумачення.

На цьому завершимо коротку характеристику видів тлумачення і пе­рейдемо до питань набагато складніших і поки що менш осмислени вітчизняною юриспруденцією попри їх зростаючу актуальність.

15.5. Тлумачення як наука і мистецтво

У вітчизняній юридичній літературі, у тому числі прямо присвяченій проблемі тлумачення, до цього часу поширена думка, що тлумачення правових норм - це одна з істотних сторін (один з необхідних момен тів) процесу наукового пізнання права.

Дійсно, як процес інтелектуальний тлумачення принаймні на док тринальному і професійному рівні, не може стояти осторонь від на уки, причому не тільки юридичної. Проблема тлумачення - це, як зазначалося, одна з найдавніших сфер наукових знань. Вчення про нього виокремилося з філософії ще в античні часи і дістало назву «герменевтика», що походить, як вважається, від імені Гермеса - бога древньогрецької міфології, який виступав посередником між богами і людьми через тлумачення божественної волі людям. Герменевтика була покликана досліджувати природу розуміння і тлумачення явищ природи і суспільства, світу в цілому через такі категорії як «текст» (на письмових текстах фактично зосереджується її основна увага), «зміст», «мова», «інтерпретація», «герменевтичне коло» тощо. Дещо пізніше сформувалася юридична герменевтика, основною метою якої є дослідження питань, пов'язаних переважно з тлумаченням юридичних текстів.

Свого розквіту герменевтика досягла на початку XIX століття, увібрав­ши у себе досягнення філософії, філології та юриспруденції. Творцем теорії інтерпретації в дусі герменевтичних ідей вважається німецький філософ, філолог і теолог Ф. Шлейєрмахер. Помітний внесок в її розви­ток зробили М. Вебер, Г. Зіммель, М. Хайдеггер, Г.-Г. Гадамер та ін.

Як Ф. Шлейєрмахер, так й інші представники герменевтики, неодно­разово наголошували на тому, що природа тлумачення не зводиться до науки, вона має також ознаки мистецтва. Дедалі більше прихильників такого погляду на природу тлумачення існує в сучасному правознавстві, щоправда, переважно зарубіжному. Як синтез науки і мистецтва розглядається також герменевтика.

Для поглибленого осмислення особливостей методології юридичного тлумачення, як і природи права загалом, істотне значення має поняття розуміння. Більше того, саме у правозастосовній і правотлумачній діяльності ознаки розуміння, тобто світоглядні позиції суб'єкта. Тлумачення, його моральні і політичні погляди, ментально-цивілізаційні особливості, стиль правового мислення дістають прояв найбільш яскраво. Пристосування юридичної норми, яка має загальний характер, до конкретної правової ситуації вимагає від суб'єкта тлумачення врахування безлічі чинників — самого змісту норми, яка застосовується, її відповідності загальним принципам права та іншим цінностям, і суспільним реаліям тощо. Сам по собі закон ніколи не є єдиним і достатнім для прийняття правового, обґрунтованого рішення.

Подібно до акторів чи музикантів, які мають безліч способів зіграти і п'єсу чи музичний твір у власній інтерпретації (обробці, аранжуванні) і і не завжди точно відтворюють авторський текст, суб'єкти тлумачення «правові актори» також, як правило, «грають п'єсу закону» більшою Ічи меншою мірою відмінно від його буквального тексту, яким його на-писав законодавець. Головне полягає у тому, щоб така гра «правових І акторів» не порушувала загальної гармонії права, тобто узгоджувалася І з «музикою» правової системи.

У зв'язку з цим не можна не згадати сформульовану свого часу І Ф. Шлейєрмахером основну мету герменевтичного методу: інтерпре- I татор повинен зрозуміти автора та його працю краще, ніж він сам н і розуміє, що набуває все більшого поширення в юриспруденції. Чи ненайвлучнішим у цьому плані є висловлювання Ґ. Радбруха про те, що І «інтерпретатор може розуміти закон краще, ніж його творець, закон і може бути мудрішим ніж його автор — він, власне, мусить бути мудрі- шим ніж його автор»^[80].

Така мудрість при тлумаченні правових норм особливо вимагається в умовах підвищеного динамізму суспільного життя, за яким не завжди встигає законодавець.

15.6. Статичний і динамічний підходи до тлумачення правових норм

Статичний підхід полягає у тому, що суб'єкт тлумачення має тлу- манити норми права, виходячи з того, що їх зміст залишається незмІН« ним, тобто таким, яким його виклав у тексті закону сам законодавець Тому воля законодавця, втілена в нормах закону при його прийнятті, нн : може коригуватися тими, хто його тлумачить, пристосовуватися до еко номічних, політичних та інших умов суспільного життя, що змінюються. Цей підхід, хоч і переслідує, здавалося б, благородну мету - забезпі чити максимальну стабільність правового регулювання, призводить а кінцевому підсумку до надмірної формалізації і догматизації права.

На відміну від закону, текст якого є застиглим, здатним відставати від суспільного життя, право є явищем динамічним, яке має йти, як не одноразово підкреслював у своїх рішеннях Європейський суд з праи людини, «в ногу з обставинами, що змінюються», тобто змінюватися відповідно до зміни суспільних відносин, які воно регулює. Приведен і ня права у відповідність зі зміненими суспільними умовами і потреба ми людей можливе двома шляхами - за допомогою прийняття нового закону, що з огляду на особливості законодавчого процесу та інші чин ники далеко не завжди можна зробити вчасно, та шляхом тлумачення, пристосовуючи незмінний текст закону чи окремих його положень до нових умов та відносин, що змінилися. Це якраз і досягається за допо могою динамічного підходу до тлумачення правових норм.

Тим часом на пострадянському просторі ставлення до нього нерідко залишається негативним. Як зазначає, зокрема, один з провідних спе ціалістів з проблем тлумачення О.Ф. Черданцев, «з точки зору принци пів правової держави за наявності сучасного законодавства динамічні тенденції мають безумовно відхилятися»¹. Навряд чи таке категорич­не заперечення динамічного підходу можна вважати обґрунтованим.

В умовах дедалі динамічнішого суспільного життя і пов'язаного з ним швидкого застастарівання законодавства та іншого нормативного мате­ріалу динамічний підхід до тлумачення є неминучим. Інша річ, що для його використання необхідний високий рівень професіоналізму право- застосувачів, формування у них нового стилю правового мислення, з однго боку, орієнтованого на подолання досі домінуючих у вітчизня­ній юриспруденції формально-догматичних підходів до тлумачення, на твердження людиноцентристського праворозуміння, що є сьогодні ви­значальним для феномену тлумачення, а з іншого — усвідомлення того, що свобода правозастосувача в процесі тлумачення не є безмежною.

15.7. Тлумачення і правотворчість

Питання про межі тлумачення правових норм є чи не найскладнішим для феномену (процесу) тлумачення. його суть зводиться до того, чи допустиме в процесі тлумачення внесення змін в чинні норми, а тим більше створення нових норм права.

Попри досить давню історію, погляди на це питання і сьогодні істотно різняться. Одні, як правило представники неопозитивістських течій в юриспруденції, вважають, що тлумачення і правотворчість несумісні, інші — дотримуються думки, що тлумачення, принаймні судове, і пра­вотворчість нероздільні. Такий погляд на співвідношення судового тлу­мачення і правотворчості характерний нині не тільки для представни­ків англо-саксонської правової системи, для право, створене суддями (судове право), є традиційним, а й здобуває дедалі більше прихильників в загальнотеоретичному правознавстві країн континентальної Європи.

Більш реалістичний підхід до співвідношення судового тлумачення і правотворчості спостерігається останнім часом також на пострадян­ському просторі, зокрема в Україні (С.В. Шевчук, В.М. Ватаманюк та ін.). Однак у вітчизняному загальнотеоретичному і галузевому правоз­навстві продовжує переважати традиційно-позитивістський підхід до вирішення вказаного питання: тлумачення, включаючи судове, не вно­сить і не може вносити будь-яких змін у чинні норми.

Не зупиняючись на детальному аналізі зазначених позицій, відзна­чимо основні моменти, які важливо враховувати при правозастосовно- му, насамперед судовому тлумаченні.

Правотворчість, безперечно, не є функцією (тобто одним із основних напрямів діяльності) правозастосовних органів, у тому числі судів, включаючи Конституційний Суд України з його особливими повнова­женнями в сфері тлумачення та найвищий судовий орган в системі су­дів загальної юрисдикції - Верховний Суд України. Наділення їх такою функцією дійсно суперечило б принципу розподілу влади, на що ціл ком слушно звертають увагу противники судової правотворчості. Тому механічно переносити на вітчизняну правову систему, як і на континічі тальну правову сім'ю, зміст англійського judge-made-law справді неко ректно. Разом з тим було б спрощенням розглядати правозастосонну особливо судову практику і тим більше практику органів конституцій ного контролю — конституційних судів, як щось таке, що стоїть поруч окремо від процесу правотворення. Наявність у правотлумачній діяль ності елементів правотворення не аномалія, як це все ще нерідкії кваліфікується у вітчизняній літературі, а об'єктивна необхідність, як.і хоч і має свої межі, проте повністю не може бути виключеною з діяль ності конституційних судів і судів загальної юрисдикції, оскільки закли дена в самій природі їхньої діяльності.

Це обумовлено кількома причинами. По-перше, пошук права не *виключно завданням законодавчих та інших правотворчих органів. Це завдання кожного юриста, який бере участь у розгляді тієї чи іншої кон кретної справи - будь-то адвоката, прокурора чи тим більше - судді, Цей пошук не обмежується формально-логічним аналізом тексту зако­ну чи іншого нормативного акта, а часто вимагає звернення до норма тивного матеріалу, що знаходиться за межами відповідних текстів наці­онального законодавства - загальних принципів права, які, як свідчить історичний досвід, нерідко формулюються за безпосередньої участі судів і не завжди знаходять пряме чи опосередковане закріплення и конституціях і законах, міжнародній судовій практиці тощо. Уявлення, що така інтелектуальна діяльність не привносить нічого нового в наці ональне право (національну систему права) - це ілюзія.

По-друге, звернення судів до правотворення зумовлено тим, що нор ми Конституції, до яких вдаються суди в своїй правозастосовній, зокре ма правотлумачній, діяльності, це норми прямої дії, що зафіксовано у статті 8 Конституції України. Звернення до суду для захисту конститу ційних прав безпосередньо на підставі Конституції гарантується дер жавою незалежно від того, конкретизовані її норми (а вони, як прави ло, викладені в доволі абстрактній формі) в поточному законодавстві, чи ні. За умов таких звернень (а вони мали місце також в українській су довій практиці, хоч і нечасто) місію конкретизації конституційних норм змушені брати на себе суди, зокрема Конституційний Суд України.

За своєю гносеологічною (пізнавальною) природою і своїми юридич­ними наслідками така конкретизація не відрізняється від правотворчої діяльності державних правотворчих органів, хоч процедура та форма викладу нормативного матеріалу мають істотні відмінності.

По-третє, без елементів правотворчості не можна обійтись в проце­сі офіційного тлумачення Конституції і законів Конституційним Судом. Адже воно має на меті, як правило, подолання невизначеності тих чи інших положень Конституції і законів, розкриття, з'ясування і роз ве­дення їх об'єктивного внутрішнього змісту, який не зводиться до вияв­лення «волі констититуцієдавця чи законодавця на момент прийняття акта» (історичного законодавця), а передбачає з'ясування глибинно­го змісту самого акта з урахуванням змін, які відбулися в суспільному житті після його прийняття. Отже, як зазначав у своїх рішеннях Євро­пейський суд з прав людини, будь-який закон має тлумачитися у світлі умов сьогодення, тобто в процесі тлумачення відповідно до духу часу може змінюватися дух закону, що тлумачиться, чи окремі його поло­ження. А це, як зазначалося, не може не супроводжуватися привне­сенням у його зміст «без відповідних словесних змін» нових моментів, про виникнення яких історичні конституцієдавець чи законодавець могли навіть не здогадуватися.

По-четверте, необхідність у судовій правотворчості виникає й тоді, коли в процесі судового тлумачення доводиться долати прогалини в законах та інших нормативних актах. Прийнято вважати, що прогалини в нормативно-правовому регулюванні долаються з допомогою такого інструменту як аналогія. Вона (навіть аналогія закону, не кажучи вже про аналогію права) не є суто механічною процедурою, що ґрунтується на формально-логічних міркуваннях. Це завжди творчий процес, який має враховувати моральні, політичні, економічні передумови та цінно­сті, що нерідко перебувають за межами позитивного права, тобто не обмежуються формально-логічними операціями. І хоч у таких ситуаці­ях суди мають діяти особливо виважено і обережно, про що мова піде нижче, відмовити у правосудді, посилаючись на відсутність у законі відповідних положень (норм), суд не може. Це вже стало аксіомою.

Можна, очевидно, дискутувати з приводу точності вживаної у таких випадках термінології — оперувати терміном «судова правотворчість» чи більш коректним терміном «судове правотворення», який вико­ристовувався ще в радянські часи, або ще обережнішими термінами «судова добудова права», «судовий розвиток права», як це має місце, зокрема, у німецькій літературі^[81]. Проте заперечувати очевидні факти виходу судового тлумачення за межі з'ясування і роз'яснення волі кон- ституцієдавця чи законодавця, наповнення відповідних конституцій-

них чи законодавчих положень, що тлумачаться, змістом, який часів І відрізняється від змісту, що вкладався у них конституцієдавцем чи конодавцем, означає залишатися на позиціях крайнього формалізму догматизму, не сумісних з сучасними уявленнями про право та місце у ньому людини.

Сказане зовсім не означає, що судове тлумачення — правотворенни і чи судова «добудова» і «розвиток» права не мають меж і визначаютыи виключно судовим розсудом.

По-перше, тлумачення, яке виходить за межі тексту закону чи іншо- го нормативно-правового акта, «добудовує» і розвиває їх положення, не може порушувати єдності правової системи, тобто має уникати ло- гічних суперечностей між цілями норм, що тлумачаться, і загальними цілями права, узгоджуватися з цінностями, закладеними в правову систему, уособленням яких у демократичному суспільстві є насам перед Конституція. Дотримання цих цінностей, які забезпечують на­скрізну єдність правової системи, - одна з основних цілей будь-якого тлумачення.

По-друге, тлумачення-правотворення не повинно йти далі, ніж це» потрібно для забезпечення стабільності права. Будь-яке тлумачення має підпорядковуватися утвердженню принципу правової певності, тобто впевненості людей у тому, що їхнє правове становище не буде погіршене. Звідси випливають відповідні вимоги до тлумачення, сфор мульовані, зокрема, у рішеннях Європейського суду з прав людини. Серед них відзначимо такі, як:

• права і свободи людини не можуть бути обмежені шляхом тлума­чення у процесі правозастосовних практик;

• тлумачення не може призводити до звуження змісту та обсягу прав і свобод, спотворювати розуміння їх сутності;

• всі сумніви, що виникають в процесі інтерпретації норм, які регу­люють відносини держави і громадянина, мають тлумачитися на ко­ристь громадянина;

• всі дозволи щодо громадян необхідно тлумачити або буквально, або ж розширювально, проте аж ніяк не обмежувально. Обмеження дозволів — це виняткова сфера законодавця, а не судового тлумачення.

По-третє, винятковою сферою законодавця є також усунення певних прогалин в законах. Хоч поширена у вітчизняному правознавстві дум­ка про те, що аналогія закону і аналогія права взагалі не стосуються кримінального права, залишається небезспірною, проте не можна не визнати, що застосування аналогії у кримінальному праві є вкрай об­меженим.

Відповідно до відомого ще з давніх часів принципу nullum crimen, nulla poena sine lege (без закону немає ні злочину, ні покарання), який, Хоч і опосередковано, знайшов своє відображення у пункті 22 стат­ті 92 Конституції України та в Рішенні Конституційного Суду України від ЗО травня 2001 року, суду забороняється, зокрема, застосовувати ана­логію закону у випадках виявлення прогалин в кримінальному законі, що стосуються кваліфікації складу злочину, визначення міри покарання за нього тощо. Не можуть створюватись чи навіть змінюватися склади правопорушень та встановлюватися санкції за них на підставі аналогії закону також в адміністративному, податковому та інших галузях пу­блічного права. Це відповідно до згадуваного пункту 22 статті 92 Кон­ституції України також є прерогативою законодавця.