Возможные способы закупки сложной продукции в Европе и России

Сложная продукция обладает рядом особенностей, требующих особого внимания в процессе закупки. На данный момент, законодательство не регламентирует однозначно, какой вид процедуры приоритетный для сложной продукции. Статья 48 часть 1 Закона о контрактной системе предполагает, что конкурс является основным способом закупки, за исключением случаев, предусмотренных Законом. Для заказчиков, действующих в соответствии с Законом № 223-ФЗ в плане выбора закупочной процедуры больше свободы, однако считается, что конкурс так же в приоритете. Таким образом, для того, чтобы заказчик принял верное решение, необходимо составить некий перечень процедур, которые подходят для такой специфической продукции, как сложная.

Прежде всего, стоит рассмотреть зарубежный опыт регламентации закупки сложной продукции, какие механизмы используют чиновники в развитых странах. Это необходимо для того, чтобы впоследствии сравнить с российской практикой и найти то, что можно перенять.

Европейское законодательство, в частности, Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurementпредполагает наличие таких путей определения поставщика как конкурентная процедура с возможностью переговоров или конкурентный диалог. Документ предписывает использовать вышеперечисленные закупочные процедуры в случае, если предметом закупки выступает нестандартные здания, услуги с использованием результатов интеллектуального труда, сложная продукция, например консультации или архитектурный план.

Согласно статье 26 того же документа конкурентная процедура с возможностью переговоров или конкурентный диалог могут быть выбраны в качестве определения поставщика в случае если:

· Если потребности государственного заказчика не могут быть удовлетворены простой закупкой;

· Предмет закупки включает в себя дизайнерские или инновационные составляющие;

· Закупка не может быть произведена без предварительных переговоров с участниками ввиду сложности продукта и риска потерпеть финансовую неудачу;

· Технические характеристики предмета закупки не могут быть точно описаны (невозможно установить техническую оценку сложности согласно European Technical Assessment);

Конкурентная процедура с возможностью переговоров достаточно новый способ закупки в европейском законодательстве, впервые упоминается в нормативно-правовых документах в 2014 году. Статья 29 предполагает, что в конкурентных процедурах с возможностью диалога любой хозяйствующий субъект имеет право подать заявку на участие в конкурсе, представляя документы для квалификационного отбора. Заказчик в извещении о проведения закупки обязан указать предмет закупки, описание своих потребностей, и критерии для заключения контракта с потенциальным поставщиком. Минимальный срок подачи заявок – 30 дней со дня извещения о закупке. Минимальное количество поданных заявок - 3.

Переговоры могут вестись со всеми участниками, соответствующим требованиям как минимальным, так и дополнительным. В ходе диалога заказчик должен относиться в равной степени ко всем участникам, указывать на недостатки, если таковы имеются, во всех тендерах, запрещается дискредитировать поставщиков. Кроме того, по окончанию процедуры переговоров, государственный заказчик обязан предоставить достаточно времени для исправления предложений и их повторного представления.

Таким образом, конкурентная процедура с переговорами состоит из трех этапов:

1. Этап отбора (извещение о закупке с прописанными требованиями к участникам и товару, услуге; приглашение участников на переговоры);

2. Этап переговоров (переписка и личные встречи с участниками один или более раз; отбор участников; минимальные требования к участникам и критерии выбора победителя не обсуждаются);

3. Этап выбора победителя (доведение информации об окончании переговоров до участников; установление дедлайна для окончательных предложений; выбор победителя закупки среди окончательных предложений).

Конкурентный диалогполучил свое распространение как способ закупки в 2004 году, и не потерпел серьезных изменений и дополнений в 2014 году. Этот способ закупки регулируется 30 статьей Directive 2014/24/EU. Как и в конкурентной процедуре с переговорами, любой хозяйствующий субъект имеет право подать заявку на участие в закупке, при этом в его обязанности входит предоставление документов, подтверждающих его квалификацию. Заявки принимаются минимум 30 дней со дня даты опубликования извещения. Только участники, прошедшие предварительный квалификационный отбор, могут впоследствии принять участие в конкурентном диалоге, то есть государственный заказчик оставляет за собой право ограничить круг потенциальных поставщиков. Минимальное количество заявок так же 3.

В отличие от конкурентной процедуры с возможностью переговоров, конкурентный диалог предполагает, что государственный заказчик не может точно определить характеристики необходимой ему продукции, нужны уточнения. Заказчик должен предоставить в открытый доступ документ, где описываются его потребности, критерии выбора победителя и примерные временные рамки для исполнения условий договора. В ходе диалога, могут обсуждаться любые аспекты закупки, однако заказчик обязан предоставлять информацию для всех участников в равной степени. Кроме того, запрещается распространять информацию, полученную от участников в ходе диалога, так как она является конфиденциальной. Организация-заказчик должна продолжать диалог с участниками до тех пор, пока не сможет идентифицировать решение или решения, способные охарактеризовать требуемую продукцию.

Суммируя вышесказанное, конкурентный диалог делится на три этапа:

1. Этап отбора (извещение о закупке; оценка заявок на участие путем предварительного квалификационного отбора; минимум три поставщика приглашаются к конкурентному диалогу, при условии достаточного количества квалифицированных участников);

2. Этап диалога (заказчик опубликовывает примерные потребности организации, критерии отбора победителя, ориентировочные временные рамки; диалог, входе которого постепенно определяются характеристики предмета закупки; в ходе диалога количество участников может быть сокращено);

3. Этап выбора победителя (диалог завершен, для окончательных предложений приглашаются участники, выбранных в ходе обсуждения; предложения могут быть изменены, улучшены, но никаких существенных отличий; победитель определяется согласно критериям выбора поставщика, с ним заключается контракт на окончательных условиях).

Конкурентная процедура с переговорами и конкурентный диалог соответствуют свойствам сложной продукции и способствуют ее эффективной закупке. Первая процедура позволяет согласовать с участниками все детали, дабы избежать риска заключения контракта с неквалифицированным поставщиком, или риска приемки продукции неподходящей под потребности заказчика: в ходе переговоров налаживается взаимопонимание целей. Вторая процедура позволяет закупить сложную продукцию в случае, когда заказчик сам не понимает, что ему нужно или он не обладает достаточными знаниями в области предмета закупки. В данном случае участники выступают в роли квалифицированных консультантов.

Однако Типовой закон ЮНИСИТРАЛ о публичных закупках выделяет еще один возможный способ закупки сложной продукции (статья 29 пункт 1а). В случае если по причине специфичности товара он находится только у ряда поставщиков, государственный заказчик имеет право использовать конкурс с ограниченным участием.

Данная процедура отличается от открытого конкурса тем, что заказчик сам определяет достаточное количество участников закупки (чтобы не нарушить положения Закона о защите конкуренции), при этом, не дискредитируя их. До начала приглашения участников заказчик обязан опубликовать уведомление о соответствующей закупке, в котором содержится: наименование и адрес организации заказчика; предмет закупки; краткую информацию об условиях исполнения договора и метод закупки.

В европейской практике осуществления закупок конкурс с ограниченным участием не является универсальным для сложной продукции, так как организация-заказчик может использовать его не для всех групп товаров или услуг.

Российскую практику применения процедур для закупки сложной продукции следует разделить на корпоративные закупки и государственные. Для начала рассмотрим, как действует заказчик, если осуществляет свою деятельность в соответствии с Законом № 223 – ФЗ.

Национальный стандарт РФ «Организация закупочной деятельности» распространяется на коммерческие и некоммерческие организации, индивидуальных предпринимателей и государственные корпорации. Данный документ устанавливает два возможных вида процедур, применяемых для закупки сложной продукции: конкурентные переговоры и многоэтапные процедуры.

Если предметом закупки является сложная продукция, заказчик имеет право применить конкурентные переговоры, если такая возможность прописывается Положением о закупке. Однако, конкурентные переговоры это не торги, поэтому весь порядок проведения процедуры должен быть прописан заказчиком в документах, регламентирующих закупочную деятельность. Конкурентные переговоры могут проводиться по-разному, в зависимости от проводимой закупки, но они должны соответствовать следующей последовательности действий:

1. Публикация извещения о закупке (заказчик приглашает поставщиков принять участие в конкурентных переговорах);

2. Публикация документации для потенциальных участников (предусматриваются разъяснения и изменения при необходимости);

3. Непосредственное проведение процедуры конкурентных переговоров (возможно обсуждение любых аспектов закупки: характеристики, свойства, стоимость поставляемого товара, условия договора и др.);

4. Отбор участников по результатам переговоров;

5. Нахождение победителя и заключение с ним контракта.

Эта процедура по части проведения схожа с европейской конкурентной процедурой с возможностью переговоров. Единственное отличие заключается в том, что российские переговоры позволяют обсуждать любые этапы закупки, а в европейских запрещается вести диалог по поводу обязательных требований к участнику и критериев выбора победителя.

Кроме того, в корпоративных закупках заказчик имеет право использовать многоэтапные процедуры в случае конкурса, запроса предложений и конкурентных переговоров. Как и в случае с остальными способами закупки, порядок проведения многоэтапной процедуры прописывается в Положении о закупках организации. Два и более этапа используются для поиска поставщика сложной продукции, если участник не может точно определить характеристики требуемой продукции, а также необходимо обсуждение условий исполнения контракта.

Многоэтапный конкурс, запрос предложений или конкурентные переговоры проводятся согласно положениям о порядке ранее упомянутых способов определения поставщиков. Однако многоэтапная процедура обладает рядом особенностей.

Первый этап предполагает наличия рамочных характеристик предмета закупки, то есть его существенные особенности, техническое описание. Помимо этого заказчик устанавливает обязательные и дополнительные требования к потенциальным участникам, в том числе кадровые, финансовые и квалификационные, возможные условия заключения договора.

Кроме того, первый этап включает в себя непосредственно сами переговоры с поставщиками. Заказчик при необходимости вскрывает заявки, проверяет их на соответствие требованиям, проводит отбор участников и встречается с ними для переговоров. В ходе диалога не запрещается обсуждать любые требования и любые предложения, как в отношении цены продукции, так и условия договора.

Во втором этапе заказчик должен предоставить документацию с уточненными характеристиками продукции. При проведении запроса предложений и конкурентных переговоров закупочная комиссия может отказаться от второго этапа и выбрать победителя по результатам переговоров. Однако многоэтапный конкурс обязан состоять из двух или более этапов.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в большинстве положений многоэтапные процедуры совпадают с европейским конкурентным диалогом. То есть российское законодательство переняло практику зарубежных коллег, что является существенным преимуществом.

Проанализировав нормативно-правовое регулирование отечественной практики применения особых мер для государственной закупки сложной продукции, были выделены три вида регламентов: проведение конкурса с ограниченным участием; применение специальных норм при оценке заявок, отдавая приоритет квалификации участников; проведение двухэтапного конкурса. Кратко опишем каждую процедуру.

Согласно статье 56 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), конкурс с ограниченным участием предполагает, что заказчик размещает в ЕИС извещение о проведении этого конкурса а также конкурсную документацию. Кроме того, в извещении и документации должны быть прописаны единые обязательные требования к потенциальным поставщикам и дополнительные (квалификационные, например, в отношении кадрового обеспечения). Информация должна быть открыта для неограниченного круга лиц, однако, поставщик будет выбран только среди участников, кто прошел специальную процедуру - предквалификацию. Данный способ выбора поставщика следует использовать, если предметом закупки являются товары и услуги, которые обладают специфичным, высокотехнологическим характером, обладают инновационными составляющими, поэтому закупку могут произвести только у поставщиков с высоким уровнем квалификации. По итогам предварительного квалификационного отбора комиссией, осуществляющей процедуру, составляется протокол, где зафиксированы прошедшие отбор участники, обоснованы решения, которые принял заказчик. Участники закупки имеют право обжаловать результаты отбора. Однако конкурс с ограниченным участием считается несостоявшимся, если ни один участник не соответствует единым требованиям к участникам закупки (часть 1 статья 31 Закона № 44-ФЗ), дополнительным требованиям (часть 4 статья 31 Закона № 44-ФЗ) или только один участник прошел предварительный квалификационный отбор.

Постановление Правительства № 1085 от 28.11.2013 регулирует распределение значимости ценовых и неценовых критериев при государственной закупке различных групп товаров и услуг. Точной формулировки сложной продукции в документе нет, однако в нем присутствуют примеры сложных товаров (стоимостные критерии - 30%, нестоимостные критерии – 70%) . Таким образом, при закупке сложной продукции могут применяться нормы, отдающие приоритет квалификации участников, чтобы избежать риска неэффективного исполнения условий поставки.

И третья процедура - это двухэтапный конкурс (статья 57 Закона о контрактной системе). Это относительно новый способ осуществления закупок. В отличие от других видов конкурсов, на втором этапе данного конкурентного способа закупки государственный заказчик имеет право внести уточнения в конкурсную документацию. Информация о закупке также сообщается неограниченному количеству лиц с помощью ЕИС. К участникам закупки предъявляются либо единые обязательные требования, либо, в случае необходимости достаточного уровня квалификации, единые и дополнительные требования. А победителем такого конкурса признается тот участник закупки, кто принял участие в обоих этапах конкурса, а также прошел предварительный квалификационный отбор на первом этапе при условии наличия дополнительных требований, и его заявка оказалась лучшим предложением по исполнению договора на втором этапе конкурса. Как и в случае с конкурсом с ограниченным участием, конкурс признается несостоявшимся, если в результате предквалификации ни один участник не соответствует предъявленным Законом о контрактной системе требованиям, либо только один участник соответствует единым и дополнительным требованиям.

Основываясь на найденной практике предпочтительного применения специальных регламентов закупки сложной продукции в Европе и России, следует обобщить часть их них ввиду их совпадения, и выделить следующие:

1. Применение системы оценки, где приоритет отдается квалификации поставщиков;

2. Конкурс с ограниченным участием;

3. Конкурентные переговоры (для заказчиков, действующих по Закону № 223 – ФЗ);

4. Многоэтапные процедуры (двухэтапный конкурс для государственных заказчиков).

Однако не существует универсальных процедур, и в процессе закупки заказчик может столкнуться с рядом проблем, которые важно выявить на ранее стадии и предотвратить.
1.3 Потенциальные трудности для заказчика при закупке сложной продукции

Как уже было упомянуто, закупки являются неотъемлемой частью экономики любой страны: они составляют большую часть экономической деятельности. Государственные закупки призваны обеспечивать нужды и потребности организаций для выполнения ими своих задач, функций.

Однако регулирование закупок должно сопровождаться хорошо проработанной нормативно-правовой базой, чтобы минимизировать проявление всех возможных рисков (коррупция, неэффективное расходование бюджетных средств и т.д). Создание механизмов для осуществления эффективных государственных закупок в последнее время становится одной из приоритетных задач.

В России система регламентирования государственных и корпоративных закупок действует относительно недавно, для нашей страны это в новинку, поэтому государство иногда сталкивается с пробелами в законодательстве. Одним из таких пробелов является отсутствие регламентации критериев определения сложной продукции. Заказчик и участники закупочных процедур могут столкнуться с рядом проблем, так как не существует единого стандарта закупки сложной продукции. В связи с этим, необходимо выявить эти проблемы для того, чтобы впоследствии возможно было внести поправки в законодательную базу, усовершенствовать ее.

Первая трудность, с которой сталкиваются участники торгов, следует из определения сложной продукции: заказчик не способен описать однозначные требования к предмету закупки. Зачастую написание технического задания требует наличия у ответственных за документацию специфических знаний (например, в области градостроения или инженерии). Чиновники не в состоянии быть профессионалами во всех сферах, описание требований к закупке стола и аппарата МРТ несоизмеримы по сложности, поэтому требования к закупаемой продукции не соответствую тому, что необходимо. Однако ошибки проявляются лишь после приемки результатов работы: участник выиграл торги, соответствует предъявленным требования, выполнил условия договора, а по факту это оказалось не то, что планировалось. В результате, закупка признана неэффективной, заказчик потерял не только время, но и понес серьезные финансовые убытки.

Следствием первой проблемы является риск заключения контракта с недобросовестным поставщиком: выигрывает тот, чье ценовое предложение ниже остальных, хотя и продукция соответствует техническим требованиям. Кроме того, в условиях неполноты договорных обязательств, возможна ситуация принципала-агента, когда участник закупки становится агентом (так как знает о своих товарах и услугах больше) и сознательно умалчивает об их качестве.

Но бывают ситуации, когда даже недобросовестный поставщик не может предложить свою продукцию ввиду неопределенных условий договора или, ни один поставщик не способен предоставить требуемый товар или услугу. Т. Браун в ранее упомянутой работе утверждает[15], что сложная продукция обладает достаточно высокой вероятностью того, что контракт не будет заключен, и заказчик потеряет время, а иногда и деньги (если организовывает квалификационный отбор).

Для минимизации риска столкновения с недобросовестным поставщиком, в ряде случаев заказчик может организовать предварительный квалификационный отбор. Но перед этим необходимо установить уровень значимости ценовых и неценовых критериев оценки участников закупки. Постановление Правительства РФ от 28.11.2013 N1085 регламентирует предельные значения критериев для отдельных групп специфических товаров или услуг, однако в нем нет упоминания о том, как оценивать квалификацию поставщиков сложной, инновационной или высокотехнологической продукции. В документе указываются ряд работ, которые можно отнести к сложным, например, выполнение экспертизы, для которой предел стоимостных критериев – 30%, а нестоимостных -70%. По мнению ряда исследователей в области государственных закупок, такое распределение процентов позволит снизить риск победы неквалифицированного участника. Кроме того, на данный момент существует проект по внесению изменений в это Постановление[16], согласно которому перечень необходимо дополнить правилом оценки заявок на поставку НИОКР. Предполагается, что максимальная значимость неценовых критериев будет равна 70%. Но изменения пока не приняты, а дополнения по части сложной продукции пока не предполагаются. Это является существенным недостатком действующего законодательства.

Закон о контрактной системе утверждает, что при написании технического задания к предмету закупки, есть право использовать товарные знаки, наименования, но только при условии наличия словосочетания «или эквивалент». Определение сложной продукции предполагает, что такой товар или обладает малым количеством товаров субститутов или не обладает совсем. Как тогда заказчик будет решать спорный вопрос, связанный с обеспечением конкуренции, пока остается неизвестным.

Еще один риск, связанный с закупкой сложной продукции, упомянут в статье Т. Ослоповой[17], которая занималась созданием алгоритма нахождения оптимального способа выбора поставщика. Рассмотрев примеры закупок различных видов товаров и услуг, она выявила ранее упомянутое свойства сложной продукции, которое предполагает в ряде случаев ее сравнительно высокую цену. То есть заказчик в короткий срок тратить большую сумму бюджетных средств, поэтому такая покупка может не попасть под понятие нормирования.

Как известно, квалификационные требования к участникам закупок устанавливаются согласно статье 31 Закона о контрактной системе[18] и Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99. Таким образом, заказчик не может установить иные дополнительные требования, не прописанные в этих документах. То есть если предмет закупки попадает под действие Постановления и является сложной продукцией, то у государственного заказчика не возникнет проблем с написанием обязательных и дополнительных требований к поставщикам.

Но если заказчик действует в соответствии с Законом № 223-ФЗ, то при закупке сложной продукции он рикует искусственно ограничить конкуренцию, нарушив тем самым Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (статья 17 часть 1). В корпоративных закупках заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к поставщикам на свое усмотрение в зависимости от предмета закупки. Хотя и заказчик обязан следовать ряду правил при установлении квалификационных требований (например, отсутствие необоснованных требований), но закупка сложной продукции это хорошая возможность для оппортунистического поведения. Положение о закупках определяет, что есть сложная продукция, а документы о закупке сдержат прописанные заказчикам требования к участникам. Такие условия позволяют фирме составить документацию таким образом, что торги выиграет нужный ей участник. Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что еще одной проблемой сложной продукции является слишком большая свобода действий заказчика, действующего в соответствии с Законом № 223-ФЗ, при ее закупке.

Исследователь Е. Еремушкин в своей статье выделяет еще один риск, с которым может столкнуться заказчик во время закупки сложной продукции[19]. По его мнению, частое вмешательство контролирующих органов в закупочный процесс в сочетании с несовершенством законодательства, могут привести к неблагоприятному исходу для заказчика, а значит, и к неэффективной закупке. Достаточно сильно распространена ситуация, когда недобросовестный поставщик проигрывает торги и подает жалобу в ФАС на то, что требования к товару были завышены. Заказчик ввиду сложности необходимой продукции имеет цель ограничить себя от неквалифицированных поставщиков. Но, как уже было упомянуто, нет однозначных критериев и требований к сложной продукции, поэтому доводы участника действуют, и ФАС предписывает заказчику снизить требования к предмету закупки, провести повторную процедуру. Участник с наименьшей ценой, но худшим качеством выигрывает возможность поставлять свой товар или услугу.

Кроме того, автор приводит пример[20] проявления подобной ситуации в Челябинской области, когда ФАС предписал провести повторную закупку аппаратов для гемодиализа, и выиграл поставщик, чье ценовое предложение оказалось ниже в четыре раза, по сравнению с остальными. Последствия были резко негативные: у пациентов, использующих данный аппарат, ухудшилось физическое состояние.

Следующая проблема связана с трудностями калькуляции стоимости сложной продукции. Ярким примером этого может стать история, получившая общественный резонанс, связанная с закупкой томографов в 2010 году, когда цены на закупаемые томографы были завышены. Если базовую цену еще можно выявить по средствам анализа рынка идентичных аппаратов, то различные комплектации сильно влияют на цену, повышая ее или понижая. Таким образом, расчет НМЦК (начальная максимальная цена контракта) бывает ошибочным, цена на томограф специально завышается. То есть закупка сложной продукции иногда становится отправной точкой для коррупции, нецелевого расходования бюджетных средств.

Согласно положениям Федерального закона о контрактной системе, заказчик самостоятельно принимает решение о выборе способа проведения торгов. Правильный выбор способа закупки позволяет эффективно провести процедуру, выбрать наилучшего поставщика, который предложит товар или услугу высокого качества по приемлемой цене. Но несоблюдение требований законодательства по части решения о выборе способа проведения торгов влечет за собой административную ответственность на лиц, ответственных за документацию о закупке в виде наложения штрафа (30-50 тысяч рублей). Таким образом, перед тем как принять решение, государственный заказчик должен следовать ряду правил. Во-первых, что он собирается закупать и на каких условиях. Во-вторых, провести адекватный расчет НМЦК. В-третьих, как он будет определять победителя, по каким критериям оценивать. И, в-четвертых, какой срок будет оптимальным для поставки необходимого товара или услуги.

Но законодательство не прописывает, каким способом должна закупаться сложная продукция, заказчик может столкнуться с проблемой нахождения наиболее оптимального способа проведения торгов для эффективной закупки. Проигравшие поставщики имеют право подать жалобу в контролирующий орган, а ФАС ввиду отсутствия четко прописанных норматив может принять решение не в пользу заказчика. Иногда это приводит к негативным последствиям, в лучшем случае, к растрате бюджетных средств.

Рассмотрев возможные способы закупки сложной продукции и проблемы, с которым сталкивается заказчик, предполагается, что двухэтапный конкурс – наиболее подходящая процедура для такого специфичного вида товара или услуги, как сложного. Однако для подтверждения или опровержения данного умозаключения необходимо изучить нормативно-правовое регулирование двухэтапного конкурса, опыт применения этой процедуры в отношении сложной продукции.