Кістяківський Б.О. Вибране. Бібліотека часопису «Філософська і соціологічна дум­ка». Серія «Українські мислителі». - К.: Абрис, 1996. -С. 371. 20 страница

Недопустиме для суду й створення в процесі правозастосовної і правотлумачної діяльності правових підстав (квазінорм, правоположень тощо) для втручання у сферу прав і свобод інших осіб, якщо відсутні застереження щодо допустимості подібних втручань в конституції^[82].

Можна, очевидно, назвати й деякі інші обставини, що обумовлюють обмеженість елементів правотворчості судів. Однак навряд чи можна вважати обґрунтованими пропозиції, які інколи мають місце в постра­дянській літературі, про необхідність чіткого визначення меж інтерпре- таційної і правотворчої судової діяльності, зокрема діяльності консти­туційних судів, законом. Між судовим тлумаченням і правотворенням межі настільки тонкі і рухливі, що їх більш-менш повна регламентація законом неможлива. У кращому разі законом можуть бути зафіксовані лише загальні критерії, якими мали б керуватися суди при визначен­ні меж своєї інтерпретаційної і правотворчої діяльності. Основним же принципом такої діяльності має залишатися принцип самообмеження. Суди можуть звертатися до «добудови» і розвитку права (правотворен- ня) лише тоді, коли на основі всебічного зважування аргументів «за» і «проти» вони доходять висновку, що без елементів правотворення реалізація того чи іншого права людини майже неможлива, інакше ка­жучи, коли аргументи забезпечення прав людини виявляються вищи­ми (переконливішими) в ієрархії цінностей за аргументи дотримання принципу розподілу влади в конкретній ситуації. Права людини — це і є той базовий критерій, який визначає межі судового тлумачення і правотворення.

Розділ 16

ТЕОРІЯ ЮРИДИЧНОЇ
АРГУМЕНТАЦІЇ

Аргументація (від лат. argumentatio) — наведення доказів з метою обґрунтування певної думки, зміни позиції чи переконання іншої сто- рони.

Доказ (від лат. confirmetio, demonstratio) — основане на фактах чи інших аргументах судження, спрямоване на обґрунтування чи спро стування певних тверджень.

16.1. Становлення та еволюція вчення про юридичну аргументацію: від стародавніх філософських шкіл до складової загальної теорії права

Проблема юридичної аргументації тісно пов'язана з проблемою юридичного тлумачення. Як і остання, вона має глибокі історичні ко­ріння, які сягають ще часів античності. Особливо важливе значення для становлення політичної і правової аргументації та започаткування вчення про неї мало зародження демократії, яке пов'язане з майда­нами Стародавньої Греції. Публічні політичні диспути, побудоване на змаганні сторін судочинство стимулювали потяг до інтелектуальної ді­яльності, до аналізу і систематизації нагромаджених в процесі цих дис­путів і судових дебатів ідей та вироблення відповідних навиків і правил політичних і правових дискурсів (відлат. о^сіяїш;-міркування) та вдо­сконалення ораторських промов.

У зв'язку з тим, що далеко не всі громадяни володіли ними, досить видко виникла потреба у навчанні риториці і аргументації. Першими, Хто взяв на себе цю місію, були давньогрецькі софісти — професійні вчи­телі філософії і красномовства другої половини V століття - першої по­ловини IV століття до нашої ери. Проте їх навчання зводилося здебіль­шого до підготовки текстів промов та вивчення їх напам'ять учнями або

Поставала суспільна потреба в теорії і технології дискурсів.

Попри те, що інтелектуальні вправи щодо них ґрунтувалися пере­важно на політико-правових аспектах тогочасної соціальної діяльності, формування теорії юридичних дискурсів не було відокремлене від ста­новлення загальної теорії аргументації. Воно почалося з стародавніх філософських шкіл.

Серед них необхідно відзначити насамперед школу логіки, осно­воположником якої був видатний давньогрецький філософ і вчений Аристотель. Він же був творцем силогістики - особливого вчення про логічну дедукцію в судженнях.

У формальній логіці і силогістиці переконливість міркувань ґрунту­ється на демонстрації їх формальної правильності, тобто суворій від­повідності правилам умовиводів, побудованих на дедукції (виведення з більшого засновку меншого), яка виступає основним засобом дове­дення. Саме вона переважно визначала суть аргументації на етапі ста­новлення її теорії.

Проте вже в античні часи виникли сумніви щодо здатності силогіс­тики задовольнити потреби юриспруденції. Особливо вразливою вона ставала в умовах інтенсивного проникнення у сферу філософії і правоз­навства ідей природного права - справедливості, свободи, рівності, палким прихильником яких був сам Аристотель. Стало зрозумілим, що без врахування впливу цих та інших ідей, як і правосвідомості загалом, на аргументацію в процесі публічних диспутів і судових дебатів розра­ховувати на її переконливість важко. У зв'язку з цим до теорії аргумен­тації залучаються нові засоби і прийоми, які ґрунтуються не тільки на формально-логічних правилах силогістики, а й на схильності до діало­гу між учасниками диспутів та дебатів, намаганні досягти взаєморозу­міння. Цей аспект обґрунтування тісно пов'язаний з зародженням та розвитком риторики, діалектики і топіки, без опори на які уявити собі сучасну теорію юридичної аргументації неможливо.

Риторика (від гр. rhitorike (рптсорікр) - вчення про ораторське мис тецтво, започатковане Аристотелем у його праці з аналогічною назвою і розвинуте визначними римськими ораторами і теоретиками оратор­ського мистецтва Цицероном і Квінтіліаном. Вони залишили після себе ряд трактатів з риторики, які не втрачають свого значення й сьогодні, Згодом риторика як вчення вийшла далеко за межі ораторського мис тецтва, включивши в свою орбіту цілий комплекс питань, пов'язаних зі збором матеріалу, його обробкою, вираженням у відповідних текстах, їх стилем тощо.

Діалектика (від гр. dialektike (біаЛектікр) - мистецтво вести бесіду (спір), ґрунтується на переконанні співрозмовника. З самого початку її розуміли як мистецтво показу переваги одного аргумента над іншими. Найважливіші етапи її історії тісно пов'язані з іменами того ж Аристоте­ля та інших давньогрецьких мислителів - Геракліта, Платона, Прокла, Сократа, а в більш пізні часи — зі школою німецької класичної філосо­фії (І. Кант, Й.Г. Фіхте, Ф.В. Шеллінг, Г. Гегель та ін.). Хоч діалектика за середньовічною традицією суто ототожнювалася з логікою, вона не обмежувалася суто дедуктивним методом, властивим формальній ло­гіці, а обґрунтовувала необхідність застосування індуктивного методу, інколи схиляючись навіть до його універсальності.

Відповідно до цього методу відправною точкою в аргументації (мір­куваннях) є спостереження фактів і явищ, від яких переходять до вста­новлення загальних правил, тобто, на відміну від дедуктивного методу, діють у зворотному напрямі - від висновку до засновку. Інакше кажучи, діалектика, не відкидаючи силогізму, акцентує увагу на методах веден­ня дискусії, які ґрунтуються не тільки на силогізмі, а й на сукупності доводів, що використовуються в спорі, враховуючи при цьому різнома­нітність, динаміку, безперервний рух явищ і процесів, що мають істот­не значення, зокрема, для правового дискурсу.

Нарешті, не можна не відзначити впливу на формування теорії ар­гументації так званої топіки (від rp. topos (талое;) - що дослівно озна­чає місце). Топіка становить собою певну техніку тісно пов'язаного з логікою, риторикою і діалектикою проблемного мислення, яка істотно залежить від «місця», що використовується для знаходження доказів і застосування аргументації. Тобто важливою умовою правильності і переконливості міркувань є знання контексту, в якому формулюється відповідна аргументація.

Зародженню топіки як теорії дискурсу ми знову-таки маємо завдячу­вати Аристотелю. їй присвячено його окремий трактат «Топіка» в ло­гічному зводі «Органон». У ньому детально проаналізовані практичні ситуації, в яких застосовується логіка, описані типові логічні помилки та засоби їх недопущення і розглянуті різні форми діалектичних умови­водів, які виходять за межі формальної логіки, оскільки опираються на певні світоглядні позиції та існуючу реальність. Отже, топіка розвиває діалектичний підхід до міркувань та обґрунтувань.

Започатковані в античні часи основи теорії аргументації були роз­винуті в наступні історичні епохи. Причому визначальний вплив на неї продовжували здійснювати позитивістські і неопозитивістські напрями та течії - аналітична філософія, логічний позитивізм, лінгві­стична філософія, логічна семантика тощо, які ґрунтувалися пере­важно або й виключно на традиційній логічній структурі мислення, в основі якого лежали силогістичні методи. Намагання доповнити цей вплив засобами і методами непозитивістського спрямування, зокре­ма, неформальної логіки, антропології тощо, нерідко призводили до суперечностей, неузгодженостей, що негативно позначалося на авто­ритеті філософської аргументації серед правників. Не сприяла йому й надмірна абстрактність філософських суджень, їх відірваність від юридичної практики.

Не дивно тому, що попри зростання кількості публікацій та різних заходів - семінарів, конференцій, симпозіумів тощо, присвячених те­орії аргументації, впливу на юридичну практику вони майже не мали. Більшість юристів-практиків про здобутки філософської аргументації або ж не знала зовсім, або, якщо й знала, то не використовувала їх. Скептичне ставлення юристів поширювалося також на логіку (навіть під назвою «юридична») та її значення для правової теорії й практики. Властива їй орієнтація на традиційні засоби силогістики та інші позити­вістські інструменти перетворювали її, за влучним висловом одного з основоположників соціологічної школи права Р. Паунда, на «механічну юриспруденцію»^[83].

І це при тому, що теорія аргументації у зв'язку з помітним урізнома­нітненням і зростанням динамізму правового життя та, відповідно, ускладненням юридичної практики набувала все більшої актуальності для юриспруденції.

Значному пожвавленню інтересу до теорії аргументації, передусім юридичної, після Другої світової війни сприяв масовий рух проти по­зитивізму, котрий, за висловом визначного німецького філософа права

Ґ. Радбруха (який, до речі, також тривалий час стояв на позитивістських позиціях) «позбавляв сил і здатності протистояти зловживанням на­цистського законодавства»^[84], за допомогою якого часто схвалювалися нацистські злочини проти людства і людяності.

Пошук нових концептуальних підходів до теорії аргументації сти мулювало також певне розчарування герменевтикою, значення здо бутків якої, як і будь-якої відносно нової філософської течії, тривалий час перебільшувалося в гуманітарних науках, у тому числі в право знавстві.

Під впливом вказаних факторів почала формуватися теорія власно юридичного дискурсу, відносно автономного від загального філософ ського дискурсу. Особливої активності цей процес набув у другій поло вині XX століття. Саме в цей час закладаються основи концепції юри дичної аргументації як самостійного напряму загальнотеоретичного правознавства і навчальної дисципліни. До створення цієї концепції доклали зусиль вчені різних країн - Ж. Дабен, М. Калиновскі (Фран ція), X. Перельман (Польща, Бельгія), Фон Райт (Фінляндія), Р. Алексі, Ю. Габермас, А. Кауфманн, Г. Струк (ФРН), Р. Дворкін, Ф. Шауер (США), та ін.

Важливою віхою на шляху формування теорії юридичної аргумен тації стала, зокрема, концепція «нової риторики» X. Перельмана, ви кладена у роботі «Нова риторика. Трактат з аргументації», написаній разом з Л. Ольбрехтс-Титекою і опублікованій у 1958 році. Спира ючись на традиції античної риторики Аристотеля, Цицерона і Квін- тіліана, X. Перельман запропонував доповнити теорію демонстра тивного доведення, що ґрунтувалася на формальній логіці, «новою риторикою», метою якої є переконання за допомогою дискурсу, по­будованого нетільки на аналітичних доказах, основаних на логіко-ра- ціональному мисленні, а й на використанні прийомів ораторського мистецтва, здатних переконати аудиторію, психологічно схилити її на свій бік. «Нова риторика» розуміється як теорія аргументації для гуманітарних наук, політичної, юридичної та іншої суспільної діяль­ності, відмінна від теорії математичного доведення , яка на той час була досить поширеною в різних науках. Свій подальший розвиток концепція «нової риторики» X. Перельмана отримала в його вже індивідуальній праці «Юридична логіка. Нова риторика», виданій у 1979 році. У ній він переконливо доводить, що юридична логіка і ри­торика мають ґрунтуватися не на дедукції, побудованій виключно за формально-силогістичною моделлю, оскільки право далеко не завж­ди піддається логічним рішенням, отриманим дедуктивним шляхом, а на сукупності суджень, які надають аргументи, що гарантують цін­ність висновку¹. На думку X. Перельмана, у праві нерідко трапляють­ся випадки, коли логічно вразливий аргумент може виявитися «рито­рично ефективним».

Важливим внеском в становлення і розвиток теорії юридичної аргу­ментації, розуміння її моделей, складових, критеріїв тощо стала праця одного з провідних теоретиків права сучасної Німеччини Р. Алексі «Те­орія юридичної аргументації. Теорія раціонального дискурсу як теорія юридичного обґрунтування»^{[85] [86]}.

Унікальними для поглибленого розуміння особливостей судової ар­гументації, особливо «в складних випадках», є праці відомого аме­риканського теоретика права Р. Дворкіна. Хоч здебільшого вони ста­новлять собою порівняно невеликі за обсягом статті, які написані до того ж на матеріалах судової практики англо-американської правової системи (з використанням інколи специфічної для неї термінології)^[87], IX значення для теорії юридичної аргументації дуже важливе. Поступово з'являються серйозні публікації з зазначеної проблематики також в по- стсоціалістичних країнах^[88].

Відповідні розділи чи теми, що стосуються теорії юридичної аргумен­тації загалом або окремих її аспектів, дедалі частіше включаються в на­вчальні посібники і підручники із загальної теорії права та інших юри­дичних дисциплін^[89]. Ця проблематика не лише жваво обговорюється в середовищі юристів-науковців і практиків, а й вводиться в навчальні плани підготовки майбутніх правників європейських і американських університетів у вигляді самостійних спецкурсів.

Цього, на жаль, не можна сказати про Україну, незважаючи на ті, що вона мала давні традиції як викладання мистецтва ведення дис путів, так і його практичного застосування. Курс риторики, як свідчать дослідження, був одним з основних курсів, які викладалися спуденм вже з початку заснування Києво-Могилянського колегіуму (на початку XVII століття), перетвореного 1701 року на Академію, а публічні диспу ти — головною формою навчання в них, що цілком відповідало тради ціям європейських вищих навчальних закладів того часу.

Академічні диспути відбувалися дуже урочисто в найбільшій конгре гаційній залі Академії, їх із задоволенням відвідували освічені кияни, почесні гості¹. Існували також посібники з риторики, підготовлені ви кладачами Академії. На жаль, після ліквідації Академії ці традиції втра чені. Ситуація, яка склалася в Україні в наступні століття, не сприяла їх відновленню.

З огляду на ряд причин це тим паче стосується теорії юридичної ар гументації. Вона до цього часу не привернула до себе належної уваги представників загальнотеоретичного правознавства. її практично-при кладні аспекти не стали також предметом глибоких досліджень галу зевих наук.

Як правило, питання, що стосуються теорії правового дискурсу, роз глядаються в межах традиційної або ж юридичної логіки, яка представ лена нині переважно фахівцями - логіками і філософами. Ними опу бліковано ряд ґрунтовних праць, серед яких слід відзначити, зокрема, праці В.Д. Титова [10].

Здавалося б, проблема юридичної аргументації мала б стати скла­довою правової деонтології. Проте, попри помітне зростання кількості підручників і навчальних посібників з названої навчальної дисципліни в Україні, ця проблематика у них практично оминається. Навіть у тих випадках, коли юридична деонтологія визначається як галузь юридич­ної науки, що узагальнює систему знань про мудрість спілкування та мистецтво прийняття вірного рішення в юридичній практиці^{[90] [91]}, цьому мистецтву приділено вкрай мало уваги. Решта навчальних посібників і підручників з юридичної деонтології охоплюють її предметом систему загальних знань про юридичну науку та юридичну практику, вимоги до професійних та особистих якостей юриста, систему, форми, методи та засоби підготовки юристів-професіоналів тощо. Про теорію юридичної аргументації серед питань, що становлять предмет юридичної деонто­логії, навіть не згадується. Відсутня ця тематика також у змісті підруч­ників і навчальних посібників з названої дисципліни.

Не надто просувають по шляху поглибленого розуміння особливос­тей теорії правової аргументації також поодинокі теоретико-правові та галузеві дослідження, присвячені, зокрема, проблемам юридичної риторики.

Ще гірше виглядає ситуація з юридичною аргументацією рішень в процесі правозастосування, передусім судового. Це свідчить про не­обхідність активнішого звернення до цих проблем на всіх рівнях - на­укових теоретико-правових досліджень, юридичної освіти, практичної юридичної діяльності.

16.2. Моделі (типи) юридичної аргументації

В логіці, зокрема юридичній, та в працях, спеціально присвячених те­орії правової аргументації, можна зустріти різні підходи до її типології. Чи не найпоширенішим серед них є виокремлення двох основних мо­делей (типів) юридичної аргументації - силогістичної і дискурсивної.

Перша з них часто іменується монологічною (від слова «монолог»), а друга — діалогічною (від слова «діалог») або ж власне аргументацій- ною. Відмінності між ними випливають з самої назви. В основі першої лежить розгорнуте міркування однієї особи, а другої — прагнення учас­ників до діалогу, узгодження висхідних засновків, їх тлумачення. Більш широкий підхід до типології юридичної аргументації запропонований Р. Алексі. Він виокремлює, зокрема, дедуктивну модель, модель при­йняття рішень, герменевтичну модель та модель когерентності¹. У юри­дичній літературі має місце й інша типологія юридичної аргументації: п поділ на теоретичну і практичну, матеріальну і процесуальну тощо.

На основі узагальнення висловлених в літературі позицій зупинимо головним чином на характеристиці чотирьох типів (моделей) юридим ноі аргументації, які з певною часткою умовності можна назвати дц дуктивною, індуктивною, герменевтичноюта цілісною (когерентною).

Дедуктивна модель, як випливає з вищевикладеного, є однією найстаріших (чи навіть найстарішою). Вона ґрунтується на правила» силогізму: рішення будь-якого правового казусу, яке за названими правилами розглядається як менший засновок (висновок), виводиты и з чинної юридичної норми - більшого засновку. Дедуктивна модель юридичної аргументації характерна переважно для концепції юридич ного позитивізму та його варіантів, зокрема так званої юриспруденції понять. Відповідно до цієї моделі право розглядається як внутрішньо узгоджена, замкнена система, тобто законодавцем у створюваних ним нормах передбачене все, тому з них дедуктивним шляхом за до­помогою суто логічних операцій можна вивести відповідь на будь-яке питання. Роль суду за названого підходу зводиться виключно до «вуст закону», тобто фактично до пасивного його застосування - виведення рішення з норм позитивного права.

Аргументація, побудована виключно на правилах формальної логіки, накладає на право відбиток догматизму, який несумісний із складним характером реальної дійсності і гнучкістю життя, з динамізмом самого права. Як підтверджує практика, воно дає безліч прикладів порушення логічних правил, отриманих дедуктивним шляхом. Дедуктивна модель не враховує наявності колізій між нормами, можливості формулювання.

Зважаючи на суттєві недоліки дедуктивної моделі, вона вже давно не розглядається як визначальна, а тим паче вичерпна модель право- застосування, хоч и гіпертрофований вплив на юридичну аргументацію досі до кінця не подоланий, особливо у вітчизняній юриспруденції, про що йтиметься далі.

Індуктивна модель юридичної аргументації виникла як реакція на недосконалість дедуктивної моделі і по суті ґрунтується на протилеж­них їй засобах і прийомах юридичного дискурсу. її формулювання і осточне утвердження тісно пов'язане із становленням і розвитком со

речність зі всією сучасною наукою, в якій переважає індуктивний ме­тод. Звідси центр ваги розвитку права переноситься ним з формально встановлених державою норм в суспільство, у соціальні відносини, які породжують право. «Живе спостереження за юридично значущими людськими відносинами, узагальнення даних такого спостереження і виведення з нього рішення — це становить компетенцію юриспруден­ції», - писав Є. Ерліх в своїй найбільш відомій фундаментальній праці «Основи соціології права»^[92].

Ідеї Є. Ерліха були розвинуті його послідовниками - Ф. Жені, Г. Кан­торовичем та ін. Вони слідом за Є. Ерліхом переконливо доводили, що при прийнятті рішень не обмежуються суто логічною опе­рацією «виведення» з більшого засновку — норми закону чи іншого нормативного акта, а мають враховувати моральні, політичні, еконо­мічні передумови та цінності, що перебувають за межами позитив­ного права.

Особливо актуальними для сьогодення є висновки Є. Ерліха та його послідовників про те, що закон не є єдиною і виключною підставою для прийняття рішення; необхідна адаптація тексту закону до потреб часу шляхом його тлумачення. Ці висновки цілком співзвучні з сучас­ними теоріями динамічного (еволюційного) тлумачення та згадуваною вже позицією Європейського суду з прав людини, який в ряді своїх рі­шень наголошував на тому, що право - це живий інструмент, який має змінюватися відповідно до вимог часу.

Важлива роль в утвердженні подібних поглядів в західній юриспру­денції належить реалістичній школі права. Представники правового реалізму остаточно підірвали довіру до силогістичної моделі правової и мислення, відкривши шлях до принципово іншого підходу до обґрун тування правових норм і судових рішень. В його основу покладений комплекс реальних дій офіційних осіб - застосування правових норм » урахуванням політичних, економічних, моральних, персональних та ін ших чинників судового процесу. Відповідно до поглядів реалістів прано при вирішенні конкретних справ більше схоже на мистецтво, ніж на науку, яка виходить з загальновизнаних передумов.

Висновки правового реалізму спричинили істотний вплив на ста новлення і розвиток теорії юридичної аргументації. Нині у західному правознавстві фактично не піддається сумніву те, що «тексти законів ніколи не втілюються в чистому вигляді в діюче право»^[93], тобто один лише закон не є достатнім джерелом для конкретного правового рі шення. Як явище конкретне право має зберігати зв'язок з реальним життям. Тому суд не може не брати до уваги реальний стан речей.

Школа правового реалізму виникла на ґрунті англосаксонської правової системи, правники якої, на відміну від правників континен тальної Європи, яким традиційно був притаманний здебільшого де­дуктивний стиль мислення, завжди в побудові своєї аргументації від­давали перевагу індуктивній логіці, тобто відштовхувалися не стільки від правової норми, скільки від фактів реального життя (звідси назва школи).

Проте ці відмінності нині не варто абсолютизувати, як це нерідко має місце у вітчизняній літературі. Континентально-європейські та англо­саксонські правові системи , як зазначалося у розділі І, мають глибокі спільні історичні логіко-філософські і культурні традиції, які не можуть не впливати на аргументацію при ухваленні правових рішень. Такий вплив тим більше проявляється в умовах інтенсивних правоінтеграційних процесів, які вже порівняно давно охопили Європу.

Сьогодні практично всі правові системи Європи, попри відмінності між ними, орієнтовані на дедуктивно-індуктивні способи обґрунтуван­ня. Принаймні серед європейських правників існує згода у тому, що суд при розгляді справи, з одного боку, не може відриватися від реаль­ності, він ніколи не повинен втрачати її з поля свого зору, більше того, передбачати практичні наслідки своїх рішень, а з іншого - має усвідом­лювати, що надмірна орієнтація суду на реальність, яка відривається нагромаджених людством ідеалів і цінностей, концентрованим виявом яких є загальні принципи права, та від правових норм (як би по-різному їх не розуміли), не тільки не наближає до пошуку і утвердження права, а, навпаки, спроможна породити беззаконня і свавілля, схвалене до того ж рішеннями органу, який за своїм призначенням має уособлювати справедливість.

Сказане зовсім не означає, що в юридичній аргументації правни- ків країн континентальної Європи та Британської співдружності (вони утворюють окремі масиви правових систем, про які йтиметься у розділі XIX) стираються будь-які відмінності. Такі відмінності, безперечно, існу­ють і очевидно існуватимуть й надалі. Проте вони полягають не стільки у виключній або навіть переважній орієнтації на дедуктивну чи індук­тивну модель аргументації, скільки в особливостях юридичної техніки: інструментах пошуку права, мові і стилі аргументації, ступені викори­стання позаправових (зокрема, політичних і моральних) аргументів при ухваленні рішень тощо.

Як свідчить практика тлумачення та судової аргументації в європейських країнах, особливості останньої часто більше залежать не стільки від специфіки правових систем, притаманних їм традицій, звичаїв тощо, скільки від юридико-світоглядної позиції правозастосувача, підходу до праворозуміння, на основі якого вирішується справа.

Цікавою у цьому відношенні є гіпотетична «Справа спелеологів»

(«Case of Speluncean Explorers»), розроблена Л. Фулером розвинута в багатьох зарубіжних публікаціях. Згадується про неї також в окремих і вітчизняних працях.

При розгляді гіпотетичних фактичних обставин цієї справи колегією і суддів кожен з них застосовував той чи інший підхід до праворозумін­ня, відповідно до якого акцентував увагу на тих чи інших фактах. З огля­ду на це використовував різні інструменти аргументації своєї позиції та переконання аудиторії в її правильності^[94].

В правозастосовній практиці пострадянських країн такі зрушення помітні значно менше порівняно з країнами Заходу. Більшість вітчиз­няних правозастосувачів, у тому числі суддів, продовжують віддава­ти перевагу формально-логічним прийомам аргументації, відірваним від духовних аспектів права та реальної дійсності, нерідко ігноруючи окремі факти чи їх важливі деталі, які, як правило, привертають ув.ну суддів європейських країн, особливо англосаксонських. Це призводить до нівелювання особливостей конкретних справ, а зрештою - до спро щених, формально-догматичних судових рішень, що ґрунтуються букві недосконалого або неправильно витлумаченого закону, а не н.і вимогах конституції і верховенства права. Особливо часто «відзнача лися» у цьому плані судові рішення, що стосувалися заборон на мирні зібрання громадян підчас Революції Гідності.

Герменевтична модель юридичної аргументації, як випливає з и назви, своїм становленням і розвитком завдячує герменевтиці. Клю­човим поняттям цієї моделі є поняття так званого «герменевтичного кола», під яким слід розуміти можливість осягнення цілого через ост нення частин, і навпаки, що, власне, й утворює коло.

Використання поняття герменевтичного кола в юридичній науці, н.і відміну від інших наук, має свою специфіку. Для інтерпретації звичай них текстів достатньо розуміти зміст його слів, хоч це також не завжди просто. Як зазначав вже неодноразово згадуваний Є. Ерліх, з тих пір як існує людська мова, ще жодне слово не вимовлялося в одному і тому самому значенні. Воно залежить від мовного контексту, від особистих і суспільних взаємозв'язків^[95].

Для юридичної інтерпретації самого розуміння змісту слів часто недостатньо. На практиці нерідко виникають ситуації, коли зміст тієї чи іншої норми неможливо встановити шляхом буквального філоло гічного (граматичного) тлумачення - з'ясування семантичного змісту слів, за допомогою яких норма сформульована. «Буква» закону не завжди відповідає «духу» права. Він же може бути виявлений лише на основі системного тлумачення, тобто розгляду будь-якої окремої норми в контексті з іншими нормами та нормативними документа­ми, інакше кажучи, через таку характерну рису права, як системність. Не дивно тому, що філологічним тлумаченням тексту конкретної стат­ті закону чи окремого її положення, навіть найавторитетнішими фі­лологами, часто обмежуватися не можна. Більше того, некритичне сприйняття їх висновків у відриві від системного тлумачення може призвести до помилкових рішень.

Проте застосування герменевтичного кола в юриспруденції з'ясу­ванням взаємозв'язків між окремими словами юридичного тексту та нормами не вичерпується. Як вже зазначалося, право — це не тільки система норм, воно є складовою більш широкої суспільної системи, функціонує і розвивається у постійній взаємодії з безліччю інших со­ціальних чинників. І юрист, який застосовує закон, має бачити зв'язок між конкретними фактами, що ним розглядаються, і цими суспіль­ними чинниками. З огляду на це будь-яка норма має тлумачитись у зв'язку з реальністю. Як слушно зазначає Ж.-Л. Бержель, як тільки право починає віддалятися від конкретних реалій дійсності... воно перестає бути правом¹. Інакше кажучи, закон хоч і відправний, проте не є цілком достатнім засобом для вироблення правильного рішен­ня у справі. Рішення є результатом врахування комплексу чинників, обсяг і зміст якого, у свою чергу, значною мірою визначається уяв­ленням правозастосовувача про життя, його професійним досвідом тощо.

Попри те, що герменевтична модель акцентує увагу на надзвичай­но важливих аспектах юридичної аргументації, вона також має певні недоліки, що, як зазначалося, свого часу призвело до певного «охо­лодження» юристів до герменевтики. Вона не дає відповідей на ряд питань, які виникають в процесі тлумачення юридичних текстів, про які згадувалося у попередньому розділі, і тим паче не пропонує чітких ме­ханізмів їх вирішення.