Iii. общественные союзы и общественные нормы

Общественный союз—это объединение людей, которые признают во взаимоотношениях друг с другом определенные правила поведения и, Хотя бы в общем, следуют им. Эти правила могут быть различными и могут по-разному называться: правовые нормы, нравственность, религия, обычаи, честь, правила приличия, правила хорошего тона, мода. Норма права представляет собой лишь одну из разновидностей общественных правил поведения, которые в целом родственны друг другу. Современная юриспруденция не принимает это во внимание, она подчеркивает, исходя из практических задач, отличие права от других норм, особенно норм нравственности, с тем чтобы судьи, вынося решения, не сомневались, что оно вынесено только на основании права, а не каких-то иных правил. Однако в тех обществах, где не столь велик примат «государственного», такой жесткой границы не проводится; так было в Риме, где право называли искусством добра и справедливости, да и современным англичанам подобное разделение чуждо. В тех областях, где юриспруденция не преследует практических судебных целей, как, например, в международном, государственном, административном праве, право не отделяется столь резко от нравственности, нравов и такта. (...)

Первая и важнейшая задача социологии права состоит в том, чтобы определить и систематизировать те составные части права, которые регулируют отношения в обществе, выделить их и показать их организационную природу. Раньше всего это было сделано в сфере государственного и административного права. Едва ли может быть оспорен тот факт, что государственное право есть порядок (организация) государства, а не способ разрешения правовых споров; что оно определяет место и задачи государственных органов, права и обязанности государственных учреждений. Но государство—это прежде всего общественное объединение, и силы, которые действуют в государстве, есть прежде всего общественные силы; все, что исходит от государства: деятельность органов, законодательство,—представляет собой продукт общества. (...) В государственном праве, таким образом, содержатся не только государственные, но и общественные установки.

В системе частного права влияние общественных союзов проявляется несколько завуалированно. (...) Тем не менее все частное право есть не что иное, как право объединений (Verbandrecht). (...)

Семейное право в семье, трудовой договор па фабрике, в конторе, торговом доме и банке выполняют ту же функцию, что и правила в корпорации, в государстве, в общине, в церкви: они регулируют внутренний порядок в группах людей, которые затем объединяются в общественные союзы. (...)

Договор представляет собой юридическую форму распределения имеющихся в народном хозяйстве имущественных благ и личных возможностей. Не только заключение договора, но и его содержание исходит от общественных связей. Достаточно рассмотреть любой по вседневный договор и определить, что свойственно именно ему, а что, напротив, исходит от общественного порядка, организации экономики, торговли и оборота, чтобы убедиться в том, что эти последние составляющие играют решающую роль. (...)

Роёско Паунд

Современная правовая теория[283]

МЕРА ЦЕННОСТЕЙ

С тех пор, как Иеринг показал различие между юридическими институтами, мы отграничиваем юридически признанное требование или притязание от требования или притязания как такового, то есть существующего вне правовой области; с тех же пор мы рассматриваем требование или притязание как интерес. Сам термин «интерес» понимается иногда неверно, так как смешивается с представлением о выгоде; такое смешение случается и в связи с тем, что идеи Иеринга о социальной пользе предполагают трактовку социальной выгоды в качестве ценностного критерия, рассматриваемого как некая данность, как то, что нам абсолютно известно, подобно тому как известно, что существующее de facto требование или притязание требует признания со стороны законодателей и судов. Всякий, кто имеет интерес, притязает на удовлетворение своих желаний. Эти желания составляют его интерес, и понимание им своего интереса не может отвергаться указанием, например, на то, что в действительности ему невыгодно желать того, чего он хочет, и добиваться получения того, чего он желает. Вероятнее всего, мы не сможем дать ему того, что он требует, или всего, что он требует, но мы не даем ему этого именно в силу лежащей на нас обязанности учитывать противоречащие его желаниям требования других лиц, а не потому, что мы решаем, что ему это не нужно. Таким образом, мы должны, как я уже сказал, начать с уяснения того, что представляют собой притязания и требования, подлежащие признанию, учету и защите со стороны законодателей и судов.

Удобнее всего начать с разделения интересов, учитываемых правопорядком, на индивидуальные, публичные и социальные.

Любые интересы суть интересы отдельных людей, ими выдвигаемые и отстаиваемые. Однако среди этих интересов есть притязания, требования и желания, связанные с жизнью отдельного человека и отстаиваемые им индивидуально, на основе индивидуальных, личных интересов. Есть среди них и такие притязания, требования и желания, которые связаны с жизнью политически организованного общества и отстаиваются на основе политических интересов. Есть притязания, требования и желания, связанные с социальной жизнью цивилизованного общества и отстаиваемые на основе социальных интересов. Отдельно взятое притязание не обязательно раз и навсегда связано с каким-либо одним из названных видов. Ведь одно и то же притязание может отстаиваться и может оцениваться с различных позиций; его вообще можно отстаивать с нескольких позиций одновременно. Так, например, мое требование о возврате наручных часов к тому, кто взял их без моего разрешения, может быть заявлено на основе индивидуального интереса, направленного либо на восстановление утраченного владения, либо на выплату денежного возмещения. Но такое требование можно обосновать и социальным интересом, направленным на защиту приобретенного имущества и отстаиваемым посредством обращения к окружному прокурору с заявлением о возбуждении дела против похитителя.

Дня схематического обозначения самых общих черт интересов, оказывавших воздействие на правопорядок в прежние времена, достаточно отметить следующее. Индивидуальными интересами признаются интересы отдельной личности, интересы, вытекающие из семейных отношений, либо интересы субстанциональные.

Интересы отдельной личности—это интересы, связанные с ее физическим или духовным существованием; они касаются жизни и здоровья, то есть физической, телесной неприкосновенности, свободного выражения своей воли, то есть свободы от принуждения, от склонения лица мошенническим образом к каким-либо действиям, свободного выбора места пребывания, свободы договора и предпринимательства, то есть свободы наниматься и нанимать на работу в любой области деятельности, для занятия которой лицо считается подготовленным, а также свободы совести. При этом достаточно отметить, что интересы, заключающиеся в обладании свободой договора и предпринимательства, пересекаются либо конкурируют с притязаниями наемных работников, отстаиваемыми через профсоюзы; для целого поколения судей такие интересы вызывали, как правило, трудные вопросы. (...)

Субстанциональными интересами мы называем притязания или требования, отстаиваемые отдельными частными лицами на основании того, что составляет экономическую основу их существования. Можно было бы. указать на требования, связанные с собственностью, но они касаются настолько широкого круга вопросов, что в данном случае целесообразно ограничиться простым упоминанием о них. Для пояснения конкретных моментов, связанных с такими требованиями, удобнее рассмотреть отношения, устанавливаемые между отдельными лицами в целях получения экономической выгоды. Такие отношения могут быть социальными или семейными, публичными (official) или договорными. ...

Что касается публичных отношений, то публичные интересы могут перевешивать чисто экономические интересы отдельного учреждения. Наиболее важные вопросы возникают, однако, в сфере договорных отношений. Если, например А. имеет договорные отношения с Б., то он вправе противопоставить свое требование воздерживаться от склонения Б. к нарушению заключенного договора абсолютно всем третьим лицам. Тем не менее третье лицо может иногда заявить требование, которое в этой связи должно приниматься во внимание; пожалуй, самые трудные вопросы трудового права касаются признания прав трудовых организаций склонять работников к нарушению трудовых договоров, с одной стороны, и того, что следует признавать в качестве привилегии на вмешательство в подобные договоры—с другой.

Применительно к тому, что касается публичных интересов, достаточно привести пример, также требующий решения сложного вопроса о выборе предпочтения. В какой степени, например, подлежит учету интерес, связанный с достоинством действующей в обществе политической организации?

СОЦИАЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ПОСРЕДСТВОМ ПРАВА ПРАВОВЫЕ ПОСТУЛАТЫ (JURAL POSTULATES)

Практический процесс поддержания правопорядка не останавливается на выявлении опытным путем, — методом проб и ошибок, методом исключения,—средств сглаживания и примирения противоречащих друг другу интересов. В поиске таких средств теория играет не меньшую роль, чем практика. Юристы вырабатывают ряд постулатов, аксиоматических положений, касающихся поведения людей во взаимных отношениях, складывающихся в цивилизованном обществе применительно к обстоятельствам места и времени, приходя на этом пути к безусловным отправным пунктам развития правовой теории. На этой основе именно теория развивает практику, а практика проверяет теорию. Это позволяет нам получить в свое распоряжение второй метод—метод оценки притязаний с позиций цивилизованных правовых постулатов, применяемых с учетом обстоятельств места и времени. Всякое новое притязание, на признании которого настаивает истец, оценивается на базе таких постулатов. Получив такое признание, данное притязание соотносится с иными юридически признанными интересами на базе тех же самых постулатов. Наконец, после отграничения рассматриваемого притязания от прочих законных интересов оно получает судебную защиту, определяемую на основе этих же постулатов.

Поколение тому назад я попытался сформулировать правовые постулаты цивилизованного общества применительно к обстоятельствам нашего места и времени в целях систематизации изложения частного права (то есть права, регламентирующего индивидуальные интересы частных лиц и их отношения между собой), выделив пять положений. При этом я видел свою задачу в том, чтобы сформулировать то, что предустановлено правом в отношении владения, собственности, последствий юридических сделок, а также деликтов. Вот эти положения:

1. В цивилизованном обществе люди должны быть способны полагаться на то, что другие не будут допускать посягательств [на их интересы].

2. В цивилизованном обществе люди должны быть способны полагаться на то, что они вправе владеть и управлять к собственной выгоде тем, что они присвоили для своего использования, что они создали собственным трудом и что они приобрели в соответствии с существующим социальным и экономическим порядком.

3. В цивилизованном обществе люди должны быть способны полагаться на то, что те, с которыми вступают в признанные обществом отношения, будут действовать добросовестно и, следовательно:

а) вправе действовать с учетом разумных ожиданий, вытекающих из их обещаний или иного поведения;

б) будут осуществлять свою предпринимательскую деятельность в соответствии с ожиданиями, вытекающими из относящихся к ней нравственных чувств общества;

в) будут возвращать в натуре либо возмещать то, что поступило к ним по ошибке, нечаянно и ненамеренно за чужой счет и на получение чего они при соответствующих обстоятельствах не могли разумно рас- считывать.

4. В цивилизованном обществе люди должны быть способны полагаться на то, что те, которые занимаются определенной деятельностью, будут действовать с надлежащей степенью предусмотрительности и осторожности, с тем чтобы не подвергнуть других лиц неразумно высокому риску причинения вреда.

5. В цивилизованном обществе люди должны быть способны полагаться на то, что те, кто владеет вещами, способными выйти из-под контроля и причинить вред, не допустят утраты над ними разумного контроля.

(...) Становится, однако, все более и более очевидным, что современная цивилизация предполагает выдвижение дальнейших положений, сформулировать которые, впрочем, довольно трудно ввиду того, что вновь возникающие конфликты интересов далеки пока от сглаживания и примирения, на которые вправе разумно рассчитывать человек, владеющий логикой подобного примирения.

По общему правилу, постулируемое притязание наемного работника на сохранение рабочего места получает правовое признание. Однако многие конкретные вопросы, касающиеся, например, того, какие имен- но наемные работники и выполняющие какую именно работу имеют право на ее сохранение, остаются пока неясными. Так, порядок заключения коллективных договоров между профсоюзами и предпринимателями в условиях, когда те или иные организации способны проводить решения большинством голосов работающих на предприятии, ставит вопрос о том, что за лицами, остающимися в меньшинстве, не должно сохраняться право на сохранение работы, если против такого сохранения выступает большинство. Все, что можно пока сказать на этот счет в настоящее время, сводится к тому, что отношения между наемными работниками и работодателями выходят из сферы обычного договорного права и вступают в такую сферу регулирования, которая обеспечивает сохранение рабочего места независимо от трудового соглашения.

Еще один новый правовой постулат выражается в том, что в современном индустриальном обществе использующие наемный труд предприятия несут бремя того, что можно назвать «износом людских ресурсов» (human wear and tear) в ходе осуществляемой ими деятельности. Некоторые из таких постулатов лежат в основе действующих норм трудового законодательства о компенсациях. Однако применение этих норм позволяет выдвинуть предложение более широкой формулировки этого постулата. Имеются признаки новых предложений (...) касающихся, в частности, переноса риска несчастных случаев с частных лиц на общество в целом. Постулаты такого рода, похоже, уже лежат в основе того, что получило название теории страхования ответственности, а также в основе большей части законодательства о социальном страховании.

Френк Джером

Право и современное сознание (1949)[284]

.. .Как станет ясно из содержания книги, я принадлежу к скептикам в отношении фактов. (...) Если признать правильным общепринятое описание того, как суды приходят к своим решениям, то окажется, что решение по любому делу представляет собой результат применения правовой нормы или норм к рассмотренным фактам. Все выглядит довольно просто, и создается впечатление, что решение можно легко предсказать, даже если рассмотрение дела еще не началось или не завершалось, особенно в тех случаях, когда, как это часто бывает, применяемая норма является определенной и точной (например, норма о правостороннем движении на дорогах). Однако когда доказательствам и служат в основном устные и противоречивые показания, что и происходит в большинстве судебных процессов, «поиск» фактов в суде первой инстанции осложняется множеством неуловимых обстоятельств. Во-первых, судья, рассматривающий дело без присяжных, либо присяжные узнают факты от свидетелей, а свидетели—склонные, как и все люди, заблуждаться — часто ошибаются в отношении того, что они видели и слышали, либо в своих воспоминаниях об увиденном, либо в пересказе своих воспоминаний на суде. Во-вторых, судья или присяжные, как и все люди, могут иметь предвзятые мнения (зачастую бессознательные, неизвестные им самим) в пользу или против каких-либо свидетелей, одной из процессуальных сторон и адвокатов.

Об этих предубеждениях, если они носят расовый, религиозный, политический или экономический характер, иногда можно догадаться. Но наряду с этим у присяжных и судей есть глубокие, бессознательные склонности — например, положительные или отрицательные реакции на женщин, на незамужних, на рыжих или брюнеток, на мужчин с низким голосом, на людей суетливых или в очках с толстыми стеклами, на тех, у кого подчеркнутые жесты или нервный тик — т. е. склонности, которые невозможно осознать. Подобные скрытые и сугубо индивидуальньіе(іеіо8упсгаіїс) склонности, свойственные каждому судье и присяжному, нельзя привести к единообразию или втиснуть в упорядоченные «модели поведения». И судьи, и присяжные в этом отношении не стандартны.

Главным препятствием в предсказании решений судов первой инстанции, таким образом, является невозможность—в силу указанных непостижимых факторов — предвидеть, что именно данный судья или жюри присяжных будут считать фактами. (...)

Закрывая глаза на подлинные условия судебных процессов, большинство юристов, пишущих о судах для других юристов или непрофессионалов, оказывается жертвой мифа о Высшем суде. Они обманывают себя и, увы, многих не юристов двумя взаимосвязанными ложными представлениями. (1) Они считают, что главной причиной правовой неопределенности выступает неопределенность в нормах и что, если правовые нормы (или «реальные нормы», лежащие под «нормами на бумаге») будут вполне ясными и точными, сомнения относительно будущих решений по большей части исчезнут. (2) Они полагают, что большинство ошибок, совершаемых в судах первой инстанции, могут быть исправлены вышестоящими судами при рассмотрении апелляций. В действительности, как уже говорилось, главной причиной правовой неопределенности является неопределенность фактов, т. е. неизвестность до момента принятия решения в отношении того, какие факты «найдет»суд, и неизвестность после принятия решения в отношении того, каким образом он «нашел» эти факты. Если суд первой инстанции посчитает верными устные показания честного, но ненадежного свидетеля или свидетеля-лгуна, вышестоящий суд редко сможет обнаружить ошибку— обычно он признает факты, найденные в суде первой инстанции. (...)

И так как суды первой инстанции имеют не поддающуюся контролю власть («дискреционные полномочия») выбирать факты —т. е. выбирать, кому из свидетелей поверить больше,—то именно эти суды, а не высшие играют главную роль в осуществлении правосудия. (...)

В этой книге нет упоминаний о естественном праве. Но так как некоторые католики усмотрели в ней косвенную критику схоластического (томистского) понимания естественного права, мне хочется сказать следующее. Я не представляю, как мог бы сегодня порядочный человек не признавать в качестве основы современной цивилизации фундаментальные принципы естественного права, касающиеся человеческого поведения, которые были установлены Фомой Аквинским. Существуют, утверждал он, определенные изначальные принципы, та- кие, как стремиться к общему благу, не причинять ущерба другим, воздавать каждому свое, а также существует несколько производных принципов, таких, как не убивай, не кради, возвращай доверенные тебе вещи. Теперь томисты открыто признают, что применение этих общих и весьма гибких принципов—применение, по необходимости принимающее форму установленных человеком норм, — изменяется в зависимости от времени, места и обстоятельств....

...Гораздо важнее подчеркнуть, что естественное право, будь то в католической или некатолической трактовке, служит в лучшем случае стандартом справедливости и морали для критической оценки установленных в обществе норм и, возможно, для придания им большей определенности, но не содержит надежного стандарта для оценки процесса установления фактов в судах первой инстанции по большинству дел и не способно «содействовать обеспечению единообразия, определенности или предсказуемости этого процесса. Естественное право нацелено на достижение справедливости и известной определенности норм, т. е. более или менее обобщенных, абстрактных формулировок относительно того, как люди могут или не должны поступать по закону. Между тем правосудие, чтобы обладать практическим значением, должно быть справедливым не в абстрактном, а в конкретном смысле, а именно: в судебных решениях по многочисленным делам, имеющим свой специфический характер. (...)

Поскольку я вместе с другики скептиками в отношении фактов подчеркивал значение множества ненормативных компонентов процесса принятия судебных решений, отдельные критики заявили, что я цинично насмехаюсь над правовыми нормами, считая их нереальными и бес- полезными. Подобная критика, заверяю, является абсурдной. Если человек утверждает, что вода состоит из водорода и кислорода, и обсуждает оба элемента, его, разумеется, нельзя обвинить в том, что он клевещет на кислород или отрицает его реальность. Я всегда искренне поддерживал тех, кто вслед за Холмсом подчеркивал, что нормы (установленные как законодательными органами, так и судьями) представляют собой воплощение социальной политики, ценностей, идеалов и что вследствие этого нормы необходимо периодически и со знанием дела пересматривать. (...) Вместе с тем нормы, содержащиеся в статутах и судебных решениях, не действуют сами по себе. Они становятся бесполезными, не действующими всякий раз, когда их, вследствие ошибки при установлении фактов в суде первой инстанции, применяют к несуществующим фактам. Вступает ли в действие высоконравственная норма, запрещающая убийство, когда суд, допустив ошибку при установлении фактов, осуждает невиновного? (...) Понять, что правовые нормы выражают моральные ценности, составляет немалую задачу. Но наша юридическая система осуществляет свои функции не только путем создания или толкования норм. До тех пор, пока нормы не применяются к действительным фактам в конкретных судебных процессах, система остается несовершенной.

(...) Моя точка зрения состоит в том, что (1) работа судьи в судах первой инстанции является гораздо более трудной и сложной и требует значительно большей одаренности, чем работа в высших судах, и что (2) наши способы разбирательства, от которых судьи вынуждены сегодня отказываться, безнадежно устарели. Если нашу юридическую систему необходимо приблизить к принятым в обществе способам решения проблемы справедливости, то, я думаю, мы должны пересмотреть наши методы судебных разбирательств и обеспечить специальную подготовку будущим судьям. (...)

Карл Левеллін

Немного реализма о реализме[285]

НАСТОЯЩИЕ РЕАЛИСТЫ

(...) Существует определенное движение в юридической мысли и в юридических работах по исследованию права. Это движение, этот метод наступления на проблему шире, чем число его сторонников. Оно включает в себя некоторую, может быть, большую часть работ тех людей, которые с презрением отвернулись бы от знамен движения. Речь идет о людях, более или менее вдохновляемых ортодоксальными традициями, хотя далеко не все ими вдохновлены, а также людях, сохраняющих фермент начала нашего столетия, среди которых лидирующее место принадлежит декану Паунду, то есть личностях, размышляющих над правом, исследующих его место в обществе. Различия между их точками зрения, научными интересами, предпочтениями, сферами исследования весьма значительны. Они и между собой различаются весьма заметно. (...) Но число их растет. И их труды находят признание.

Наблюдая за их работой, можно прийти к двум заключениям. Во- первых, и это вполне закономерно, некоторые отправные точки их рассуждений являются общими для них всех. Во-вторых, и это поразительно, если учесть отсутствие сформировавшихся школ и сходных черт между индивидуальными исследователями,—имеют место взаимопересечение, взаимодополнение, взаимосвязь между самыми разными результатами их работы, как если бы эта работа направлялась одной и той же невидимой рукой. Попутно можно отметить и третье обстоятельство: наличие у них воинственной веры в избираемые методы наступления на правовые проблемы. (...)

Однако при описании экономического строя тон и оттенки такого описания неизменно изменяются в зависимости от точки зрения, из- бранной пишущим. Разве кто-либо другой сможет написать картину, точно такую же, какую напишу я? Дело, следовательно, в индивидуальности пишущего. Всякий человек, изображая целое, ориентирует изображение в соответствии с тем, что в текущий момент составляет его главный интерес,—так и я ориентирую целое на главное для меня: вопрос о прецедентном праве апелляционных судов. Возьмите, например, две карты Соединенных Штатов, одну, составленную политическим географом, и другую, составленную климатологом, — каждая из них будет иметь нечто общее с другой, и каждая будет целостным изображением, хотя ни один из составителей не получит большого удовлетворения от карты другого. Так и в нашем случае. Я говорю о движении, которое в целом выступает реализмом, но я не говорю о «реалистах», и тем более не об участниках этого движения, взятых вместе или в отдельности. И я стремлюсь вести речь о людях, группируемых мною в это движение, не потому, что они схожи между собой по своим воззрениям или работам, а потому, что с некоторых общих отправных точек их работы выстраиваются в линии, составляющие некое целостное изображение, никем конкретно не спланированное, не предвиденное и, возможно, никем еще целиком не воспринятое.

Каковы же эти общие отправные точки? Их несколько. 1) Представление о праве как о подвижном явлении, движущемся явлении, как о явлении, создаваемом судами. 2) Представление о праве как о средстве, служащем социальным целям, а не как о цели самой по себе; оно требует, чтобы всякая его составная часть изучалась под углом зрения своей направленности и оценивалась с учетом того, как средство и цель соотносятся друг с другом.

3) Представление об обществе как о подвижном явлении, причем способном к движению с большей скоростью, чем право, что требует постоянного пересмотра отдельных составных частей права с тем, чтобы определять, до какой степени они отвечают обществу, которому призваны служить.

4) Временное отграничение сущего от должного в исследовательских целях. Я имею в виду, что при проверке обжалуемого судебного решения всегда необходимо установить цели, ради которых осуществляется проверка, однако в ходе самой проверки его содержания (то есть сущего) изложение, описание, выявление взаимосвязи между описываемыми обстоятельствами должны в максимально возможной степени оставаться незатронутыми пристрастиями проверяющего или тем, что он считает этически должным. В частности, при изучении судебной практики от исследователя требуются некоторые усилия с тем, чтобы отвлечься от вопроса о том, какой ей следует быть. Подобное отграничение сущего от должного не может, разумеется, быть постоянным. Для проверяющего, который начинает работу по проверке с подозрения о необходимости изменения проверяемого решения, постоянный отрыв первого от второго вообще невозможен. Речь идет всего лишь о том, что ни одно судебное решение по поводу того, что должно сделать в будущем с той или иной правовой нормой, не может быть разумно постановлено без объективного и возможно более широкого представления о том, как эта норма действует в настоящем.

5) Недоверие к традиционным правовым нормам и воззрениям в той части, в которой они нацелены на описание того, чем занимаются суды или лица. Именно из такого описания следует понимание норм права как некоего «обобщенного предвидения позиции, которую займет суд». До сих пор представление о нормах как о предписаниях того, что следует делать, гораздо более распространено, чем взгляд на нормы как на правила, относящиеся к тому, как делать (практическому поведению).

6) Рука об руку с недоверием к традиционным правовым нормам (их описательной стороне) идет недоверие к взгляду на традиционные нормы-предписания, нормы-формулировки как на весьма действенный фактор в принятии судебных решений. Такой взгляд подталкивает к принятию теории рационализации, благодаря тому свету, который она может пролить на изучение судейских мнений. Следует отметить, что термин «недоверие», употребленный в на- стоящем и предыдущем пункте, совершенно не тождествен термину «отрицание» в каком бы то ни было аспекте.

7) Убеждение в том, что целесообразно подразделять казусы и правовые ситуации на более узкие категории, чем это было принято в прошлом. Это связано с недоверием к просто выраженным правилам, которые нередко применяются к неодинаковым и непростым фактическим обстоятельствам (неодинаковость проявляется частично в содержании самих дел и частично в суждениях тех, кто проверяет судебные решения в апелляционном порядке под углом зрения того, какими им следовало быть, в то время как реалист стремится ясно указать, какой именно критерий он при- меняет к каждому конкретному случаю).

8) Последовательное оценивание любого правового положения с точки зрения последствий его применения и последовательное выявление целесообразности поиска таких последствий.

9) Последовательность в неуклонной и планомерной атаке на право- вые проблемы в духе всех здесь перечисленных пунктов. Ведь ни одна из перечисленных в этом списке идей сама по себе не нова. Любая из них может быть, обнаружена в имеющихся в работах, в том числе ортодоксальных. Новые повороты таких идей, новые их комбинации, конечно, встречаются здесь, но действительно новым и действительно жизненно важным является здесь то, что самому ширркому кругу исследователей предлагается вернуться к идеям, однажды высказанным и оставленным, однажды короткое время использованным и заброшенным, время от времени подхватываемым и затем вновь оставляемым. Вернуться к таким идеям, сгруппировать их и постоянно, настойчиво и упорно осуществлять их на практике. Очевидно, что та или иная идея либо точка зрения всегда нам знакома,—не знакомо нам постоянное, неуклонное и систематическое воплощение такой идеи. Не метод проб и ошибок, не надежда на озарение, которое приходит и забывается, но настойчивые усилия по полному осуществлению однажды пришедшего озарения, проверка найденных благодаря ему решений при помощи самого главного теста по имени факт. Первый, второй, третий и пятый из вышеперечисленных пунктов, хотя и являются общими для авторов, принадлежащих к новому движению, тем не менее не специфичны для них. Однако прочие пункты (4, 6, 7, 8 и 9) представляются мне характерными чертами движения. Авторов трудов, отвечающих этим чертам, я считаю «реалистами», независимо от того, кем они сами себя считают.

Мішель Крозьє

Современное государство — скромное государство. Другая стратегия изменения[286]

.. .Скромное государство, которое мы должны создать, не есть государство «свободного предпринимательства» (JItat de laissez faire); это государство, которое действует не для того, чтобы навязать априорные взгляды своих технократов через командование или регламентацию, а чтобы способствовать трансформации глубинных регуляций реальных человеческих систем. Это действие не менее важно, не менее благородно и не менее трудно, как раз наоборот, но оно не нуждается больше в сохранении той же ситуации властвования и превосходства.

.. .Миссия регламентации, возложенная на общественные власти, в принципе не вызывает возражений: без минимальной регламентации нет должного уважения контрактов, исчезает доверие, на котором зиждется экономическая деятельность. Сама конкуренция может развиваться, если только ее ограничивают и защищают правила. Конечно, эти правила могут быть основаны на традиции, как, впрочем, и условия, которые обеспечивают уважение контрактов. Но уже давно во всех странах недостаточность системы, основанной на традициях, привела к развитию сильного регламентационного свода правил (un corpus raglementaire), который касается как соблюдения контрактов, так и поддержания условий для конкуренции, условий, регулирующих рынок труда, обеспечивающих защиту окружающей среды, запрещающих вредные для здоровья производства, а также вредную или морально предосудительную деятельность.

Спор, таким образом, идет не о необходимости регламентации, а о типе власти, которая должна ее разрабатывать, о типе власти, которая должна ее применять, с одной стороны, и о границах этой власти и превышении ее полномочий — с другой. Различие между страной с либеральной традицией, такой, как США, и страной с административной традицией, такой, как Франция, хорошо известно. Чрезвычайная власть административного государства «по-французски» проистекает из того, что оно господствует над законодательной властью в области разработки законов и над судебной властью в области их исполнения. Возможность быть судьей самому себе, которую оно, таким образом, оставило за собой, составляет одно из главных препятствий прихода к власти скромного государства. Однако это только одна сторона дела. Первенство законодательной и судебной властей в такой стране, как США, вовсе не мешает умножению там правил, а как раз наоборот. Это сравнение многое объясняет, так как оно позволяет лучше понять причины той ситуации, которая порождает болезнь и похожие реакции отторжения в столь разных в общем странах.

Первая и самая главная из этих причин — потрясающий рост сложности сделок между участниками экономической и социальной игры. Вереница взаимозависимостей и многочисленные вторичные последствия всякой деятельности, которые вытекают из этой сложности, делают невозможным поддержание простых правил обеспечения ответственности и защиты людей и вещей. Переход к обществу услуг ускоряет это развитие в том отношении, что сами рынки услуг еще более сложны, и человеческие отношения, которые они создают, имеют намного меньше ограничений, чем отношения купли-продажи традиционной индустриальной модели.

Однако к воздействию сложности прибавляется еще один, более второстепенный довод. Это — необходимость вмешательства с целью обеспечения равенства доступа к экономической и социальной игре (jeu e'conomique et social), во-первых, и равенства условий игры ее участников, во-вторых. В таком случае главной задачей регламентации является установление между индивидами достаточного равенства, которое свободная игра рынка обычно ликвидирует настолько, что задетой оказывается сама жизнеспособность общества. Прямые вмешательства активного регламентирования, ограничивающего свободу заключения контрактов, диктующего особые условия найма рабочей силы, ее увольнения, продвижения по службе и, использования налогообложения для обеспечения большего равенства доходов, повлекли за собой развитие налогового права, социального права, делового права, сложности и противоречия которых не перестают приводить в растерянность самих специалистов по этим вопросам.

Как решать эти проблемы? Было бы абсурдным верить, что их можно оставить на милость рынка. Сложность возникла как реакция властей на реальные противоречия, реакция, в основании которой лежит логическая ошибка. Рассуждение шло таким образом, будто единственным способом овладеть этой сложностью было противопоставление ей еще большего числа правил. Однако современное размышление о человеческих системах (les syste'mes humains) начинает обнаруживать парадоксальную идею о том, что единственным эффективным ответом на нее является ответ «простоты» (de la simplicite'). А это требует намного больших усилий в области умножения знаний о таких системах и проведения в них экспериментирования.

Прежде всего следует отметить, что наиболее эффективными регламентациями являются такие, которые опираются на уже существующие регуляции конкретной человеческой системы. Единственной целью регламентации тогда становится их гарантия и усиление. Лучшее изучение традиций, обычаев и регуляций такого рода могло бы привести к значительному ограничению необходимого регламентирования и к созданию более простых правил.

С другой стороны, нужно попытаться переосмыслить методы их применения. Странно констатировать, но концепция устрашения, действенность которой столь долго оспаривалась в области уголовного законодательства, остается, напротив, ключевой концепцией в области гражданского регламентирования. О карательном характере последнего приходится сожалеть тем более потому, что принципы наказания воспринимаются плохо. Мы превращаем отношения индивидов и коллектива в разновидность социальной игры в воров и жандармов, в которой множество правил и видов контролирования смягчается слабостью их применения.

Однако разве не было бы более разумным попробовать сначала лучше понять рациональность тех видов поведения, которые считаются нежелательными, а затем попытаться воздействовать на условия, которые их порождают, с одной стороны, и попытаться предусмотреть внимательнее возможности ошибки — с другой.

.. .Проблема, стоящая перед нами^ — это проблема трансформации сложной системы; для того чтобы достичь успеха в ее решении, нужно найти иные рычаги воздействия, нежели страх и добродетель.

Первое замечание должно касаться ресурсов. Карательный подход исходит из размышления о принуждениях (contraintes). Это — руссоистское, упрощенное рассуждение: человек — хороший, достаточно ликвидировать принуждения, которые навязывает общество, и позволить ему самому найти средства устроить свои дела. Марксисты и либералы, несмотря на их сильнейшие расхождения, в одинаковой степени оказываются отмеченными этой философией (которую они заимствовали у философов XVIII в.). Ни те, ни другие не уважают общество такое, как оно есть. Они не хотят понять, что только в этом обществе они могут найти ресурсы для развития, что успех любой реформы есть плод процесса обучений, что именно эта способность человека к обучению и делает такое изменение одновременно возможным и приемлемым и что иначе нет ничего, кроме сумятицы, хаоса и распада ...

Вернемся к нашей французской проблеме. Мы хотим открыть наше общество, сделать его способным на динамичное экономическое, политическое и культурное развитие, которое позволило бы всем его членам развивать свои способности в разнообразном мире хотя и традиционного индустриального общества. Из анализа нашей системы принятия решений мы делаем вывод, что для того, чтобы достичь успеха, мы должны стремиться главным образом к тому, чтобы трансформировать громоздкое, всеведущее государство, которое мы создали, в скромное государство, более толковое, стремящееся поставить себя на службу обществу, а не командовать им. Главной функцией такого государства должно было бы стать стремление в первую очередь помочь всем социальным подсистемам, которые составляют общество, найти наилучшие регуляции изменений и возглавить крестовый поход за инвестирование в качество. ...

Главными ресурсами в реформе государства действительно являются прежде всего человеческие ресурсы. Ни в какой другой области французского общества ресурсами так не пренебрегают, так плохо их не используют и так не растрачивают их впустую. Остается только повторить, что, сделав акцент на развитии и использовании этих ресурсов, можно было бы получить совершенно неожиданные результаты. Они должны и могут стать главным рычагом модернизации государства.

Роберт Даль

Полиархия, плюрализм и пространство (1984)[287]