Ограничения для иностранных граждан, действующие в РФ
Правовой режим иностранцев всегда определяется внутренним законодательством государства пребывания, однако при этом он должен соответствовать требованиям международного права, а так же международным стандартам в области прав человека. Подобные нормы содержатся в документах ООН (Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 года), в универсальных международных договорах (Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года). В Российском законодательстве основы правового положения иностранцев установил Федеральный Закон от 25.07.2002 № 155-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Отношении в отдельных областях жизнедеятельности регулирует ряд других законодательных актов: Федеральный Закон от 31 мая 2002 год № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», Федральный Закон от 08.05.1996 №41-ФЗ «О производственных кооперативах», Гражданский Кодекс РФ и др.
Реализация прав и обязанностей иностранцами зависит от правового режима, предоставленного государством пребывания. Правовой режим иностранцев – правовой статус, определяющих объем их прав и обязанностей на территории государства пребывания. В российской правовой науке принято выделять следующие виды: национальный, специальный, оккупации, наибольшего благоприятствования и преференциальный.
Национальный – уравнивание иностранцев в той или иной области с собственными гражданами государства пребывания. Он предоставляется иностранцам, как правило, независимо от того, пользуются ли таким режимом соответствующее иностранное государство. Этот режим является наиболее распространенным. Например, в законодательстве Испании установлено, что иностранцы в Испании пользуются теми же гражданскими правами, что и граждане, за исключением случаем, предусмотренных специальным законодательством. Подобные условия предусмотрены в Республике Грузия, а так же в Российской Федерации (ст. 62 Конституции РФ). Как правило, национальный режим имеет определенные оговорки, позволяющие ему существовать только в отдельных областях правового регулирования. Подобные оговорки носят негативный характер, сводятся к изъятию из правоспособности прав и являются основой формирования специального режима – предоставления иностранцам в какой-либо области определенных прав и/или установление для них обязанностей и запретов, отличающихся от тех, которые предусмотрены для граждан соответствующего государства. Как правило, это ограничения в политической сфере – право избирать и быть избранным, доступ к государственной службе. Установление специального режима путем предоставления иностранцам отдельных преимуществ по сравнению с гражданами государства – применяется на оккупированных территориях, последний раз официально после первой мировой войны. В данный момент режим оккупации не применяется.
Режим наибольшего благоприятствования – предоставление иностранцам в какой-либо области таких прав и /или установление для них таких обязанностей, какие предусмотрены для граждан любого третьего государства, находящихся на территории данного государства в наиболее выгодном положении. Иначе говоря, подобный режим должен быть не менее благоприятным, аналогичным режиму, распространенному на любое третье государство. Он имеет договорной характер, предусматривается путем введения специальной оговорки (клаузулы). Фактически носит отсылочный характер и выражается в установлении либо специального, либо национального режима.
Преференциальный - это предоставление в тех или иных областях гражданам (а так же в некоторых случаях – жителям) определенных государств преимуществ и льгот по сравнению с общим правовым положением иностранцев. Формируется путем перечисления конкретных полномочий жителям иностранного государства к общему статусу иностранцев. Обычно сводится к предоставлению национального режима там, где для всех иностранцев предусмотрен специальный режим.
Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определено Федеральным законом РФ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» 2002 г. Права иностранных граждан связаны с рядом ограничений: иностранцы в РФ не могут занимать высшие государственные должности, быть судьями, прокурорами, заниматься некоторыми видами деятельности. Для осуществления трудовой деятельности на территории Российской Федерации необходимо иметь специальное разрешение как самому работнику, так и работодателю – на привлечение иностранной рабочей силы. Статья 56 Кодекса торгового мореплавания РФ устанавливает, что иностранные граждане и лица без гражданства не могут занимать должности капитана, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста на судне под российским флагом. Особые правила устанавливает и Воздушный кодекс РФ.
06 - МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ КАК СУБЪЕКТЫ МЧП:
― правовой статус международных межправительственных и неправительственных организаций в сфере МЧП;
― иммунитеты международных организаций.
Международная организация – это объединение государств в соответствии с международным правом и на основе международного договора для осуществления сотрудничества в политической, экономической, культурной, научно-технической, правовой и иных областях имеющая необходимую для этого систему органов, права и обязанности, производные от прав и обязанностей государств в автономную волю, объём которой определяется волей государств – членов. Современные международные организации делятся на 2 основных типа: межправительственные и не правительственные организации.
Международная неправительственная организация -это специальный вид добровольных общественных объединений (организаций). Следовательно, можно утверждать, что на них распространяются те характерные черты, которые присущи только общественным организациям. Специфическим характером общественных объединений является то, что они создаются для выполнения определенной деятельности, в процессе которой реализуются их права. Международные неправительственные организации не являются органами, выражающими волю государства, поэтому их мнения и резолюции не охватываются процессом нормообразования. Согласно резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 23 мая 1968 г. № 1296 (XIV) любая международная организация, не учрежденная на основании межправительственного соглашения, и не преследующая своей целью извлечение прибыли. Основными признаками МНПО принято считать:
- отсутствие целей извлечения прибыли;
- признание, по крайней мере, одним государством или наличие консультативного статуса при международных межправительственных организациях;
- получение денежных средств более чем из одной страны;
- осуществление деятельности, по крайней мере, в двух государствах;
- создание на основе учредительного акта.
Эти организации всегда регистрируются по какому-либо национальному праву. Обычно они должны пройти регистрацию в том государстве, где расположена их штаб-квартира. Далее, если они создают подразделения в другом государстве, то оно подлежит регистрации, аккредитации по национальному праву другого государства. Таким образом, если МНО осуществляет свою деятельность в нескольких государствах, она подчинена каждому из этих правопорядках в полном объеме. В РФ подобного рода организации регистрирует Минюст. По своему статусу подобные организации приравнены к некоммерческим организациям. Т.е. во всех государствах, в которых они будут вести деятельность, на них распространяются требования к некоммерческим организациям.
Международная межправительственная организация - объединение государств, учрежденное на основе договора для достижения общих целей, имеющее постоянные органы и действующее в общих интересов государств-членов при уважении их суверенитета. Международные межправительственные организации можно классифицировать:
а) по предмету деятельности - политические, экономические, кредитно-финансовые, по вопросам торговли, здравоохранения и др.;
б) по кругу участников - универсальные и региональные;
в) по порядку приема новых членов - открытые или закрытые;
г) по сфере деятельности - с общей или специальной компетенцией;
д) по целям и принципам деятельности – правомерные или противоправные;
е) по количеству членов - всемирные или групповые.
Каждая межправительственная организация имеет ряд признаков: членство не менее трех государств, постоянные органы и штаб-квартира, наличие учредительного договора, уважение суверенитета членов-государств, невмешательство во внутренние дела, установленный порядок принятия решений. Как правило, они обладают статусом юридического лица, при чем ММПО является юридическим лицом особого рода, их правовой статус значительно отличается от национальных юр. лиц. В первую очередь это отличие заключается в наличии иммунитетов и привиллегий. Иммунитет характеризуется тремя признаками: договорная природа (иная, нежели у государства, основа – наделяется иммунитетами создавшего ее государства), функциональный характер (пользуется иммунитетом только тогда, когда его действия соответствуют уставным целям), невозможность ограничения (изъятия, установленные национальным законодательством, не распространяются на межгосударственные организации).
В российском законодательстве вопрос иммунитета международных организаций требует специального рассмотрения. Таким иммунитетом могут обладать лишь межгосударственные (межправительственные) организации. Их иммунитет является производным от иммунитета государств-членов. В учредительных документах этих организаций, и прежде всего в уставах, закреплен сам принцип наличия иммунитета, в то время как содержание иммунитета раскрывается в соглашениях со страной пребывания штаб-квартиры такой организации. Так, в Соглашение между Правительством РФ и Организацией экономического сотрудничества и развития включены статьи о привилегиях и иммунитетах Организации в Российской Федерации, а именно, о судебно-процессуальном иммунитете, неприкосновенности имущества, неприкосновенности помещений, неприкосновенности архивов (ст. 4 - 7). Наименование статей дает определенное представление об их содержании.
Иммунитет межгосударственной организации можно подразделить на три вида:
1) Иммунитет от применения национального законодательства. Нешатаева считает, что с 70-х годов 20 века ООН и специализированные учреждения ООН заключают сделки на основе собственных правил. Любая сделка межгосударственной организации регулируется собственными правилами этих организаций. Найм персонала производится только по внутренним правилам этих организаций. 2) Иммунитет от национального судопроизводства.. Обращаться в суд – это право межгосударственной организации. На практике они крайне редко реализовывают такое право ,предпочитая обращаться в международные судебные учреждения. Если юридическое или физическое лицо подает иск в межгосударственные организации, следует отказ в принятии искового заявления. Никакие иски к межгосударственным организациям не рассматриваются. 3) Иммунитет собственности. Межгосударственные организации могут иметь в собственности здания, сооружения и т.д. На территории всех государств на собственность межгосударственных организаций не может быть наложен арест, она не может быть подвергнута реквизиции, конфискации и т.д.
07 - ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА КАК СУБЪЕКТЫ МЧП:
― понятие и виды юридических лиц;
― проблема национальности и личного закона юридического лица;
― правовое регулирование деятельности юридических лиц.
1. Юридическое лицо - это организация, которая обладает обособленным имуществом, отвечает им по своим обязательствам, приобретает гражданские права и несет обязанности, выступает от своего имени в суде и арбитраже.
Различают общую и специальную правоспособность юридических лиц.
При общей правоспособности юридическое лицо вправе приобретать гражданские права и нести гражданские обязанности, как и лицо физическое, за исключением таких прав и обязанностей, необходимой предпосылкой которых являются естественные свойства человека.
При специальной правоспособности юридическое лицо вправе вступать в такие правоотношения, которые необходимы только для достижения указанной в законе или уставе цели.
^ Порядок образования юридических лицзависит от вида юридического лица. Различают три порядка образования:
• разрешительный;
• явочно-нормативный;
• явочный.
При разрешительном порядке для образования юридического лица необходимо разрешение компетентного органа государственной власти, решающего вопрос о целесообразности создания нового субъекта права.
Явочно-нормативный порядок предполагает наличие общего нормативного акта, регулирующего порядок возникновения и деятельности определенного вида юридического лица.
При явочной системе для создания юридического лица необходимо положительно выраженное намерение действовать в качестве особого субъекта права Наличие такого намерения обычно выводится из устава.
2. Компании во всех странах делятся на «отечественные» и «иностранные». Юридические лица, осуществляющие хозяйственную деятельность за границей, находятся под воздействием двух систем правового регулирования -национального права государства «гражданства» данного юридического лица (личный закон) и системы национального права государства места деятельности (территориальный закон)8.
«Личный закон» предопределяет государственную принадлежность юридических лиц. Понятие «личный закон» юридического лица является одним из самых сложных в МЧП, поскольку эта формула прикрепления содержит серьезные «скрытые» коллизии и принципиально различно понимается в праве разных государств, как правило в четырех вариантах:
1) Теория инкорпорации - юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории оно учреждено (инкорпорировано, зарегистрировано). Отсылка к законодательству места инкорпорации закреплена как необходимый коллизионный принцип для определения личного статута юридического лица (США, Великобритания, Россия);
2) Теория (ценз) оседлости (теория эффективного места пребывания) - юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории расположен административный центр, управление компанией (Франциия, Япония, Испания);
3) Теория центра эксплуатации (места осуществления основной хозяйственной деятельности) - юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет свою основную деятельность (Египет, Индия, Алжир);
4) Теория контроля - юридическое лицо имеет национальность того государства, с территорий которого контролируется его деятельность. Теория контроля определена как господствующее правило коллизионного регулирования личного статута юридических лиц в праве большинства развивающихся стран (Конго, Заир). В качестве субсидиарной коллизионной привязки эта теория используется в праве Великобритании, США, Швеции и Франции11.
Попытками установления единообразного статуса иностранных юридических лиц на международном уровне являются: 1) Гаагская конвенция 1956 г. о признании прав юридического лица за иностранными компаниями, ассоциациями, учреждениями; 2) Конвенция Европейского союза 1986 г. о признании негосударственных организаций; 3) определение режима юридических лиц в международных торговых договорах; 4) определение правоспособности юридических лиц по Конвенции 1993 г. о правовой помощи стран СНГ7.
3. По российскому законодательству юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении (ст. 1202 ГК РФ).
Иностранные фирмы, банки и организации могут открывать представительства с особого разрешения, выдаваемого в зависимости от характера их деятельности Министерством внешней торговли, Центральным банком, Министерством юстиции, Торгово-промышленной палатой РФ, а также другими министерствами и ведомствами. В разрешении указываются: цель открытия представительства; условия, на которых фирме разрешается это сделать; срок, на который выдается разрешение; количество сотрудников представительства из числа иностранных граждан - служащих фирм.
Представительство выступает от имени и по поручению представляемой им фирмы и осуществляет свою деятельность в соответствии с законодательством РФ. Представительства открываются, как правило, на срок не свыше трех лет, который может быть продлен.
В соответствии с Федеральным законом "Об иностранных инвестициях в РФ" от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ, наряду с представительствами, иностранные юридические лица могут создать на территории РФ свои филиалы в целях осуществления на территории Российской Федерации той деятельности, которую осуществляет за пределами Российской Федерации головная организация.
08 - СОВМЕСТНЫЕ ПРЕДПРИЯТИЯ:
― понятие и виды совместных предприятий;
― совместные предприятия, созданные по международному договору;
― статус совместных предприятий в РФ.
Совместные предприятия
В российской литературе говорят, что этот термин не имеет права на существование, ибо в нашем законодательстве его нет. Это чушь. Все используют его, и это вполне нормально.
Надо сказать, что в течение длительного времени (советский период нашей истории) это понятие вообще не использовалось, хотя РИ знала его. У нас в Петербурге есть "памятник" одному из первых совместных предприятий - Дом Зингера.
В 1991 году, когда началась либерализация внешнеэкономической деятельности, этот термин был вновь восстановлен в правах.
Совместное предприятие - это предприятие, где есть иностранный капитал (или иностранные учредители). Но в законодательстве некоторых государств этот термин может не употребляться, хотя явление, которое называется традиционно "совместное предприятие", существует.
Все зависит от того, готово допустить государство иностранный капитал или нет. Если готово, то совместные предприятия вполне нормально существуют. Но тем не менее, есть и всегда будут (даже в самом либеральном государстве) есть сферы деятельности, где совместные предприятия действовать не могут.
Есть государства, где для совместных предприятий установлены специальные формы, а есть те, где они действуют в традиционных формах юрлиц (АО, ООО и т.п.).
Есть два пути. Первый путь - совместное предприятие, организуемое на основе международного договора. Это не очень частый случай на практике. Но те случаи, что есть, касаются очень крупных предприятий.
Заключается МД. Приложением к МД выступает Устав. В части, в которой Уставом не урегулировано, применяется национальное право. В Устав почти все включается. Устав имеет преимущество перед национальным правом.
Скандинавские аэролинии. Аэропорт в Цюрихе (совместное предприятие Франции и Швейцарии). У нас с СССР были совместные предприятия во Вьетнаме по добыче на континентальном шельфе. Это примеры совместные предприятий.
МД, создающие совместные предприятия, как правило, двусторонние. Но есть и многосторонние.
Второй путь - совместное предприятие, образуемое по национальному законодательству какого-либо государства. Деятельность совместного предприятия в таком случае будет регулироваться национальным правом. У нас это закон 1999 года об иностранных инвестициях.
Граждане РФ и юрлица могут создать совместное предприятие за рубежом по законодательству государства, где они будут создавать его. Они могут либо найти уже действующее предприятие и приобрести его акции, или найти иностранного партнера и создать предприятие с нуля.
По законодательству РФ возможны совместные предприятия со 100-процентным иностранным капиталом. Не все государства допускают подобное.
С юридической точки зрения надо различать российские юридические лица (там, где 100-процентный российский капитал) и юридические лица по российскому праву (тут возможен 100-процентный иностранный капитал).
На совместные предприятия распространяют действие МД об избежании двойного налогообложения.
Существуют двусторонние МД, которые оказывают влияние на МЧП. Мы понимаем, что двусторонние МД - это самая многочисленная категория МД, потому что чем больше сторон в договоре, тем сложнее договориться. Если попытаться выявить двусторонние МД, которые влияют на МЧП, то одним из первых будет МД об избежании двойного налогообложения. Это самая сложная категория договоров. Государствам очень сложно договориться.
На каком принципе построены все договоры об избежании двойного налогообложения? "Этот налог тебе, а этот - тебе". Идет зачет налога, заплаченного за рубежом. Если уже заплатил один налог, то он зачитывается. Почему вообще проблема двойного налогообложения возникает? Потому что один и тот же налог в одном государстве взимается исходя из территориального принципа, в другом - из резиденции. Например, предположим, что в стране А НДС взимается за осуществление деятельности на территории страны А. С юрлица из страны Б взыскали такой налог. А в стране Б этот же НДС взимается за то, что ты инкорпорирован в стране Б. Вот двойное налогообложение.
У МД об избежании двойного налогообложения есть еще одна особенность. Он всегда вступает в силу 1 января года, следующего за подписанием оного.
Юридические лица со смешанным капиталом (совместные предприятия) обычно образуются по частноправовому договору, предусматривающему процентное соотношение отечественного и иностранного капитала, сферы деятельности, организационно-правовую форму, структуру и пр. Порядок образования и деятельность таких юридических лиц регулируется внутренним законодательством. Юридические лица со смешанным капиталом могут образовываться и путем приобретения акций, долей в уже действующем отечественном предприятии.
В Российской Федерации возможность создания таких предприятий предусмотрена в Федеральном законе об иностранных инвестициях 1999 г. Правовое положение этих юридических лиц в основном приравнено к статусу российских юридических лиц, однако Закон предусматривает для них определенные гарантии и льготы, если доля иностранного инвестора в уставном (складочном) капитале составляет не менее 10%, и, кроме того, имеются некоторые особенности в регистрации таких образований.
Совместные предприятия (СП) могут быть образованы и по международному договору. Такие предприятия называют также международными хозяйственными организациями или объединениями. Они учреждаются для ведения совместной хозяйственной деятельности и только в тех случаях, когда предмет их деятельности представляет интерес для государств. Правовое положение этих образований определяется международным договором и уставом, являющимся приложением к договору, а также внутренним правом государства, в котором находится штаб-квартира, в той части, которая не урегулирована договором и уставом.
Эти СП образуются в форме акционерных обществ, акционерами которых являются не государства, а юридические лица, которые обычно перечисляются в Уставе. Органы – общее собрание, совет директоров или бюро, генеральный директор, ревизионная комиссия. СП регистрируется в качестве юридического лица по праву государства местонахождения.
Рассматриваемые СП бывают образованы по двусторонним и многосторонним договорам.
В качестве примера двустороннего СП можно привести российско-монгольское предприятие «Эрдэнэт», созданное в 1973 г. для сооружения и эксплуатации горно-обогатительного комбината на территории Монголии.
Многосторонние СП – это международное хозяйственное судоходное предприятие «Интерлихтер», созданное в 1978 г. по Соглашению, заключенному между Болгарией, Венгрией, СССР и Чехословакией; Европейское общество по финансированию закупок железнодорожного оборудования «Еврофима», созданное в 1955 г. по Конвенции, заключенной между 14 европейскими государствами.
09 - ГОСУДАРСТВО КАК СУБЪЕКТ МЧП:
― правовое положение государства в МЧП;
― статус субъектов федераций и муниципалитетов в МЧП;
― разрешение споров с участием государства.
Следует, учитывать, что один и тот же субъект МЧП может стать участником и международно-правовых, и национально-правовых отношений. При рассмотрении правового статуса государства как субъекта МЧП основной научной проблемой представляется проблема института государственного иммунитета.
Наряду с государством как таковым в международных частноправовых отношениях участвуют отдельные государственные органы. При этом их статус принято определять по праву той страны, к которой принадлежат органы. Согласно ст.4 Проекта статей об ответственности государств за международные правонарушения «действия государственного органа рассматриваются согласно международному праву как действия самого государства… независимо от того, каково место этого органа в структуре органов государства».
В свое время Л,А. Лунц, рассуждая р правовом положении советских торговых представительств за границей, отмечал, что их «правовой статус… может определяться только советским законом, что вытекает из общих начал международного публичного права, по которым правовой статус всякого государства и его органов не может быть подчинен иностранному праву». И далее: «… правовой статус торгпредства, определенный советским законом, имеет… экстерриториальное действие в силу общих начал международного права, согласно которому правовой статус органов иностранного государства может определяться лишь его законами».
Так, в Положении о Торговом представительстве Российской Федерации в иностранном государстве установлено, что «Торговое представительство РФ может совершать в установленном порядке от своего имени сделки и иные юридические действия, необходимые для осуществления возложенных на него задач, выступать в судах в качестве истца или представителя истца. Торговое представительство может выступать в судах в качестве ответчика только по спорам, вытекающим из сделок и иных юридических действий, совершенных Торговым представительством в государстве пребывания, и только в тех случаях, когда Российская Федерация в международном договоре с государством пребывания либо путем заявления в суде или письменного уведомления в рамках разбирательства дела выразила согласие на подчинение Торгового представительства юрисдикции суда государства пребывания по указанным спорам».
От государственных органов следует отличать созданные государством юридические лица-самостоятельных участников гражданского оборота, В России к таковым относятся государственные унитарные предприятия и созданные государством учреждения. В соответствии с общим принципом международного частного права их правовой статус ( правоспособность, объем ответственности по своим долгам и т.д) должен определяться российским правом. Согласно ст. 126 ГК РФ Российская Федерация и субъекты РФ, муниципальное образование отвечают по своим обязательствам принадлежащим им на праве собственности имуществом, кроме имущества, которое закреплено за созданными ими юридическими лицами. Юридические лица, созданные Российской Федерацией, субъектами РФ, муниципальными образованиями, не отвечают по из обязательствам. Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования не отвечают по обязательствам созданных ими юридических лиц, кроме случаев, предусмотренных законом. К исключениям относятся субсидиарная ответственного Российской Федерации по долгам казенного предприятия при недостаточности его имущества (п.5 ст. 115 ГК), а также ответственность Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований по долгам созданных ими учреждений при недостаточности у них денежных средств (ст. 130 ГК). Данные положения распространяются в равной степени на внешнеторговые объединения, которые действуют в форме унитарных предприятий.
На «распределенное» имущество, то есть имущество, закрепленное за государственными унитарными предприятиями и учреждениями, не распространяется правило об особом режиме государственной собственности России (иммунитет этой собственности за рубежом). Имущество, которое пользуется иммунитетом, - имущество казны. Сюда относятся средства соответствующего бюджета и иное государственное имущество, не закрепленное за государственными предприятиями и учреждениями (п. 4 ст. 214 ГК РФ).
В связи с изложенным следует сделать несколько замечаний.
Во-первых, многие государственные органы существуют в форме финансируемых государством учреждений, и в соответствии с гражданским законом являются самостоятельными юридическими лицами. При этом такие образования и определенная законом их самостоятельность в гражданском обороте не должны превалировать над тем фактом, что эти учреждения являются государственными органами, а следовательно, их правовой статус, и в том числе ответственность по своим долгам, не может обсуждаться лишь с формальной стороны (с точки зрения гражданского законодательства). Так, Министерство финансов РФ эмитирует государственные ценные бумаги, но не может рассматриваться как ответственное по ним лицо, поскольку делает это от имени Российской Федерации в соответствии с полномочиями, исходящими от Правительства РФ.
Во-вторых, хотя «распределенное» государственное имущество не пользуется иммунитетом, имущество государственных учреждений, осуществляющих публично-правовые функции, например имущество музеев, под иммунитет попадает.
В-третьих, случаи гражданской ответственности необходимо отличать от международной ответственности российского государства за действия лиц, находящихся под юрисдикцией в соответствии с международным правом.
Субъекты федерации. Согласно Европейской конвенции об иммунитете государств в 1972г., автономные единицы, входящие в состав федеративного государства, не пользуются иммунитетом. Однако федеративное государство может заявить, уведомить Генерального секретаря Совета Европы о том, что автономные единицы, входящие в его состав, могут ссылаться на положения Конвенции, применимые к государствам-участникам, и имеют те же обязательства, что и последние (ст. 28)
В соответствии с ФЗ «О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации» от 4 января 1999г. Субъекты РФ вправе заключать соглашения об осуществлении международных и внешнеэкономических связей, причем в соответствии со ст.7 названного Закона такие соглашения не являются международными договорами. Позиция законодателя непоследовательна: не признавая соглашения субъектов федерации международными договорами, он не определяет их правовую природу.
Как отмечает В.Я. Суворова, «категоричность отказа признать соглашения субъектов РФ об осуществлении международных и внешнеэкономических связей международными договорами вызывает сомнения. Если связи международные, то почему нельзя относить к таковым соглашения (то есть договоры) об их осуществлении?» С точки зрения автора, в соглашениях субъектов РФ с иностранными партнерами «иностранный (международный) элемент… не просматривается… Международные договоры субъектов РФ, как правило представляют собой международные договоры публичного характера». Имеется также иная точка зрения. Так, по мнению Х.Р. Шамсиева, «субъекты федерации… не могут идентифицироваться как суверены, и поэтому их соглашения нельзя считать априори международными договорами», из чего следует, что «их соглашения могут быть рассмотрены как внешнеэкономические сделки, стороны которых могут выбрать применимое к этим сделкам право».
Международные соглашения субъектов РФ в отдельных случаях могут регулировать некоторые виды гражданского-правовых отношений (при соблюдении условий, установленных упомянутым Законом). Хотя гражданское законодательство в соответствии с п. «о» ст.71 Конституции РФ находится в ведении Российской Федерации, к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов согласно ст. 72 Конституции РФ отнесены защита прав и свобод человека и гражданина (п. «б»), разграничение государственной собственности (п.»г»), жилищное законодательство (п.»к»). Согласно п.1 ст. 8 ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» 2003г. К полномочиям органов государственной власти субъектов РФ в области внешнеторговой деятельности относится «проведение переговоров и заключение соглашений об осуществлении внешнеэкономических связей с субъектами иностранных федеративных государств, а также с согласия Правительства РФ с органами государственной власти иностранных государств».
Указанные положения законодательства означают, что в принципе не исключается возможность регламентации отдельных видов гражданских отношений международными соглашениями субъектов РФ с аналогичными образованиями иностранных государств (с согласия Правительства России) в отношении тех вопросов, которые входят в предмет гражданско-правового регулирования (пп. «б», «г», «к» ст.72 Конституции РФ). Необходимо также учитывать и вопросы, которые в соответствии с Конституцией РФ относятся к исключительной компетенции субъектов РФ (ст. 73). Как отмечается в литературе, «межгосударственные, межправительственные, межведомственные ратифицированные и официально опубликованные договоры… имеют приоритет и в отношении иных нормативных актов, за исключением законов субъектов РФ в пределах их исключительной компетенции. В последнем случае необходимо согласование с заинтересованными субъектами».
Внесудебный порядок разрешения споров означает использование альтернативных способов разрешения споров. Они позволяют разгрузить суды и урегулировать споры без осуществления полномочий судебной власти.
Следует различать досудебные и внесудебные способы разрешения споров. Досудебные средства разрешение споров – это предусмотренные законом средства, которые стороны обязаны использовать для разрешения возникших разногласий, и только в случае, если они не привели к урегулированию спора, стороны имеют право обратиться в суд. Обязательность использования соответствующего средства – характерная черта досудебных средств разрешения споров.
Внесудебные способы разрешения споров – это способы, которые используются вместо судебного способа разрешения спора. Характерной чертой внесудебных способов разрешения споров является их применение только по соглашению сторон.
В международных контрактах стороны очень часто предусматривают переговоры как форму урегулирования споров. Однако переговоры могут использоваться и для урегулирования семейных, наследственных споров и т.п.
Согласительная процедура также применяется по выбору сторон. Имеется Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ 1980 г. Регламент применяется для согласительного урегулирования споров, возникающих из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними, в тех случаях, когда стороны, стремясь к мирному урегулированию их спора, договорились о применении Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ.
Арбитражный порядок рассмотрения споров – это рассмотрение споров в третейских судах, включая международный коммерческий арбитраж.
Рассмотрение дел в третейских судах является достаточно удобным. Считают, что третейские суды более компетентны, более быстро рассматривают споры. Кроме того, стороны могут влиять на состав арбитража, потому что, как правило, во всех третейских судах по всем их регламентам допускается, что одна сторона назначает арбитра, другая сторона назначает арбитра, и потом соответствующий орган или они между собой решают, кто будет суперарбитром или председательствующим судебного состава.
В Российской Федерации действуют два закона в отношении третейских судов – Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» от 24 июля 2002 г. и Закон «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. Примером третейского суда, образованного по международному договору, является Постоянная палата третейского суда в Гааге, созданная по Конвенции 1907 г. Данный третейский суд рассматривает споры как между государствами, так и с участием юридических и физических лиц.
Международные коммерческие суды можно классифицировать. Различают постоянные и временные арбитражи. Постоянные коммерческие арбитражи создаются при торговых палатах государств, имеют свой регламент, постоянное место нахождения секретариата. В России созданы как постоянные общероссийские коммерческие арбитражные суды – Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ (МКАС) и Морская арбитражная комиссия (МАК), так и международные коммерческие арбитражные суды в отдельных субъектах федерации.
10. ЮРИСДИКЦИОННЫЕ ИММУНИТЕТЫ ГОСУДАРСТВА В МЕЖДУНАРОДНЫХ ОТНОШЕНИЯХ:
― понятие и виды иммунитетов государства;
― теории абсолютного и функционального иммунитета;
― международно-правовая регламентация юрисдикционных иммунитетов.
1)
Особенностью участия государства и международных частноправовых отношениях является то, что оно обладает юрисдикционным иммунитетом, то есть невосприимчивостью к юрисдикции иностранных судов. Выделяют три вида юрисдикционного иммунитета: 1) судебный; 2) от предварительного обеспечения иска; 3) от принудительного исполнения судебного решения. Судебный иммунитет означает неподсудность одного государства без его согласия судам другого государства. Иммунитет от предварительного обеспечения иска состоит в запрете налагать арест или иные ограничения на имущество государства без его согласия в порядке предварительного обеспечения иска. Иммунитет от принудительного исполнения судебного решения означает, что судебное решение, вынесенное против иностранного государства, не может быть исполнено без его согласия.
Отказ государства от иммунитета осуществляется в соответствии с законодательством соответствующего государства. При этом отказ от одного вида иммунитета не означает отказа от другого. Например, согласие государства на участие в иностранном судебном процессе не означает его согласия на меры по предварительному обеспечению иска или на исполнение решения иностранного суда. Иногда также выделяют иммунитет собственности государства - имущество государства, находящееся за границей, не может быть изъято иностранными властями и пользуется неприкосновенностью. Под государственным имуществом за рубежом обычно имеются в виду помещения посольство, консульств, принадлежащих государству культурных ценностей, зарубежные средства Центрального банка и пр.
Вопрос об иммунитете российского государства может быть поставлен лишь за рубежом. В частности, Россия не может ссылаться на свой иммунитет в случаях, когда к ней предъявлен иск иностранными лицами в российские суды. Признание иммунитет российского государства за рубежом основывается не только на положениях внутреннего права соответствующих иностранных государств, но и на положениях внутреннего права соответствующих иностранных государств, но и на общепризнанных принципах и нормах международного нрава. В регламентации вопросов иммунитета также определяющее значение имеют международные договоры. Так. в торговых договорах может быть сформулирован отказ, в том числе иностранного государства, от принадлежащих ему иммунитетов, то есть своего рода добровольное «уравнивание» государства с другими субъектами гражданских правоотношений. Во многих ранее заключенных международных договорах РФ, определяющих статус торговых представительств, закреплен принцип иммунитета торгпредства Вместе с тем можно согласиться с точкой .реши М М. Богуславского, что в нынешних условиях такие положения потеряли свое практическое значение, вновь же заключаемые соглашения об учреждении торгпредств аналогичных норм не содержат
2)-3)
В своей практике государства придерживаются одной из двух доктрин иммунитета: абсолютного иммунитета или ограниченного (функционального) иммунитета. В соответствии с доктриной абсолютного иммунитета иммунитет государства распространяется на любую его деятельность, и государство всегда пользуется иммунитетом. Согласно доктрине функционального иммунитета вся деятельность государства разделяется на два вида: действия государства как суверена (acta jure imperii) и действия государства коммерческого характера (acta jure gestionis). Государство пользуется иммунитетом лишь тогда, когда оно действует как суверен, и оно не может ссылаться на свой иммунитет, когда занимается коммерческой деятельностью, выступает в качестве частного лица “..когда суверен спускается на рынок.. к суверену должны относиться точно так же, как к частному торговцу”. Доктрина абсолютного иммунитета превалировалась в 19 и начале 20 века. Однако активное участие государств, прежде всего социалистической направленности, во внешней политике привело к принятию некоторыми государствами , преимущественно с развитой рыночной экономикой, специальных законов, ограничивающих иммунитет иностранных держав. В частности законы об иммунитете иностранного государства - США 1976г, Сингапур 1979, ЮАР 1981, исходят из доктрины функционального иммунитета. В 1972г. в рамках Совета Европы была принята Европейская конвенция об иммунитете государств. По своему содержанию Конвенция придерживается доктрины функционально иммунитета, однако не устанавливает каких-либо критериев для разграничения деятельности государства на acta jure imperii и acta jure gestionis, а перечисляет случаи, когда государство не пользуется иммунитетом. Конвенция применяется в отношениях только между государствами-участниками. Многие государства приняли свои национальные законы на основе данной Конвенции. (Россия не подписала данную Конвенцию).
Недостаток доктрины функционального иммунитета состоит в отсутствии четких критериев разграничения действий государства как суверена и его действий как торговца (пример, приобретение имущества для армии). В свою очередь, недостатком доктрины абсолютного иммунитета является то, что государство, предоставляющее безусловный иммунитет иностранным державам, не может рассчитывать на взаимность со сторны тех из них, которые придерживаются доктрины функционального иммунитета.
В отношении иммунитета государства закреплен различный подход в ГПК РФ и АПК РФ. Пункт 1 ст. 401 ГПК РФ предусматривает, что предъявление в суде в Российской Федерации иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом. В то же время п. 1 ст. 251 АПК РФ предусматривает, что иммунитетом государство пользуется в том случае, если оно выступает в качестве носителя власти. Таким образом, из АПК РФ вытекает, что в коммерческих отношениях государство иммунитетом не пользуется. Учитывая эти положения, Хлестова И. О. пишет: «Очевидно, что нормы АПК РФ и ГПК РФ, посвященные иммунитету иностранного государства, противоречат друг другу. Согласно АПК РФ при разрешении экономических споров предоставление иностранному государству судебного иммунитета и иммунитета от предварительных мер основано на теории функционального иммунитета. Однако в соответствии с ГПК РФ в спорах с участием граждан, например спорах относительно обязательств, возникающих из причинения вреда, иностранному государству предоставляется абсолютный иммунитет. Это ведет к неравенству участников гражданско-правовых отношений, что не соответствует п. 1 ст. 1 ГК РФ. Для того, чтобы устранить это противоречие, защитить права и законные интересы российских граждан и юридических лиц, вступающих в частноправовые отношения с иностранным государством, следует принять федеральный закон об иммунитете иностранного государства, который основывался бы на теории функционального иммунитета»
Также В 2004 г. Генеральной Ассамблеей ООН была принята Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. Россия подписала её в 2006 году. Однако эта конвенция вступит в силу только после того, как её ратифицируют 30 государств.
ТНК КАК СУБЪЕКТЫ МЧП
1. Понятие: точное определение понятия ТНК в юридической и экономической литературе на сегодня отсутствует. Профессор Л.А. Лунц писал, что ТНК ― это юридическое множество при экономическом единстве. Иными словами, ТНК – это не единый субъект права, а система формально независимых лиц, действующих в качестве юридических лиц, подчиненных различным юрисдикциям. Три основных направления по определении сущности ТНК. Сторонники первого основываются на количественных критериях, отличающих ТНК от ординарных предприятий. Приверженцы второго направления пытаются выявить отличительные черты ТНК, исходя из их качественных особенностей. Наконец, к третьему направлению можно отнести тех, кто при выявлении специфики ТНК предлагает исходить как из количественных, так и из качественных показателей. Однако, представляется наиболее верным рассматривать ТНК как предпринимательскую единицу, владеющую или осуществляющую контроль над производством товаров или услуг за пределами страны, в которой она базируется. Тенденцией нынешнего этапа концентрации капитала стала ситуация, при которой все чаще на смену самостоятельным юридическим лицам приходят группы компаний, которые с помощью системы контроля осуществляют управление зависимыми подразделениями. В результате решающее значение приобретает контроль, предопределяющий современное внешнее, а не внутреннее управление компанией, позволяющий группам компаний господствовать без хозяйственных рисков.
2. Проблема правосубъектности: поскольку ТНК вовлечены в систему межгосударственных отношений, речь должна идти о регулировании на международно-правовом уровне. Транснациональная корпорация должна рассматриваться как особое образование, не сводимое ни к обособленному юридическому лицу, ни к группе юридических лиц. В 2003 г. в рамках ООН был разработан документ под названием «Проект норм об ответственности транснациональных корпораций и других предприятий в отношении прав человека». Принципиальное положение Проекта состоит в том, что главную ответственность в деле поощрения, гарантии осуществления, уважения, обеспечения соблюдения и защиты прав человека несут государства. Именно государством вменяется в обязанность обеспечивать, чтобы права человека соблюдались ТНК и иными предприятиями (п. 1). Тем самым, как представляется, пресекаются любые попытки поставить на один уровень государства и ТНК, дав почву для рассуждений о полной или частичной международной правосубъектности транснациональных корпораций. Субъектами международного права ТНК не являются, но наделяются правами и обязанностями через и при посредстве государства. На сегодняшний день государства не признали ТНК и едва ли признают их в обозримом будущем субъектами международного права. Несмотря на то, что деятельность ТНК носит трансграничный характер, они были и остаются субъектами национального права. Функционирование ТНК попадает под регулирующее воздействие национального законодательства и тех немногих пока международных соглашений, которые государствам удалось принять в этой области. Соответственно ТНК не вправе ссылаться на то, что они действуют за пределами национального правопорядка, и он на них не распространяется.
3. Правила поведения ТНК: поскольку ТНК вовлечены в систему межгосударственных отношений, речь должна идти о регулировании на международно-правовом уровне. Было решено, что деятельность ТНК будет регламентирована специальным документом, получившим название Кодекс поведения ТНК. Подготовка проекта Кодекса была поручена Специальной межправительственной рабочей группе, которая представила свой доклад Комиссии на ее восьмой сессии в 1982 г. Транснациональная корпорация должна рассматриваться как особое образование, не сводимое ни к обособленному юридическому лицу, ни к группе юридических лиц. Среди фундаментальных положений в проекте Кодекса излагаются принципы, на которых должна основываться деятельности ТНК. В их числе: уважение национального суверенитета и соблюдение национального законодательства, правил и административной практики; приверженность экономическим целям, задачам, политике и приоритетам в области развития тех стран, в которых ТНК осуществляют свои операции; приверженность социально-культурным целям и ценностям страны пребывания; уважение прав человека и основных свобод; невмешательство во внутренние дела принимающих стран; невмешательство в межправительственные отношения; отказ от практики коррупции. Специально урегулирован в Кодексе вопрос предания гласности информации о ТНК. Относительно режима деятельности ТНК в проекте Кодекса оговаривается, что ТНК не должны требовать преференциального режима или стимулов и концессий, предоставленных национальным предприятиям страны, в которой они работают, однако они вправе рассчитывать на ясность и стабильность национальной политики, законов, инструкций и административной практики. Особый раздел Кодекса посвящен национализации и компенсации. Предусмотрено, что государства имеют право национализировать или отчуждать активы ТНК, действующих на их территории, с выплатой соответствующей компенсации. Отдельный раздел проекта посвящен межправительственному сотрудничеству, которое может осуществляться на двустороннем, региональном и межрегиональном уровнях.