Вашингтонская конвенция 1965 г

Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств (Вашингтонская конвенция 1965 г.) сформулирована открыто и диспозитивно. Она допускает, что суды при изучении вопроса о государственной принадлежности компаний-оболочек могли бы устанавливать "реальную и действительную" государственную принадлежность. Однако арбитражи в рамках МЦУИС практически всегда формально применяют критерий инкорпорации*(99). В результате даже компаниям-оболочкам, которые в конечном счете принадлежат лицам того государства, которое участвует в арбитражном разбирательстве, разрешено подавать жалобы в МЦУИС.

Конвенция устанавливает основные параметры деятельности МЦУИС и определяет его юрисдикцию и юрисдикцию арбитражей, учреждаемых в рамках МЦУИС. Статья 25 указанной Конвенции содержит два требования, при соблюдении которых спор может быть передан на разрешение в арбитраж МЦУИС - ratione materiae и ratione personae. Особое внимание в контексте этой статьи уделяется критерию "ratione personae". Статья 25 Конвенции в соответствующей части предусматривает следующее.

Юрисдикция Центра распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между договаривающимся государством (или любым подразделением или учреждением договаривающегося государства, указанным Центру этим государством) и физическим или юридическим лицом другого договаривающегося государства...

Термин "...юридическое лицо другого Договаривающегося Государства" означает: любое юридическое лицо, которое имело государственную принадлежность иного договаривающегося государства, нежели государство, являющееся стороной в споре, на день, когда стороны согласились передать такой спор на примирение или в арбитраж, и любое юридическое лицо, которое на этот день имело государственную принадлежность договаривающегося государства, являющегося стороной в споре, но которое ввиду иностранного контроля стороны согласились рассматривать как юридическое лицо другого договаривающегося государства по смыслу настоящей Конвенции.

Данное положение ограничивает юрисдикцию МЦУИС рассмотрением только споров между договаривающимся государством и лицом, которое имеет государственную принадлежность другого государства, не являющегося ответчиком в споре. К.Х. Шроер отмечает: "Юридические споры между физическими или юридическими лицами обычно рассматриваются в национальных судах. Государства могут урегулировать свои юридические споры в Международном Суде ООН. Однако при смешанных спорах, особенно возникающих из международных инвестиционных отношений, никакого подходящего форума не существовало"*(100).

Интересно, что первоначальный вариант проекта Вашингтонской конвенции 1965 г. содержал следующие способы определения государственной принадлежности корпорации: в соответствии с широко используемыми в современном международном инвестиционном праве критерием инкорпорации, или критерием места нахождения административного центра, или на основании критерия контроля физическими или юридическими лицами договаривающегося государства. Представителями некоторых государств было отмечено, что будет невероятно сложно определить, кто осуществляет контроль. И в последующем варианте проекта Конвенции, насколько было возможно, критерии определения "национальности" юридических лиц не конкретизированы*(101). Попытка США повторно включить критерий контроля в текст Конвенции закончилась неудачей. Представитель США предлагал добавить: "...и любое другое юридическое лицо, над которым физическое или юридическое лицо иного Договаривающегося Государства, чем Государство - участник спора, или иного, чем само Договаривающееся Государство - участник спора, прямо или косвенно осуществляет контроль по состоянию на указанную дату"*(102).

Это предложение было отклонено 25 голосами против 7*(103). Таким образом, Конвенция в ее итоговом варианте не указывает на то, как должна определяться государственная принадлежность корпорации. Возможно ли толковать ст. 25(2)(b) как содержащую критерий контроля в свете "искусственности" критерия инкорпорации, когда он применяется к компаниям-оболочкам без активов? Понимая ст. 25 буквально, в соответствии с ее "обычным значением"*(104), некоторые полагают, что нельзя. Так, К.Х. Шроер отмечает: "...систематическое толкование ст. 25(2)(b) свидетельствовало бы против использования критерия контроля... Второй пункт ст. 25(2)(b) предусматривает, что юридическое лицо, даже если оно обладает "национальностью" того государства, где оно осуществляет свою деятельность, может рассматриваться как иностранный инвестор посредством особого соглашения "об иностранном контроле". Ссылаясь на иностранный контроль как исключающий возможность обладания "национальностью" того государства, где юридическое лицо осуществляет деятельность, данное положение подразумевает, что признание за юридическим лицом "национальности" этого государства не может быть основано на критерии контроля"*(105).

Данный подход воспринят арбитражами в рамках МЦУИС, которые "единообразно применяли критерий инкорпорации или места нахождения, а не критерий контроля, при определении государственной принадлежности юридического лица"*(106).

В деле Aguas del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia суд определил: "...хотя ответчик утверждает, что [инструменты осуществления инвестиций] являются лишь "оболочками"... Однако холдинговые компании, владеющие основными активами, являются распространенным и законным средством по организации структуры корпорации и к ним в целом применимы требования, предъявляемые ко всем юридическим лицам. Суд признает, что может иметь место злоупотребление организационно-правовой формой, и такая форма может не приниматься ко вниманию по причине мошенничества или по другим основаниям"*(107). Хотя трибунал в данном деле прямо признал, что иногда организационно-правовая форма может не приниматься во внимание, однако, ссылаясь на мошенничество, трибунал рассмотрел не вопрос государственной принадлежности иного государства в смысле международного публичного права, а предусмотренное в национальных правопорядках понятие "проникновение за корпоративную вуаль".

Трибунал также проанализировал значение фразы "прямо или косвенно контролируется" в ДИДе Нидерланды - Боливия, которая применяется во многих других ДИДах. В ДИДе Нидерланды - Боливия установлено, что лица, имеющие государственную принадлежность Нидерландов, включают "юридические лица, учрежденные в соответствии с законодательством [Боливии], но прямо или косвенно контролируемые лицами, имеющими государственную принадлежность [Нидерландов]". Факт иностранного контроля над Aguas del Tunari не оспаривался. Вопрос заключался в том, находился ли данный контроль в руках лиц, имеющих государственную принадлежность Нидерландов? Боливия утверждала, что три нидерландских юридических лица в составе Aguas del Tunari были простыми компаниями-оболочками и поэтому не могли считаться осуществляющими контроль над указанной компанией, так как у них не было такой возможности. Трибунал детально рассмотрел дело и большинством голосов постановил, что "там, где юридическое лицо имеет большую часть акций и обладает большинством голосов", можно сказать, что оно контролирует компанию, в которой у него есть эти права*(108).