Вашингтонская конвенция 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными инвесторами
Дата подписания: 18.03.65. Вступила в силу: 14.12.66.
Дата подписания Беларусью: 10.07.92. Вступила в силу для Беларуси: 09.08.92.
Задача Конвенции: формирование механизма разрешения споров между частными инвесторами и государствами в порядке примирения и арбитража.
Субъекты Конвенции: договаривающиеся государства и лица других договаривающихся государств.
Центр ведет списки арбитров и посредников.
Договаривающиеся государства вправе назначить по 4 лица в каждый из списков.
Председатель вправе назначить 10 лиц разной национальности.
Лица, включенные в списки, должны обладать высокими моральными и профессиональными
качествами, в особенности в области права.
Срок избрания - 6 лет.
Центр обладает полной международно-правовой правосубъектностью и имеет право:
а) заключать договоры;
б) приобретать и владеть имуществом;
в) устанавливать порядок совершения процессуальных действий.
КОМПЕТЕНЦИЯ ЦЕНТРА
В компетенции Центра находится разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между Договаривающимися государствами и лицом другого договаривающегося государства, при условии наличия письменного соглашения участников спора о передаче такого спора для разрешения Центру.
Конвенцией учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, его местонахождение - штаб-квартира МБРР (г. Нью-Йорк).
|
|
|
|
Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств, 1965 года (далее Вашингтонская конвенция).
На основе Вашингтонской конвенции был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее МЦУИС). Он является международной межправительственной организацией и тесно связан с международными финансовыми организациями.
Основной задачей Вашингтонской конвенции является перевод инвестиционных споров из межгосударственных конфликтов в частно-правовую плоскость. Схема разрешения разногласий между иностранными инвесторами и принимающими инвестиции государствами до Вашингтонской конвенции выглядела следующим образом. Инвестор пытался через административные или судебные процедуры защитить свои права в государстве, в котором он осуществлял инвестиционную деятельность. Не получив удовлетворительного решения вопроса, он обращался к своему государству, т. е. государству своей национальности или происхождения, которое затем выступало с дипломатической защитой и спор перерастал в публично-правовой.
Споры. В МЦУИС могут рассматриваться инвестиционные споры. По п. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции это могут быть любые споры. Так значится в формулировке этого положения. Однако не все так просто. Юрисдикция МЦУИС распространяется на споры, которые:
а) непосредственно связаны с инвестициями,
б) являются правовыми,
в) их сторонами являются определенные лица и государства,
г) между сторонами заключено соглашение в письменной форме.
Государства, стороны в споре. По смыслу Вашингтонской конвенции стороной спора может быть государство-участник, а также любое его подразделением или учреждение указанное МЦУИС этим государством. В соответствии с п. 3 ст. 25 Вашингтонской конвенции согласие подразделения или учреждения государства-участника на юрисдикцию МЦУИС требует одобрения со стороны этого государства, если только последнее не уведомит Центр о том, что такого одобрения не требуется.
Инвесторы. Термин "физическое или юридическое лицо другого государства-участника" по ВК означает:
- любое физическое лицо, которое имело гражданство иного государства-участника, нежели государство, являющееся стороной в споре, на день, когда стороны согласились передать такой спор на примирение или арбитраж, а также на день, когда согласно пункту 3 статьи 28 или пункту 3 статьи 36 соответствующая просьба была зарегистрирована, но исключает любое лицо, которое на одну из указанных дат имело также гражданство государства-участника, являющегося стороной в споре; и
- любое юридическое лицо, которое имело национальность иного государства-участника, нежели государство, являющееся стороной в споре, на день, когда стороны согласились передать такой спор на примирение или арбитраж, и любое юридическое лицо, которое на этот день имело национальность государства-участника, являющегося стороной в споре, но которое ввиду иностранного контроля стороны согласились рассматривать как юридическое лицо другого государства-участника по смыслу Вашингтонской конвенции (п. 2 ст. 25).
Соглашение о передаче спора .Соглашение о передаче спора должно быть составлено в письменной форме. Если обе стороны выразили свое согласие, то затем ни одна из них не может отменить его в одностороннем порядке (ст. 25 Вашингтонской конвенции).
Интересна ситуация, когда согласие государства вытекает из его международно-правовых обязательств. Ссылка на МЦИУС есть в около 900 двусторонних договорах о содействии и охране инвестиций. Более половины дел в практике МЦУИС были переданы на рассмотрение арбитража именно благодаря согласию государства, являющегося стороной в споре, в двустороннем договоре с другим государством, откуда происходит инвестор[5].
Правовые последствия соглашения очень значительны. Таким образом осуществляется отказ от дипломатической защиты. Дипломатическая защита в данном случае не включает неофициальные дипломатические контакты, имеющие единственной целью облегчить урегулирование спора.
Правовые последствия есть также для сторон спора. По ст. 26 конвенции согласие сторон на юрисдикцию МЦУИС исключает любые иные средства правовой защиты. Поэтому государство может потребовать в качестве условия своего согласия чтобы прежде были исчерпаны все местные административные и судебные средства защиты. Надо сказать, что таким образом чаще всего формулируются условия арбитражных соглашений о рассмотрении спора по ВК.
МЦУИС осуществляет две основные процедуры урегулирования инвестиционных споров: примирение и арбитраж. Инициация процедур, порядок формирования примирительной комиссии и арбитража схожи. Сторона, желающая возбудить производство обращается с письменной просьбой к Генеральному секретарю, который направляет копию просьбы другой стороне. Просьба должна содержать информацию о предмете спора, о том, кто является сторонами в споре, и об их согласии на мирное урегулирование разногласий. Генеральный секретарь регистрирует просьбу, если только не сочтет на основании информации, содержащейся в просьбе, что спор явно выходит за рамки юрисдикции МЦУИС. О регистрации или об отказе в регистрации он должен незамедлительно уведомить стороны.
Для осуществления процедур из списков кандидатов выбираются члена примирительной комиссии и арбитража. Вашингтонская конвенция не оговаривает сроки, в которые стороны должны сделать это. В Вашингтонской конвенции просто сказано, что сроки должны быть кратчайшими после регистрации просьбы. Вместе с тем, некоторые правила позволяют судить о том, каковы они могут быть. В частности, по Вашингтонской конвенции если комиссия или арбитраж не были сформированы в течение 90 дней после направления Генеральным секретарем уведомления о регистрации просьбы, то Председатель по просьбе любой из сторон после консультаций с обеими сторонами назначает примирителей или арбитров, которые еще не были назначены. Комиссия и арбитраж обычно состоят из одного или любого нечетного числа членов.
Процедурные вопросы решаются на основе Вашингтонской конвенции, Правил примирительной и арбитражной процедуры, а также на основе договоренностей сторон спора, которые могут исключить применение Правил.
Главное различие между двумя процедурами урегулирования инвестиционных споров в МЦУИС заключается в результатах рассмотрения дела. Примирительная комиссия выясняет предмет спора между сторонами и добивается достижения соглашения между ними на взаимоприемлемых условиях. В этих целях комиссия может на любой стадии разбирательства и время от времени рекомендовать сторонам условия урегулирования. Если стороны придут к соглашению, комиссия составляет протокол, в котором указывается предмет спора и фиксируется факт достижения сторонами соглашения. Если на какой-либо стадии разбирательства для Комиссии становится очевидным, что соглашение между сторонами маловероятно, она прекращает разбирательство и составляет протокол, в котором указывается факт передачи ей спора и фиксируется, что стороны не достигли соглашения (ст. 34 Вашингтонской конвенции).
Правовые последствия примирительной процедуры крайне незначительны. В ст. 35 Вашингтонской конвенции четко сказано об этом: "за исключением случаев, когда стороны в споре договорились об ином, ни одна из сторон в примирительной процедуре не вправе при любом ином разбирательстве, будь то в арбитраже или в обычном суде или где-либо еще, приводить или ссылаться на высказанные мнения либо на заявления или признания или предложения об урегулировании, сделанные другой стороной в ходе примирительной процедуры, а также на протокол или любые рекомендации комиссии".
Арбитраж предусматривает разрешение спора по существу и вынесение обязательного решения. Интересно решается вопрос о применимом праве, на основе которого арбитраж по Вашингтонской конвенции выносит решение. Арбитраж разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые могут быть согласованы сторонами ,а при отсутствии такого соглашения применяет право государства-участника, являющегося стороной в споре (включая нормы коллизионого права) (ст. 42 Вашингтонской конвенции).
Очень большое отличие арбитражной процедуры от рассмотрения спора комиссией заключается в полномочиях арбитража. Арбитраж не просто выясняет обстоятельства дела, он может предложить сторонам представить документы или иные доказательства, посетить место, связанное со спором, и провести такое расследование, которое он может счесть целесообразным (ст. 43 Вашингтонской конвенции).
Арбитражное решение выносится большинством голосов всех членов арбитража, составляется в письменной форме и подписывается голосовавшими за него членами. Оно должно быть полным (касаться всех вопросов, переданных на рассмотрение) и обоснованным (содержать соображения, на которых оно основано).
После вынесения решения Генеральный секретарь безотлагательно направляет заверенные копии арбитражного решения сторонам. Арбитражное решение считается вынесенным в день направления его заверенных копий. Арбитражное решение является обязательным и окончательным. Пересмотру оно не подлежит, но может дополняться и исправляться. В ст. 49 Вашингтонской конвенции особо оговариваются возможные ситуации в связи с этим. По просьбе любой из сторон, направленной в течение 45 дней считая с даты вынесения арбитражного решения, арбитраж может после уведомления другой стороны принять решение по любому вопросу, который не был урегулирован в арбитражном решении, и должен исправить любые опечатки, арифметические или подобные ошибки в арбитражном решении.
В случае возникновения спора между сторонами по поводу смысла или сферы действия арбитражного решения любая из сторон может посредством письменного заявления на имя Генерального секретаря просить об истолковании этого решения. Правила осуществления таких процедур содержатся в ст. 50 Вашингтонской конвенции.
Пересмотр решения осуществляется по правилам ст. 51. Любая из сторон может посредством письменного заявления на имя Генерального секретаря просить о пересмотре арбитражного решения на основании выявления какого-либо факта такого характера, который существенно влияет на это решение, при условии, что в момент вынесения решения этот факт был неизвестен и что незнание заявителем этого факта не было результатом небрежности. Такое заявление должно быть подано в течение 90 дней после выявления такого факта и в любом случае в течение трех лет со дня вынесения арбитражного решения.
Отмена решения по ст. 52 Вашингтонской конвенции возможна в исключительных случаях если:
- арбитраж был сформирован ненадлежащим образом;
- арбитраж явно превысил свои полномочия;
- имела место коррупция какого-либо члена Арбитража;
- имело место серьезное отступление от какого-либо существенного правила процедуры; или
- в арбитражном решении не изложены соображения, на которых оно основано.
Заявление об отмене подается в течение 120 дней считая с даты вынесения арбитражного решения, за тем исключением, что в случае, когда просьба об отмене основана на факте коррупции, такое заявление подается в течение 120 дней после выявления факта коррупции и в любом случае в течение трех лет со дня вынесения арбитражного решения.
По получении просьбы Председатель незамедлительно назначает из числа лиц, включенных в список арбитров, комитет ad hoc в составе трех человек. Никто из его членов не должен быть членом арбитража, вынесшего решение. Комитет вправе отменить арбитражное решение в целом или в части. Комитет может, если, по его мнению, обстоятельства того требуют, приостановить исполнение арбитражного решения впредь до рассмотрения просьбы.
В ст. 53 Вашингтонской конвенции четко оговаривается сила арбитражного решения – оно является обязательным для сторон и не подлежит обжалованию. Каждая сторона должна соблюдать и выполнять условия арбитражного решения. Термин "арбитражное решение" включает также любое решение о толковании, пересмотре или отмене решения.
Арбитражное решение обязательно для всех государств-участников. Об этом говорится в ст. 54 Вашингтонской конвенции: "каждое государство-участник признает арбитражное решение, вынесенное согласно конвенции, в качестве обязательного и обязуется выполнять финансовые обязательства, предусмотренные им, в пределах своей территории, как если бы это было окончательным решением суда данного государства".
Сторона, ходатайствующая о признании или исполнении представляет в компетентный суд или иной орган, назначенный таким государством для этой цели, копию арбитражного решения, заверенную Генеральным секретарем. Порядок исполнения арбитражного решения местным законодательством.
Дополнительные процедуры.
В 1978 году были приняты Правил дополнительной процедуры. В соответствии с ними деятельность МЦИУС по урегулированию споров существенно расширяется. По Правилам дополнительной процедуры в МЦИУС могут быть переданы споры, не подпадающие под действие Вашингтонской конвенции по сторонам или по предмету. Правила дополнительной процедуры позволяют, в частности, рассматривать споры по не инвестиционным вопросам, важно только чтобы они касались сделок, имеющих черты, отличающие их от обычных коммерческих сделок. Кроме того, предметом рассмотрения могут быть т. н. процедуры "по выяснению обстоятельств" (fact-finding proceedings), доступ к которым могут иметь любые государства и частные лица, желающие осуществить процедуры исследования и представления фактов (examine and report on facts).
Расходы по урегулированию инвестиционных споров. Меморандум о тарифах пошлин и расходов МЦИУС, принимаемый Административным советом МЦУИС предусматривает, что гонорары и расходы примирителей и арбитров устанавливаются в пределах тарифов. Вместе с тем, стороны спора могут заранее согласовать с соответствующей комиссией или арбитражем вопрос о гонорарах и расходах. По Административным и финансовым правилам МЦУИС расходы возмещаются по нормам, предусмотренным для Исполнительных директоров Всемирного банка.
Урегулирование спора в МЦУИС может оказаться довольно дорогостоящим. Члены арбитража имеют право на гонорар, возмещение расходов на проживание за каждый день, расходы на проезд и другие сопутствующие расходы. Так, обычно стандартный тариф оплаты составляет US$2,400 за каждый день или 8-часов работы. Считается, что это высший предел и арбитры не будут возлагать на стороны более высокие расходы.
Расходы на проживание возмещаются из расчета потраченных дней, когда арбитры проживают вне места своего жительства. Возмещаются такие расходы как: плата за жилье, питание, коммуникации, карманные деньги, чаевые и все другие сопутствующие расходы. Обычно стандартный размер расходов на проживание составляет US$115 за день. Однако, необходимо учитывать, что размер расходов может зависеть от места проведения арбитража. Размер возмещения для Нью-Йорка составляет US$185 за день.
Соглашения по вопросам инвестиционной деятельности между государствами-участниками СНГ.
Основными соглашениями государств-участников СНГ по вопросам инветсиций являются Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. (далее Ашгабатское соглашение) и Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. (далее Конвенция 1997 г.)
Развитие правового регулирования по вопросам инвестиций в рамках СНГ развивалось следующим образом. Сначала государства-участники СНГ заключили Соглашение СНГ 1992 г. о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности (Бишкекское соглашение). Оно было заключено в целях создания правовых норм, предотвращающих взаимные претензии и гарантирующие защиту прав собственности государств, входивших ранее в СССР, а также физических и юридических лиц этих государств. Однако, некоторые положения Бишкекского соглашения посвящены проблемам инвестиционной деятельности. В этом плане была весьма интересна ст. 16 данного Соглашения, которая гласила: "государства-участники признают, что их юридические и физические лица, осуществляющие инвестиции, рассматриваются на территории друг друга как иностранные инвесторы, их деятельность на территории каждого государства-участника осуществляется в соответствии с ее законодательством об иностранных инвестициях и международными соглашениями".
Решением Совета Глав Государств, принятом в Ашгабате 24 декабря 1993 г. ст.16 Бишкекского соглашения была отменена. Таким образом, инвесторы государств-участников не должны рассматриваться как иностранные. На них должен распространяться национальный режим. Отмена ст.16 была вызвана заключением Ашгабатское соглашение ,которое обозначило цель разработки и осуществления инвестиционной политики в отношении своих хозяйствующих субъектов, т. е. инвесторов из государств-участников СНГ.
Ашгабатское соглашение по содержанию представляет типичный договор о содействии и взаимной охране инвестиций, правда, без положений об урегулировании инвестиционных споров (ст. 21 отсылает к государственным судам или органам по договоренности сторон). В нем предусматриваются традиционные гарантии:
- в ст.7 полная и безусловная правовая защита, национализации только в исключительных случаях с выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации;
- в ст.8 беспрепятственный перевод прибыли и других сумм от инвестиционной деятельности в государства-участники, а также в другие государства,;
- в ст. 9 право реинвестирования;
- в ст. 10 т. н. "дедушкина оговорка", по которой в случае изменения законодательства государства-участника, касающегося инвестиций, или денонсирования настоящего соглашения, условия деятельности ранее созданных предприятий инвесторов других государств-участников на территории данного государства ухудшаются, то в течение последующих 5 лет применяются нормы, действовавшие на момент регистрации этого предприятия;
- в ст. 15 освобождение имущества, ввозимого в качестве вклада в уставный фонд от таможенной пошлины и налогов
Вместе с тем, режим по Ашгабатскому соглашению предоставляет инвесторам больше гарантий, чем обычный договор о содействии и взаимной охране инвестиций. Так, согласно абз. 3 и 4 ст. 8 неденежный вклад оценивается по согласованию между участниками предприятия, а в случае создания предприятия, полностью принадлежащего инвестору или инвесторам какого-либо государства-участника, им самостоятельно. Получается, что если признавать приоритет международного договора, то акт экспертизы достоверности оценки неденежного вклада по законодательству Республики Беларусь не требуется. Кроме того, в ст. 15 правила освобождения имущества, ввозимого в качестве вклада в уставный фонд от таможенной пошлины и налогов сформулировано шире, чем по законодательству Республики Беларусь. В частности, нет ограничений о том, что эта льгота касается только основных производственных фондов. Интересны также положения абз. 2 ст. 15: "имущество, ввозимое для личных нужд работниками предприятий с инвестициями государства-участника настоящего Соглашения, принятыми на работу из других государств, освобождается от взимания таможенной пошлины". Льготы по ст. 91 Инвестиционного кодекса не распространяются на легковые автомобили.
Таким образом, в некоторых вопросах Ашгабатское соглашение идет дальше типичного двустороннего договора об инвестициях. Этот же вывод можно сделать на основании анализа формулировки ст. 24 соглашения: "предоставляемые государствами-участниками друг другу права, преимущества и льготы в области инвестиционной деятельности не являются основанием для их предоставления инвесторам государств, не являющимся участниками настоящего Соглашения".
Вместе с тем, по Ашгабатскому соглашению инвесторы государств-участников рассматриваются как иностранные инвесторы, тот же подход был и в ст. 16 Бишкекского соглашения. Поскольку ст. 16 была отменена возникли вопросы, не должны ли эти лица рассматриваться в качестве национальных инвесторов (что несколько ограничило бы их права, поскольку как национальные инвесторы они не получали бы льгот).
Этот вопрос стал предметом рассмотрения Экономического суда СНГ в 1997 году по запросу Межгосударственного банка и Исполнительного Секретариата СНГ. В решении от 21.01.1997 г. N С-1/12-96/С-1/18-96 Экономический суд СНГ дал толкование ст. 6 Ашгабатского соглашения и ст.16 Бишкекского соглашения. Экономический Суд подтвердил право инвесторов из государств-участников на национальный режим, а также отметил, что правовой режим инвестиций государств-участников на территории друг друга не может быть менее благоприятным, чем режим инвестиций, осуществляемых инвесторами третьих государств. Экономический Суд однозначно пришел к выводу, что инвесторы государств-участников могут претендовать на льготы и гарантии, предоставляемы по национальным законам об иностранных инвестициях.
По этому вопросу есть также Декрет Президента Республики Беларусь от 5 августа 1998 года "О правовом режиме иностранных инвестиций из государств-участников СНГ". В п. 1 декрета сказано, что иностранные инвесторы из государств-участников СНГ вправе осуществлять инвестиции в порядке и на условиях, установленных законодательством для резидентов Республики Беларусь либо иностранных инвесторов. Таким образом, они имеют выбор. В указе четко подразумевается, что инвесторы из государств, не являющихся участниками СНГ, такого выбора не имеют – они осуществляют инвестиционную деятельность на территории Республики Беларусь в соответствии с законодательством об иностранных инвестициях[6].
Следующим шагом в развитии сотрудничества государств-участников СНГ в области инвестиционной деятельности стала Конвенция 1997 г. Она вступила в силу для Республики Беларусь 21 января 1999 г. Заключив Конвенцию о защите прав инвесторов, государства-участники поставили перед собой задачу создать на своей территории общее инвестиционное пространство. Она шире по сфере действия, чем Ашгабатское соглашение. Нормы Конвенции распространяются на различные виды инвестиций, зарегистрированные на территории государств-участников, а также на инвесторов самой разной национальности. Таким образом, Конвенция действует и для инвесторов из третьих стран.
Согласно ст. 5 инвестиционный режим по Конвенции определен как национальный и отступления от него устанавливаются в особом порядке. Государства-участники вправе закрепить их в своем законодательстве на момент присоединения к Конвенции, затем они вправе пересматривать перечень изъятий при условии сообщения об этом Межгосударственному Экономическому комитету. Если после вступления Конвенции в силу положения национального права, касающиеся инвестиций, будут изменены таким образом, что условия и режим инвестиционной деятельности будут ухудшены по мнению одного или нескольких государств-участников, то этот вопрос может быть внесен на рассмотрение Экономического суда СНГ или иных международных судов или международных арбитражных судов.
При вынесении указанными судами решения, подтверждающего
- факт ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности,
- действие упомянутых законодательных норм приостанавливается с момента их принятия, т. е. сохраняются такие условия и режим, как если бы эти нормы приняты не были.
По Конвенции предоставляются практически такие же гарантии как и по национальному законодательству. В соответствии со ст. 9 Конвенции инвестиции подлежат национализации только в исключительных случаях (стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер) в общественных интересах с выплатой инвестору компенсации.
Как и Ашгабатское соглашение в Конвенции не предусматриваются какие-либо особые процедуры урегулирования инвестиционных споров. По ст. 11 споры по осуществлению инвестиций в рамках настоящей конвенции рассматриваются судами или арбитражными судами стран-участников споров, Экономическим Судом Содружества Независимых Государств и/или иными международными судами или международными арбитражными судами.
Несмотря на то, что государства-участники СНГ заключили многосторонние региональные договоры между собой по аналогии двусторонних договоров о содействии и взаимной охране инвестиций, Республика Беларусь заключили с некоторыми из них двусторонние договоры. Назовем:
- Соглашение между правительствами Республики Беларусь и Республикой Таджикистан о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций (г. Душанбе 3 сентября 1998 г.) вступило в силу для Республики Беларусь 25 августа 1999 г.,
- Соглашение между правительствами РБ и Украины о содействии и взаимной защите инвестиций (Киев, 14 декабря 1995 года). Ратифицировано РБ законом от 25 апреля 1996 г.
Наиболее интересны в них положения о порядке урегулирования инвестиционных споров. В целях разрешения споров, касающихся инвестиций, между государством-участником и инвестором другого участника должны проводиться консультации. Если они не приведут к разрешению спора в течение какого-либо срока (шести месяцев с
даты подачи заявления об урегулировании спора), то инвестор имеет право передать спор для разрешения по своему выбору в:
а) компетентный суд государства, на территории которого были осуществлены инвестиции;
б) в МЦУИС;
в) арбитражный суд "аd hос", который, если стороны в споре не согласятся на иное, должен быть создан и действовать согласно арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ.