Понятие, сущность и назначение права
Понятие права
Основные теории права и подходы к его пониманию.Вопрос о понятии права ни в отечественной, ни в мировой юридической науке не имеет однозначного истолкования, в связи с чем его целесообразно начать с освещения наиболее важных теорий, сложившихся к настоящему времени в мировой науке. К ним относятся: теория естественного права, юридический позитивизм, нормативизм, социологическая теория права, психологическая теория права, марксистско-ленинская теория права. Рассмотрим кратко каждую из них.
Теория естественного права.Представителями этой теории являются Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ш. Монтескье, Ж. -Ж. Руссо, А. Н. Радищев и многие другие. Зародилась она в Древней Греции и Древнем Риме, но наибольшее развитие получила в ХVII–ХVIII вв. Во второй половине ХIХ в. была вытеснена юридическим позитивизмом, однако в ХХ в. возродилась вновь. В настоящее время имеет определенное распространение в отечественной юриспруденции.
Основная идея теории естественного права состоит в том, что в обществе наряду с позитивным правом, которое создается государством, существует и так называемое естественное право, которое не создается никем, а возникает само по себе и вытекает либо из природы человека, либо из природы вещей, либо из универсального вселенского порядка. Позитивное право – это законы, нормы, которые устанавливаются или санкционируются (признаются) государством и, как правило, письменно закреплены. Естественное же право – это неписаное право, которое «живет» в сознании людей, в их представлениях о добре, свободе, справедливости, естественных и неотъемлемых правах, свойственных человеку от рождения (праве на жизнь, равенстве, частной собственности и т. д.). Государство не может посягать на естественные права человека и должно их уважать.
Поскольку естественное право трактовалось как право, складывающееся в обществе само по себе, оно считалось единственно правильным и рассматривалось в качестве критерия позитивного права. С точки зрения сторонников теории естественного права позитивное право только тогда может считаться правом, когда оно основывается на естественном праве и соответствует ему. Исходя из этого, теория естественного права различает право и закон. Она не сводит право к закону, установленному государством, поскольку последний может и не соответствовать естественному праву.
Юридический позитивизм.Основные его представители – Д. Остин, К. Бергбом, Г. Ф. Шершеневич. Возник в середине ХIХ в. как теория, оппозиционная теории естественного права. Юридический позитивизм отвергал идею естественного права, считая ее заблуждением. Для него право – это только позитивное право, т. е. нормы, правила поведения, установленные или санкционированные государством и адресованные членам общества. А так как эти нормы закрепляются преимущественно в издаваемых государством нормативных актах, законах, то право и есть законы, установленные государством. Причем, какими бы ни были эти законы, демократическими или недемократическими, гуманными или негуманными, справедливыми или несправедливыми, они все равно являются правом, поскольку теорию юридического позитивизма нравственное или какое-либо иное содержание законов совершенно не интересовало.
Близким юридическому позитивизму по духу является нормативизм, основоположником которого считается Г. Кельзен. Нормативизм возник в первой половине ХХ в., как «чистое учение о праве». «Чистота» этого учения по Кельзену состоит в том, что оно изучает только право, освобождая право от всего того, что им не является.
С точки зрения нормативизма право – это сфера долженствования, это ступенчатая система, пирамида норм, содержащих правила должного поведения и закрепленных в законах и иных официальных актах государства. Вершину этой пирамиды составляет некая (гипотетическая) основная норма, которая принимается законодателем за исходную для обоснования всего правопорядка. Из основной нормы вытекают все остальные нормы права, вплоть до так называемых индивидуальных норм, создаваемых судебными и административными органами при решении конкретных дел. Вследствие этого право трактуется как замкнутая регулятивная система, в которой нормы находятся в строгой иерархии (соподчинении), и каждая норма приобретает обязательность благодаря только тому, что соответствует норме более высокой силы.
Социологическая теория права (социологическая юриспруденция).Наиболее видными ее представителями являются Р. Иеринг, Ф. Жени, Е. Эрлих, Р. Паунд. Зародилась данная теория во второй половине ХIХ в., но основное развитие получила в ХХ в., особенно в США.
Различные направления этой теории сходятся в том, что право не следует сводить к нормам, выраженным в законах государства. Более того, отдельные ее представители вообще не считают нормы законов правом. С точки зрения социологической юриспруденции право необходимо искать в самих общественных отношениях. Оно есть не что иное, как сложившийся в обществе порядок, сеть конкретных правоотношений, действия их участников. Это так называемое «живое» право, которое нужно отличать от «мертвого» закона. И поскольку закон может не выражать права, судьи и другие должностные лица, применяя закон при решении конкретных дел, вправе его исправлять, корректировать и, опираясь на «живое» право, решить дело по своему усмотрению. Отыскивая право в самих общественных отношениях, они затем закрепляют его в своих решениях, в связи с чем право, как таковое, получает реальное выражение в судебных и административных решениях. Кроме того, социологическая юриспруденция считает, что право получает реальное выражение также в правилах, которые фактически и независимо от государства складываются в деятельности различных объединений людей.
Психологическая теория права.Ее родоначальником считается русский ученый Л. И. Петражицкий. Возникла в начале ХХ в. Согласно этой теории право является элементом человеческой психики. Оно есть определенные психические переживания, правовые эмоции человека.
Л. И. Петражицкий подразделял право на позитивное и интуитивное. К позитивному он относил право, выраженное в определенных внешних источниках (законах, кодексах, обычаях и т. д.), а к интуитивному – психические переживания каждого отдельного индивида или группы лиц. По мнению Петражицкого, интуитивное право есть там, где существуют так называемые императивно-атрибутивные переживания, т. е. такие психические переживания, которые связаны с представлением одного человека, пользующегося каким-либо правом, требовать выполнения определенных обязанностей, лежащих на другом человеке. Интуитивное право по отношению к позитивному праву обладает приоритетом и является источником его преобразования, ибо правовые эмоции при определенных условиях объективируются в нормах позитивного права. Кроме того, Петражицкий различал официальное и неофициальное право. Под первым он подразумевал право, которое применяется и поддерживается государственной властью, под вторым – право, которое создается теми или иными социальными группами независимо от государства.
Марксистско-ленинская теория права. Ее основоположники – К. Маркс, Ф. Энгельс, В. И. Ленин. Возникла в середине ХIХ в., но основное развитие получила в ХХ в. в советской теории права и теории права других социалистических стран.
С точки зрения марксистско-ленинской теории право есть возведенная в закон воля экономически господствующих классов. Содержание этой воли определяется материальными, т. е. экономическими, условиями жизни общества, а возведение ее в закон осуществляется государством путем установления или санкционирования определенных норм. В советской юридической науке и юридической науке других социалистических стран право обычно определялось как совокупность (система) общеобязательных норм, которые устанавливаются или санкционируются государством, обеспечиваются им, выражают волю экономически господствующих классов или народа (в социалистическом обществе) и выступают в качестве регуляторов общественных отношений.
Из рассмотренных теорий вытекает три основных подхода к пониманию права: нормативный, социологический и нравственный. С точки зрения нормативного подхода право – это юридические нормы, правила поведения, которые устанавливаются и/или санкционируются государством. Государство либо само устанавливает юридические нормы, либо утверждает в качестве таковых какие-нибудь неюридические нормы (например, правовые обычаи). Оно может также разрешить установление таких норм негосударственным организациям или народу. Нормативный подход наиболее ярко выражен в теории юридического позитивизма, в связи с чем его нередко называют позитивистским. Проявляется он также в нормативизме и марксистско-ленинской теории права.
Сторонники социологического подхода право видят не в нормах, установленных или санкционированных государством, а в самой жизни, в конкретных общественных отношениях, в массовом правосознании и даже в нормах, складывающихся в обществе независимо от государства. Этот подход выражен в первую очередь в социологической теории права, имеющей достаточно много направлений. По мнению ряда исследователей, данный подход проявляется также и в психологической теории права.
Согласно нравственномуподходу (его называют также философским) право – это определенные идеи, представления людей о свободе, равенстве, справедливости, естественных правах человека, иных социальных ценностях. Для сторонников нравственного подхода правом являются не столько нормы, установленные государством и выраженные в его законах, сколько естественное право, складывающееся в обществе до и независимо от государства. Проявление данного подхода к пониманию права наиболее отчетливо выражено в теории естественного права.
В современной отечественной теории государства и права, пожалуй, не встретишь какой-либо из этих подходов в чистом виде. Многие исследователи предпочитают опираться на так называемый интегративныйподход, который призван объединить все ценное, что присуще и нормативному, и социологическому, и нравственному подходам.
Типы правопонимания. С вопросом о подходах к пониманию права тесно связан вопрос о типах правопонимания. В самом общем виде правопониманием можно считать представления людей о том, чтό они понимают под правом. Представления о праве у разных людей, как правило, разные, поскольку обусловлены различными факторами: уровнем знаний о праве, конкретными историческими условиями, уровнем культурного развития общества, особенностями действующей в стране правовой системы и многими другими обстоятельствами. Но правопонимание выступает и как научная категория, отражающая ту или иную концепцию (теорию) понимания права. В науке, как только что было показано, сформировались различные концепции понимания права, что позволяет выделять определенные типы правопонимания. В современной отечественной теории государства и права типы правопонимания чаще всего выделяют либо в зависимости от подходов к пониманию права, либо исходя из соотношения права и закона.
В зависимости от подходов к пониманию права обычно выделяют три аналогичных основным подходам типа правопонимания: нормативный, социологический и нравственный. Согласно нормативному типу правопонимания право – это нормы, установленные или санкционированные государством и изложенные в законах и других правовых актах. С точки зрения социологического типа правопонимания право – это сами общественные отношения, выступающие в качестве правоотношений. Наконец, нравственный тип правопонимания право сводит к правовым идеям, представлениям людей о свободе, равенстве, справедливости, естественных правах человека и иных социальных ценностях.
Иначе выглядит типология правопонимания, когда за основу берется соотношение права и закона. По данному критерию выделяется два типа правопонимания: позитивистский и непозитивистский[1].
Позитивистский тип правопонимания (его называют также легистским) характеризуется отождествлением права и закона. С точки зрения позитивистов правом является любое установление государственной власти: любой закон, любой административный акт, любое судебное решение, которые обобщенно именуются законом. Позитивистский тип правопонимания проявляется в юридическом позитивизме, нормативизме, социологической юриспруденции и других теориях, считающих правом закон, установленный государством.
Непозитивистский тип правопонимания (он именуется также юридическим) основан уже на различении права и закона. Согласно этому типу правопонимания право не сводится к закону, установленному государством. Право формируется независимо от государства и обладает приоритетом по отношению к закону. Закон, если он претендует на то, чтобы считаться правом, должен основываться на праве и быть правовым. Данный тип правопонимания выражен, прежде всего, в теории естественного права. Из современных теорий к данному типу правопонимания относится разработанная проф. В. С. Нерсесянцем либертарная теория права, согласно которой право – это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений[2].
Понятие и признаки права. Рассматривая вопрос о понятии права, важно уяснить, что представляет собой право как социальное явление и какие признаки его характеризуют. Сделать это непросто, поскольку в научной и учебной литературе предлагаются самые разные варианты ответа на этот вопрос. Не вдаваясь в анализ позиций тех или иных ученых относительно понимания права, возьмем в качестве исходной трактовку, согласно которой право – это свобода, возможность определенного поведения участников общественных отношений. Подобное понимание права представляется наиболее приемлемым, поскольку основывается на его первоначальном смысле. Как отмечает проф. С. С. Алексеев, «под словом «право» в любом его значении подразумевается обоснованная, оправданная свобода или возможность поведения, которая признается в обществе»[3]. То есть слово «право», в каком бы значении оно не употреблялось, всегда имеет один и тот же смысл: это свобода, возможность поведения участников общественных отношений, которая признается в обществе. Похожую мысль мы находим и у В. А. Четвернина. «Иметь право на что-то, – пишет он, – значит обладать свободой, быть свободным в совершении каких-либо действий и поступков»[4].
Понимание права как свободы, возможности определенного поведения участников общественных отношений встречается и в словарях русского языка. Так, словом «право» обозначаются не только установленные и охраняемые государственной властью нормы и правила, регулирующие отношения людей в обществе, но и охраняемая государством, узаконенная возможность, свобода что-нибудь делать, осуществлять[5].
Право как свобода, возможность определенного поведения участников общественных отношений в том или ином виде закрепляется в различных социальных нормах (обычаях, нормах морали, корпоративных, юридических и других нормах), которые определяют меру, границы этой свободы. Кроме того, закрепление права в различных социальных нормах позволяет рассматривать его в юридическом и неюридическом смыслах.
Право в неюридическом (широком, общесоциальном)смысле – это свобода, возможность определенного поведения участников общественных отношений, которая признается обществом и носит социально оправданный характер. Это свобода, возможность действовать, поступать определенным образом: совершать какие-либо социально значимые поступки, притязать на что-то, требовать соответствующего поведения от других. Право в неюридическом, общесоциальном смысле возникает одновременно с человеческим обществом в результате общения людей друг с другом. Оно складывается само по себе, естественным путем и поэтому может рассматриваться как естественное право. Это право никакой властью не устанавливается, а рождается самой жизнью и вытекает из общественных потребностей. Люди, вступая в различные отношения друг с другом, имеют возможность вести себя определенным образом в той или иной ситуации, совершать какие-либо действия. Подобные возможности получают общественное признание и закрепляются вначале в первобытных обычаях, а затем в нормах морали, религиозных, юридических и прочих нормах. Получая закрепление в юридических нормах, право как свобода, возможность определенного поведения участников общественных отношений становится юридическим правом, правом в юридическом смысле.
Право в юридическом (узком) смысле – тоже свобода, возможность определенного поведения участников общественных отношений, но в отличие от естественного права – это свобода, которая устанавливается или признается государством. Эта свобода, возможность определенного поведения закрепляется государством в юридических нормах и затем в процессе действия этих норм становится принадлежностью конкретных участников конкретных общественных отношений. В этой связи под правом в юридическом смысле понимаются, во-первых, установленные или санкционированные государством нормы (юридические нормы), в которых закрепляется свобода поведения участников общественных отношений, и, во-вторых, определяемая этими нормами свобода (возможность) поведения самих участников общественных отношений. Установленные или санкционированные государством нормы в юриспруденции принято называтьобъективным правом (или правом в объективном смысле), а меру возможного поведения участников общественных отношений, определяемую этими нормами, – субъективным правом (или правом в субъективном смысле).
Право в юридическом смысле нередко называют позитивным правом, поскольку в отличие от естественного права оно возникает не само по себе, а устанавливается или санкционируется государством. При этом под позитивным правом обычно имеют в виду объективное право, т. е. нормы, установленные или санкционированные государством. Это связано с тем, что субъективное право производно от объективного права, так как предусмотрено объективным правом.
Истолкование позитивного права как объективного права, как норм, установленных или санкционированных государством, еще не дает нам полного представления о нем и не раскрывает его понятия. Поэтому чтобы раскрыть понятие позитивного права, необходимо рассмотреть его признаки, к которым, как представляется, относятся: нормативность, общеобязательность, системность, государственно-волевой характер, формальная определенность и гарантированность.
Нормативностьпозитивного права выражается в том, что оно состоит из норм. Нормы права – это определенные предписания, правила поведения, которые адресуются людям и их организациям и призваны регулировать, упорядочивать общественные отношения (отношения между людьми). Нормы права – это предписания общего характера, поскольку они адресуются неопределенному кругу лиц (людей и организаций) и рассчитаны на неопределенное множество одинаковых, типичных ситуаций.
Общеобязательность – признак, тесно связанный с нормативностью. Нормы права являются предписаниями не только общего, но и обязательного характера. Общим характером, в принципе, обладают любые нормы поведения (обычаи, нормы морали, технические нормы и т. д.), а вот общеобязательность в государственно-организованном обществе присуща только нормам права. Нормы права в отличие от других норм поведения обязательны для тех, кому они адресуются. Всякий, кто подпадает под действие правовой нормы, должен или может поступать в соответствии с ее предписанием.
Системность позитивного права проявляется в том, что нормы, из которых оно состоит, находятся в определенном единстве, в системе и тесно связаны между собой. Они регулируют общественные отношения не в одиночку, не каждая сама по себе, а в комплексе, во взаимодействии друг с другом, объединяясь в институты и отрасли права. Позитивное право (особенно это относится к современному праву) – не простая совокупность норм, а единая в масштабах всей страны их система.
Государственно-волевой характерпозитивного права состоит в том, что оно в отличие от естественного права возникает не само по себе, а по воле государства. Нормы позитивного права либо непосредственно устанавливаются государством, его органами, либо возникают в результате государственного санкционирования, когда государство или признает в качестве позитивно-правовых какие-то иные нормы (например, правовые обычаи), или разрешает устанавливать нормы позитивного права определенным негосударственным организациям. Во всех случаях позитивное право появляется по воле государства и выступает в качестве государственного регулятора общественных отношений. Кроме того, волевой характер позитивного права проявляется еще и в том, что в его нормах в качестве государственной выражена воля или всего общества, или какой-то его части (например, тех или иных классов, социальных групп и т. д.).
Формальная определенность. Этот признак довольно часто выделяют среди признаков права, поскольку нормы позитивного права в основной своей массе обладают формальной определенностью. Это проявляется в том, что подавляющее большинство правовых норм письменно, формально закреплено в различных официальных документах (законах, кодексах, договорах и т. д.) или других источниках (например, в священных книгах). Это делает правовые нормы доступными для восприятия и придает им известную четкость и определенность.
И, наконец, гарантированность.Она выражается в том, что государство, создав правовые нормы, вместе с тем и гарантирует их, обеспечивая возможностью принуждения. Для этого в нормах права предусматриваются различные меры воздействия, которые государство может применить к тем, кто отступает от требований правовых норм, не выполняет содержащиеся в них предписания.
Рассмотрев основные признаки позитивного права как права в юридическом смысле, можно дать ему следующее определение. Позитивное право – этосистема установленных или санкционированных государством норм, которые обязательны для всех членов общества и действие которых гарантируется государством.
Происхождение права
Теории происхождения права.Вопрос о происхождении права во многом перекликается с вопросом о происхождении государства. Поэтому основные классические теории происхождения государства – теологическая, патриархальная, договорная, насилия, марксистская – это одновременно и теории происхождения права, поскольку с точки зрения этих теорий причины происхождения права те же самые, что и причины происхождения государства. Вместе с тем среди теорий происхождения государства и права есть теории, которые касаются только происхождения права. К ним относятся, в частности, примирительная, регулятивная и историческая теории.
Примирительная теория пользуется достаточно широкой популярностью на Западе. Согласно этой теории право возникает в первобытном обществе для упорядочения отношений между родами. Между родовыми общинами по самым различным причинам случались конфликты, которые нередко сопровождались захватом имущества, причинением телесных повреждений и даже человеческими жертвами, что привело к появлению кровной мести. В целях улаживания конфликтов между родовыми общинами с помощью народных собраний и совета старейшин заключались договоры о примирении, из которых и возникло примирительное право. Со временем сложилась целая система норм примирительного права, которые первоначально носили устный характер, а затем с помощью государства приобрели письменную форму.
Регулятивная теория имеет распространение в азиатских странах, а также в России. С точки зрения этой теории право возникает для установления и поддержания единого порядка в стране. Первоначально упорядочения посредством права требовал сравнительно небольшой круг вопросов: распределение территории при вынужденной передислокации народа, определение порядка использования водоема, запреты инцеста (кровосмешения) и др. Существовали правила-запреты на охоту (сбор плодов) в определенных местах или определенных животных (растений), запрещались также убийства, телесные повреждения, колдовство, воровство, увод чужих жен и т. д. С развитием производства возникает необходимость регулировать вопросы сельского хозяйства. Затем, когда обмен продуктами стал носить массовый характер, регулированию подвергаются меры весов, денежные системы, цены на товары. Развитие средств сообщения и других средств производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, норм цехового права и др. Словом, по мере необходимости при помощи права устанавливается порядок в самых различных сферах жизнедеятельности людей.
Историческая теория (по-другому – историческая школа права) возникла и сформировалась в конце ХVIII – начале ХIХ вв. Ее основоположниками являются немецкие юристы Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта. Основное внимание эта теория уделяла вопросам возникновения и истории права.
Говоря о праве, создатели исторической теории считали, что действующее в обществе право возникает спонтанно и своим происхождением не обязано государству. Оно, подобно языку, не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию, не дано Богом, а создается, складывается постепенно путем самостоятельного развития через стихийное образование норм общения, добровольно принимаемых народом. Право – это, прежде всего, исторически сложившиеся правовые обычаи, произрастающие из глубин народного сознания, из недр национального, народного духа. Что же касается предписаний государства, то они составляют лишь позитивное право, которое производно от права обычного.
Современные отечественные трактовки происхождения права.В современной отечественной теории государства и права вопрос о происхождении права тоже не имеет однозначного решения. Если в советский период господствующей была точка зрения, согласно которой право возникает одновременно с государством в силу одних и тех же причин – раскола общества на антагонистические классы и классовой борьбы, – то в настоящее время на этот счет высказываются и иные суждения.
Если обобщить содержащиеся в современной отечественной литературе мнения относительно времени и причин возникновения права, то в качестве основных можно выделить три точки зрения. Согласно одной из них возникновение права связывается с возникновением государства, однако причины возникновения права сторонники этой точки зрения видят не в расколе общества на антагонистические классы, а преимущественно в развитии производящей экономики и необходимости ее регулирования. Согласно другой, право возникает не одновременно с государством, а несколько раньше, когда в обществе начинают складываться и развиваться товарно-рыночные отношения, поскольку именно такого рода общественные отношения требуют права и правового регулирования. Более того, некоторые представители этой точки зрения считают, что возникновение права повлекло за собой возникновение государства, поскольку право нуждалось в обеспечении со стороны определенной организованной силой, а такой силой, способной обеспечить нормальное функционирование права, могло быть только государство. Наконец, согласно третьей точки зрения право возникает одновременно с обществом, поскольку без права общество не может ни существовать, ни развиваться. Исходный постулат этой позиции таков: где общество, там и право.
Происхождение естественного и позитивного права. Как представляется, говоря о происхождении права, необходимо различать происхождение естественного и происхождение позитивного права. В русском языке, равно как и в других языках, слово «право» имеет разные значения. Даже юридическая наука употребляет это слово в разных смыслах. Поэтому, говоря о происхождении права, не лишним будет уточнить, о происхождении какого права идет речь – естественного или позитивного. Право естественное – это, как уже отмечалось, право в так называемом общесоциальном смысле. Это социально оправданная возможность, свобода определенного поведения людей. Люди, вступая в различные отношения друг с другом (общественные отношения), имеют возможность совершать те или иные действия, возможность вести себя определенным образом в той или иной ситуации. Такие возможности складываются сами по себе, естественным путем, в процессе общения людей друг с другом. Они получают общественное признание и закрепляются в определенных правилах поведения (прежде всего в обычаях). Позитивное право – это право в юридическом смысле. Это установленные или санкционированные государством правила (нормы) поведения людей, содержащие различные предписания относительно того, как можно или следует себя вести в соответствующей ситуации.
Естественное и позитивное право могут быть связаны между собой, но они не тождественны друг другу и возникают не в одно время. Исторически первым возникает естественное право, получая свое выражение и закрепление в нормах поведения первобытного общества. Что представляли собой эти нормы, однозначного ответа наука не дает. Однако многие исследователи склоняются к тому, что этими нормами были в основном первобытные обычаи, которые постепенно складывались в общении между людьми и затем передавались из поколения в поколение. Они «жили» в сознании людей и не имели письменного оформления. Внешне они проявлялись непосредственно в поведении людей, принимая нередко форму обрядов и ритуалов.
Являлись ли первобытные обычаи правом? Некоторые из современных исследователей утвердительно отвечают на этот вопрос. Однако с этим можно согласиться лишь при условии, если под правом здесь будет пониматься естественное право. Но и в этом случае едва ли правильно первобытные обычаи называть правом, поскольку в них не в меньшей, если не в большей, степени находили свое выражение и первобытная религия, и первобытная мораль. В этой связи многие ученые первобытные обычаи вполне оправданно называют мононормами, т. е. нормами, в которых синкретически, в единстве, в нерасчлененном виде, выражены и правовые, и религиозные, и нравственные (моральные) начала.
С переходом первобытного общества к производящей экономике, с возникновением и развитием товарно-рыночных отношений постепенно начинают складываться новые обычаи, обычаи с собственно правовым содержанием. В них, в отличие от первобытных обычаев, различаются права и обязанности участников общественных отношений. Таким образом, возникают правовые обычаи или обычное право. Но обычное право еще не было правом в юридическом смысле, поскольку обычное право возникает в предгосударственный период, т. е. в условиях протогосударства. Право же в юридическом смысле – это позитивное право, право либо установленное, либо санкционированное государством. Поэтому возникшие правовые обычаи – еще не позитивное право. Его можно назвать протоправом, так как оно еще не потеряло своего естественного характера, но уже начало приобретать определенные юридические качества. Это выразилось хотя бы в том, что наряду с правами правовые обычаи начали различать и обязанности.
Наконец, с возникновением государства возникает позитивное право, т. е. право в юридическом смысле. Оно уже обеспечивается государством, государственным принуждением и четко разграничивает юридические права и обязанности. Принято выделять три основных способа возникновения позитивного права – санкционирование правовых обычаев, создание юридических прецедентов и установление нормативных правовых актов.
Санкционирование правовых обычаев– наиболее ранний способ возникновения позитивного права. Он выражался в том, что государственные органы, прежде всего суды, решая конкретные вопросы, основывали свои решения на соответствующих правовых обычаях, придавая тем самым этим обычаям юридическое значение. Со временем правовые обычаи начали подвергаться систематизации и обретать письменную форму. Так возникли первые источники позитивного права.
Создание юридических прецедентов – тоже довольно ранний способ возникновения позитивного права. В некоторых государствах (например, в Англии) выносимые на основе правовых обычаев судебные решения постепенно становились образцами, своеобразными эталонами для решения аналогичных дел. Такого рода судебные, а затем и административные решения, сформировали прецедентное право, ставшее другим источником позитивного права.
Установление нормативных правовых актов(законов, ордонансов, указов и т. д.) считается более поздним способом возникновения позитивного права по сравнению с первыми двумя. Он выражается в издании государственными органами специальных документов (нормативных правовых актов), в которых содержатся юридические нормы – правила поведения, исходящие непосредственно от государства. К этому способу государство прибегает либо тогда, когда правовые обычаи и юридические прецеденты перестают быть достаточными для регулирования общественных отношений, либо тогда, когда государство, особенно в лице его центральных органов, стремится активно воздействовать на общественную жизнь. Такой способ возникновения позитивного права особенно характерен для современных государств.
Сущность права
Основные подходы к пониманию сущности права. Вопрос о сущности права тесно связан с вопросом о его понятии и происхождении, но вместе с тем имеет самостоятельное значение. Если понятие права отражает основные, наиболее существенные признаки права, а происхождение – причины его возникновения, то сущность говорит о том, что есть право само по себе и в чем его смысл. Сущность – это как бы скрытая, невидимая сторона права, его суть, без которой нет права как такового.
Уяснение вопроса о сущности права, как и уяснение вопроса о его понятии, тоже представляет определенную сложность, поскольку в литературе отсутствует его единообразное решение. Кроме того, в ряде современных учебников по теории государства и права этот вопрос или вообще не рассматривается, или подменяется вопросом о понятии права. В этой связи хотелось бы обратить внимание на узловые моменты, связанные с уяснением данного вопроса, и предложить некоторые варианты его решения.
Прежде всего, нужно отметить, что вопрос о сущности права, так же как и вопрос о сущности государства, рассматривается в юридической науке либо с классовых, либо с надклассовых, общесоциальных позиций.
Классовый подход к пониманию сущности права характерен для марксистско-ленинской теории права. Определяя право как возведенную в закон волю экономически господствующих классов, она прямо подчеркивает классовый характер права, и сущность права видит именно в этой воле. С точки зрения марксистко-ленинской теории право по своей сути и есть возведенная в закон воля экономически господствующих классов.