Формы взаимодействия исламского и европейского права в современных правовых системах

Проведенные в ХIХ в. реформы до сих пор предопределяют основные тенденции развития современных правовых систем мусульманских стран, а также статус исламского права как их важного элемента. В результате этих трансформаций к концу указанного столетия сфера действия исламского права в наиболее развитых регионах мусульманского мира стала ограничиваться главным образом регулированием отношений личного статуса мусульман. В иных отраслях оно продолжало функционировать, как правило, неполно и непоследовательно.

С того времени, естественно, ситуация не оставалась постоянной. Однако в целом произошедший в ХIХ в. перелом, выразившийся в существенном сокращении рамок претворения исламского права, предопределяет его позиции и в современных правовых системах мусульманского мира. Конечно, этот вывод не распространяется в равной мере на все рассматриваемые страны. Более того, если до начала 70-х гг. минувшего века масштабы действия исламского права в целом сужались, то в последние десятилетия наблюдается обратная тенденция – усиление его позиций, исламизация правовых систем ряда регионов мусульманского мира, где оно играет сегодня даже более заметную роль, чем в средние века. Исламское право, в частности, активно вторгается в уголовное законодательство и занимает все более прочные позиции в регулировании предпринимательства, являясь важнейшим элементом правовой основы так называемой исламской экономики.

В целом исламское право играет далеко не одинаковую роль в современном правовом развитии мусульманского мира, которое отличается большим разнообразием. В то время как правовые системы одних стран берут за основу шариат (фикх), законодательство других по своему характеру практически целиком основано на европейских традициях. Но, в любом случае, в наши дни ни в одной из них исламское право не является единственно действующим и во многих случаях даже не выступает центральным элементом правовой системы. В то же время исламское право не утратило в современном мусульманском мире своей роли комплекса юридических норм, хотя и действующих в модифицированном – по сравнению со средневековьем – виде.

Взяв за основу масштабы действия норм исламского права в традиционной форме доктрины и степень его влияния на позитивное законодательство, можно выделить несколько групп правовых систем современного мусульманского мира.

Первую группу составляют такие страны региона Персидского залива и Аравийского полуострова, как Саудовская Аравия, ОАЭ, Катар, Йемен, Иран, а также Пакистан и Судан. К ним примыкают Малайзия и Нигерия. Здесь исламское право продолжает действовать очень широко, охватывая как частное, так и публичное право. В ряде указанных стран оно является стержнем правовой системы. Именно эти два фактора – особая роль исламского права в публично-правовых отраслях и его статус в качестве главного элемента правовой системы – характеризуют современное правовое развитие отмеченных стран. Причем исламское право действует здесь как в форме доктрины, так и в виде системы нормативно-правовых актов. Приведем несколько примеров, подтверждающих этот вывод.

Саудовская Аравия остается единственной мусульманской страной, где исламское право продолжает применяться главным образов в традиционной форме доктрины. Многие ключевые отрасли права в этой стране до сих пор некодифицированы. Это относится, прежде всего, к таким элементам правовой системы, которые целиком ориентированы на нормы фикха (шариата). В частности, в Королевстве пока не приняты ни семейный, ни уголовный кодексы.

Центральное место исламского права в саудовской правовой системе закреплено Основным низамом (регламентом) о власти 1992 г. В частности, провозглашая конституцией страны Коран и сунну Пророка Мухаммада (ст.1), он признает их источником выносимых в Королевстве фетв (ст.45) и предусматривает, что государство отвечает за претворение шариата (ст.23), а регламентарная власть принимает низамы в соответствии с предписаниями шариата (ст.67).

Эти принципы положены в основу действующих в Саудовской Аравии нормативно-правовых актов. Так, низам о правосудии 2002 г. гласит, что в своих действиях судьи подчиняются лишь предписаниям шариата и соответствующих низамов. Детализируя это положение, низам о шариатском процессе 2001 г. предусматривает, что при рассмотрении дел суды применяют нормы исламского шариата, закрепленные Кораном и сунной Пророка, а также принятыми низамами, которые не противоречат указанным шариатским источникам. Аналогичная норма содержится и в низаме об уголовном процессе 2002 г.

Важно иметь в виду, что в Саудовской Аравии принято немало законодательных актов (низамов), прямо основанных на положениях традиционного фикха (шариата) и подтверждающих их центральное место в правовой систем е страны. К ним можно отнести низам о ведомстве жалоб 2008 г., низам о контроле за предписанным и пресечением запрещенного шариатом, низам о процедуре «байа» (избрания главы государства) 2007 г. Кроме того, банковская и страховая системы Королевства полностью подчинены требованиям шариата, что закреплено соответствующими низамами.

Вместе с тем, в целом исламское право действует в указанной стране преимущественно в форме доктрины, а нормативно-правовые акты (низамы), согласно официальной концепции, регулируют лишь организационные и процедурные вопросы реализации его норм. Поэтому, например, принятие здесь низама об уголовном процессе в отсутствие уголовного кодекса не должно удивлять.

В других странах данной группы центральное место исламского права в правовой системе также закреплено на конституционном уровне, хотя и в различной форме. Так, конституция Йеменской Республики 1991 г. (с последующими изменениями и дополнениями) провозглашает шариат источником всего законодательства, а конституции ОАЭ 1996 г. и Катара 2004 г. называют шариат основным источником законодательства. Аналогичное по смыслу положение предусматривает и переходная конституция Судана 2005 г., хотя его формулировка учитывает тот факт, что на юге страны, где проживают преимущественно немусульмане, исламское право может не применяться.

Приоритетные позиции исламского права получают детальное закрепление в текущем законодательстве, ориентирующем суд на преимущественное применение шариата. Так, закон ОАЭ о Верховном федеральном суде 1973 г. предусматривает, что данный судебный орган применяет нормы шариата, федеральное законодательство и принятые в отдельных эмиратах законы, соответствующие предписаниям шариата, а также такие обычаи, принципы естественного права и нормы иностранного права, которые не противоречат положениям шариата. Закон о судебной системе 1978 г. обязывает все федеральные судебные органы обращаться к нормам шариата, федеральному законодательству и иным законам, а также к не противоречащим шариату обычаям и общим принципам права.

Принципиальное положение о соотношении исламского права и позитивного законодательства закрепляет и кодекс гражданских правоотношений ОАЭ 1986 г., в соответствии с которым в основу понимания, формулирования и толкования его статей положены нормы и принципы фикха. Иначе говоря, в ОАЭ действует прежде всего исламское право, а применение законодательства и иных источников поставлено в зависимость от их соответствия или, по крайней мере, непротиворечия шариату. Особая роль последнего в правовой системе этой страны была, в частности, подтверждена и одним из решений апелляционного суда Абу-Даби, в котором указывалось, что к публичному порядку относится все, связанное с религией, а значит – и исламское право.

Аналогичная ситуация наблюдается и в Судане. Действующий здесь закон об основах судебных решений 1983 г. предусматривает, что при молчании закона судья применяет положения Корана, сунны Пророка и другие традиционно признаваемые источники фикха, а также его общие принципы. Обращение к судебным прецедентам и обычаям допускается только при условии их непротиворечия шариату, его принципам и конкретным выводам фикха. Кроме того, этот не имеющий аналогов в других мусульманских странах акт обязывает судью при толковании применяемого им законодательства исходить из того, что законодатель не имел в виду вводить нормы, противоречащие шариату в части установленных им точных запретов или дозволений. Одновременно судья должен толковать все содержащиеся в законодательстве термины, понятия и формулировки только в соответствии с положениями шариата, его общими принципами и общим духом, а также с принятой в фикхе методологией.

На близкие критерии ориентируется и правовая система Пакистана. Конституция этой страны 1973 г. предусматривает, что все действующие законы должны быть приведены в соответствие с предписаниями ислама, закрепленными Кораном и сунной Пророка, и никакое вновь принимаемое законодательство не может им противоречить. Для реализации этих предписаний в Пакистане создан специальный Совет исламской идеологии, имеющий конституционный статус. Кроме того, закон о претворении шариата 1991 г. детально регламентирует верховенство шариата в правовой системе страны, закрепляет правила толкования законодательства в свете шариата, а также очерчивает общие ориентиры исламизации системы образования и экономики.

Ключевая роль исламского права в правовых системах всех указанных стран наглядно выражается в том, что уголовное право здесь основано на предписаниях шариата и фикха. По сути, это является едва ли не самой яркой чертой, отличающей позиции исламского права в данной группе государств.

Вторую группу составляют правовые системы практически всех других арабских стран за исключением Туниса. Конституции некоторых из них (например, Египта, Кувейта, Бахрейна) закрепляют статус шариата или его принципов как основного источника законодательства. Однако в целом исламское право здесь не играет роли стержня правовой системы. Его позиции ограничены главным образом регулированием брачно-семейных и наследственных отношений. Правда, в последние десятилетия в указанных странах активно развиваются исламские предпринимательские институты – банки, страховые компании, инвестиционные фонды, - правовые основы организации и деятельности которых ориентируются на сочетание законодательства европейского типа с положениями исламского права.

Вместе с тем, даже в указанных странах наблюдается тенденция усиления роли исламского права на уровне правовой системы в целом. Показательным является пример Египта. В этой стране в мае 1980 г. в конституцию 1972 г. было внесено изменение, в соответствии с которым принципы шариата ныне провозглашены не просто одним из источников законодательства, а его главным, ведущим источником. В египетском парламенте даже создана специальная комиссия для контроля за тем, чтобы ни один из принимаемых законов не противоречил принципам шариата.

Анализ современных правовых систем мусульманских стран под углом зрения влияния на них шариатского наследия ставит ряд вопросов, касающихся нынешнего состояния исламского права. В частности, для характеристики последнего важнейшее значение имеют те изменения, которые происходят в его форме и технико-юридическом содержании в результате кодификации отдельных его отраслей, включения его норм, принципов и институтов в законодательство.

В настоящее время есть основания говорить о формировании своего рода современного исламского права, которое по своим принципам и содержанию ориентируется на исходные начала традиционного фикха, а по форме – испытывает глубокое влияние европейской правовой традиции. Едва ли не главное отличие ныне действующего исламского права от его традиционной модификации заключается в его соотношении с позитивным законодательством. Дело в том, что в современных правовых системах исламское право сравнительно редко выступает в традиционной форме доктрины, которая остается ведущим его источником в немногих странах и лишь применительно к отдельным отраслям. В большинстве случаев его нормы закрепляются в принимаемом государством законодательстве. В итоге доктрина (фикх) в качестве основного источника исламского права уступает место законодательству, а отличающиеся плюрализмом взгляды различных школ заменяются точными однозначными и абстрактными нормами, которые очень часто не сводятся к одному определенному толку и исходят из иного понимания иджтихада.

Кодификация шариата (точнее – фикха), включение его положений в нормативно-правовые акты или даже принятое «исламского» законодательства ставят вопрос о значении такой трансформации для самого исламского права и его роли в современных правовых системах. Иными словами – допустимо ли считать положения такого законодательства исламским правом, а новой формой (юридическим источником) последнего рассматривать нормативно-правовой акт?

Ответ на этот вопрос не может быть однозначным, поскольку сама поставленная проблема имеет несколько сторон. При рассмотрении ее необходимо, прежде всего, учитывать роль исламского права в целом. В правовых системах отдельных стран (например, Саудовской Аравии, Судана, Йемена, Пакистана или Ирана) исламское право продолжает оставаться ведущим элементом, определяющим их основополагающие начала и общую направленность. Такие системы в целом сохраняют исламский правовой характер. Действующее здесь законодательство, которое прямо закрепляет институты и ведущие принципы мусульманского права, можно считать источником (внешней формой) последнего.

Однако в большинстве мусульманских стран, где исламское право не занимает центрального места в правовой системе, ситуация иная. Как правило, здесь его нормы и институты действуют в форме законодательства. Значение последнего для самого исламского права различно. Например, отношения личного статуса в этих странах исламское право на протяжении веков регулировало в традиционном виде доктрины. Теперь все основные ее выводы, касающиеся данной отрасли, закреплены нормативно-правовыми актами. Причем предусматривается, что в случае их молчания судья обращается к выводам определенного толка фикха. Учитывая это, данное законодательство следует рассматривать в качестве самостоятельной формы исламского права. При этом необходимо также учитывать такой важный социально-психологический фактор, как отношение к указанным нормативно-правовым актам мусульманских юристов, которые, как правило, считают их формой систематизации самого исламского права.

Иной характер имеют нормативно-правовые акты, которые хотя и воспринимают единичные исламские правовые положения, но в целом не отличаются исламской направленностью. Это относится, в частности, к современному гражданскому законодательству большинства мусульманских стран. Его отдельные статьи, сформулированные с учетом выводов исламской правовой доктрины, являются скорее не предписаниями самого исламского права, а нормами, которые в лучшем случае ведут от него свое происхождение. Главное в том, что эти нормы подчинены общему смыслу законодательства, имеющего мало общего с исламским правом, и поэтому во многом лишились своей традиционной специфики. Неслучайно гражданские кодексы, как правило, ставят применение выводов исламской правовой доктрины в качестве субсидиарного источника в зависимость от их соответствия общим принципам гражданского законодательства.

Следует также учитывать, что принятие законодательства, закрепляющего положения шариата и ориентирующегося на его общие принципы, ведет к серьезным изменениям технико-юридического содержания исламского права, характера его норм и соотношения их с религиозными правилами поведения. Традиционно эти нормы в большинстве случаев носили казуальный характер, представляли собой индивидуальные решения конкретных споров и выражались в противоречивых выводах доктрины. В результате отмеченной трансформации предписания современного исламского права приобретают привычный для законодательства вид единообразных общих правил поведения.

Поводя итог сказанному, еще раз отметим отличительные особенности современного исламского права. Прежде всего, бросается в глаза превращение статута в его основной источник при сохранении за доктриной субсидиарной роли. Одновременно характерной чертой современного исламского права является отказ от связанности определенным толком фикха как при кодификации его норм, так и в ходе применения доктрины в качестве его источника. Необходимо также иметь в виду серьезное изменение соотношение материального и процессуального исламского права, которое очень часто теперь применяется нешариатскими судами и без учета традиционных правил фикха.

Эти и другие изменения свидетельствуют о прямой зависимости современного исламского права от государства, его заметной секуляризации и превращении в систему юридических норм, действующих при условии их официального властного признания, одной из форм которой является исламское законодательство. Кстати, вопрос о позитивном (статутном) исламском праве является ключевым для толкования и реализации предписаний конституций многих мусульманских стран, провозглашающих шариат или его принципы основным источником законодательства, а также оказывается в центре широко обсуждаемой в указанных странах проблемы «претворения шариата» и кодификации фикха.

Становление современного исламского права ставит немало теоретических проблем, а также актуализирует давно известные фикху концепции. Речь, в частности, идет о соотношении шариата и фикха, необходимости или недопустимости их кодификации, новой трактовке теории шариатской политики. Вместе с тем, особое значение приобретает учет в современном исламском праве неизменных и подвижных гибких положений, конкретных норм и общих принципов.

Наконец, немало теоретических споров вызывает вопрос о сочетании связанности государства императивными нормами фикха и возможности заимствования зарубежного опыта. Отметим в этой связи, что сам феномен кодификации норм фикха, включения исламских правовых принципов, норм и отдельных институтов в основанное на заимствовании европейских образцов законодательство – яркий пример позитивного диалога исламской и европейской правовых культур. Есть все основания утверждать, что на современной правовой карте мира сформировалось статутное позитивное исламское право, тесно взаимодействующее с другими правовыми семьями.

Итак, правовые системы современных мусульманских стран крайне разнообразны по той роли, которую играет в них исламское право: от ориентации на шариат (фикх) до модели, по сути, светского государства. Опыт правового развития данного региона актуален для изучения различных моделей сочетания в исламе религиозного и юридического начал, между которым нет прямой жесткой зависимости. Эта особенность позволяет объективно подойти к анализу роли ислама и перспектив исламской правовой культуры в светском государстве, что представляет несомненный теоретический и практический интерес для целого ряда стран, в том числе и для России

Процесс развития права в арабских странах в наши дни привел к значительному ослаблению глубоких противоречий между кодифицированным в основном по французскому образцу вещным и обязательственным правом, с одной стороны, и некодифицированным исламским семейным и наследственным правом — с другой. Сейчас даже семейное и наследственное право все более кодифицируется. При этом особенно сильное влияние европейские правовые взгляды оказали на брачное право. Правда, новым законодательством они были восприняты в традиционных для исламского права формах. А в области вещного права эра дословного копирования европейских образцов уже ушла в прошлое. Так, в иракском ГК 1953 года предпринята энергичная попытка реализовать идеи исламских правовых доктрин в этой области. Особенно ярко проявилась тенденция к устранению различий при применении вещного и семейного права в том, что в большинстве арабских стран стремятся избавиться от дуализма светских и религиозных судов и создать единую судебную систему с судьями, имеющими университетское образование и находящимися на оплачиваемой службе у государства. И уже в рамках этой единой системы будут приниматься решения как по семейно-брачным, так и по имущественным спорам на основе кодифицированного права. Египет объединил светские и религиозные суды в 1955 году. Тунис последовал его примеру в 1957 году. А остальным арабским странам это еще предстоит сделать. Конечно, было бы ошибкой предположить, что в арабских странах исламское право подверглось тотальной «вестернизации». Ни одна страна исламского мира не поддержала до сих пор ^радикального решения Турции. Однако, с другой стороны, и последствия, вытекающие из религиозного характера шариата как права божественного откровения, вряд ли в нынешних условиях будут широко восприняты. Достижением классической исламской юриспруденции является то, что ей удалось развить учение ислама о религиозном долге во всеобъемлющую систему правовых норм, которые были призваны регулировать по возможности все внешние проявления человеческой жизни. Эти правовые нормы создавались исламскими правоведами и полностью отражали дуя: своего времени. Но так как им приписывалось, правда, путано и туманно, божественное происхождение, они претендовали на то, чтобы вечно оставаться неизменными, и не требовали одобрения со стороны государства, никакие земные силы не могли их отменить. И действительно, исламские правоведы классического периода были высшими законодателями в стране. При достижении общего согласия они получали право требовать такой власти, какой не обладала правовая наука континентальной Европы даже в годы своего наивысшего расцвета. Все это более неприемлемо для государств современного исламского мира, авторитарных и националистических по своей сути и стремящихся к процветанию и прогрессу. Это не означает, что в конце концов они должны будут отказаться от права, опирающегося на религиозный фундамент. Скорее, это означает, что должен быть найден новый компромисс между основополагающими и категорическими требованиями исламской религии и необходимостью сделать право способным к изменениям в вечно меняющемся мире.

30. Значение новых информационных технологий для сравнительного правоведения