Правовая парадигма Древнего и Античного мира

История философии права в рамках западноевропейской мысли имеет гигантские масштабы, намного превышающие рамки, необходимые для данной работы. Практически каждая значительная философская система содержала в качестве своей неотъемлемой части философию права. Это было постижение права, схваченное в контексте эпохи.

Рассуждая о заре осознания права, нужно сразу же уточнить, что в рассматриваемых обществах чистое право еще только приходит к обнаружению себя. Светская власть не отделена от религиозной, субъекта как индивидуума мы не наблюдаем. Исходной формой общества является общество традиционное. Такое общество живет общинами. Бытие последних коренится в извечном повторении, их ведущий регулятор – традиция. Преимущественно аграрное, слабо развитое технически это общество очень неустойчиво в мире природных катастроф, оно всегда видит перед собой угрозу голода и физического уничтожения. Семь тучный и семь худых коров – вот и нет Ближнего Востока, дарит нам пример Ветхий Завет, повествуя о могущественных в то время империях. Что уж говорить об отдельных общинах. В подобной ситуации любые эксперименты, новации и изменения были исключены. Единожды найденный механизм выживания считался единственно возможным.

В подобной среде пространство права резко суживалось, ибо право возможно лишь там, где у индивида есть свобода выбора. Традиция же такой свободы не предоставляла. Традиционное общество вообще достаточно долго не знает субъекта как отдельного индивида. Подлинный субъект есть род, а то и вся община целиком. Человек воспринимался вначале как часть рода, а уж потом, как частное лицо. Он не был властен над тем, кем ему быть. Традиционное общество характеризуется господством предписанного статуса. Человек уже рождался тем, кем он мог стать. Он не мог ни потерять, ни приобрести. Мобильность в традиционном обществе крайне редка. Как писал Ж. Ле Гофф, «устойчивость была противопоставлена социальным переменам, особенно возвышениям. Идеалом стало общество "старожилов"».[9]

Подобное общество не знает крупных супраэтнических единств. Это не исключает возможность империй, но показывает, что человек в традиционном обществе видит себя членом общины, а не гражданином империи. Политическая власть вообще обладала достаточно малым удельным весом в традиционном обществе. Так вождь племени, несмотря на занимаемый им высший военный пост, не мог разбирать споры между членами рода внутри племени. Общине хватало его умелого администрирования, судила она сама. Политический правитель и сам лишь в исключительных случаях оказывался способным выйти за пределы традиции, и тем более не стремился разрушить ее в общинах. Предписанный статус задавал четкие границы между сословиями, что минимизировало политических игроков, исключало в собственном смысле население и делало авторитарные режимы максимально устойчивыми.

«Правовая организация периода родового строя постоянно играла большую роль в системе развития права в качестве исходного пункта для более высоких по уровню правовых систем», - пишет известный норвежский правовед Э. Аннерс[10].

В традиционном обществе доминирует тенденция вернуть нарушения в лоно порядка, восстановить традицию. Однако не во всех случаях восстановление традиции оказывалось благом для общества. Дело в том, что оскорбительное действие по отношению к одному субъекту требовало восстановления порядка не через устранение действия, а через ответное по силе действие. Феномен кровной мести в этом смысле очень характерная черта традиционных обществ. Кровная месть принципом талиона восстанавливает равновесие, равному за равное. Как верно замечает Э. Аннерс: «Вначале любое оскорбление со стороны другого действием, по характеру квалифицировавшимся противной стороной в качестве действия, способного привести к кровной мести, рассматривался просто-напросто как повод к конфликту».[11] Кровная месть угрожала разрушить общество.

Как противодействие этим тенденциям возникает идея эквивалента. Возникает мысль о восстановлении традиции путем наложения штрафных санкций. Вражду заменяет наказание. Идея эквивалента есть восстановление справедливости, штраф должен быть адекватен содеянному. Первоначально речь шла о восстановлении традиции. Наказание лишь воплощало в себе принцип талиона, и лишь там, где нет возможности вернуться к традиции речь шла о меновом эквиваленте – иной ценности.

Первые сборники законов представляют собой описания эквивалентов. Они четко демонстрируют имманентность правовой нормы, ибо мы встречаем всюду казуистическое право. Перечисляются отдельные случаи. Законодатель не считает себя в праве обращаться к сущности того, что собой представляет то или иное явление. Речь идет о конкретном случае. Поэтому нет кражи как таковой, а есть кража того или иного предмета – частные случаи.

Здесь следует обратиться к весьма примечательной проблеме так называемого Моисеевого права – иудейской правовой доктрины. Заповеди Моисея и тем более заповеди Христа никак не мог относиться к имманентной форме права. Напротив, в них отражается претензия на трансцендентное. «В Моисеевом праве впервые за всю историю существования античного права была предпринята попытка формирования абстрактных заповедей закона... Десять заповедей Иисуса сформировались не на основе примитивной казуистической техники, как то “Если ты сделаешь то-то или то-то...”, а на принципе общих правил человеческих отношений: “Ты не должен”».[12]

Подобное, однако, нисколько не нарушает положение о господстве имманентных правовых норм в традиционном мире в виду обнаруженного рядом исследователей и прежде всего сэром Д. Фрэзером факта наличия первой, более древней формы декалога. Ученые могут спорить о форме и порядке изложения изначальных десяти заповедей, однако же их наличие под сомнение не ставится. При этом огромную значимость имеет то, что эти нормы «резко отличаются от привычной нам версии десяти заповедей. Моральные нормы в них совершенно отсутствуют. Все без исключения заповеди относятся всецело к вопросам ритуала».[13] Тот же Фрэзер совершенно верно замечает, что замена ритуального, т.е. имманентного, декалога моральным совершалась под влиянием пророков, занимавших в еврейском обществе еще и политические посты. Тенденция к возвышению трансцендентных норм тем самым идет руку об руку с ролью политической власти. Так следует понимать и писанный закон, который, хотя и оставался казуистическим, т.е. преимущественно имманентным, но выражал трансцендентные интенции власти на утверждение эквивалента на все времена и для всех людей. Эквивалент в писанном законе это не только возврат к традиции, но и претензия власти на знание самой традиции.

Писанный закон представлял собой закрепление справедливого эквивалента как феномена политической воли. Однако же в меру того, что община господствует в традиционном обществе, основная масса конфликтных явлений так и не становилось собственно правовыми, возвращаясь в традиционное русло самой общиной. Лишь там, где общинные нормы не могли уже существовать – в городе – утверждается право власти. До той поры, пока город оставался редкостью в аграрном мире традиции, это не могло породить глубинных трансформаций в праве, но все меняется с разрушением традиционного общества и возникновением феномена античной Греции и Рима.

«Часто удивляюсь я, - пишет Ксенофонт, начиная свои Воспоминания о Сократе, - какими это доводами лица, возбудившие судебный процесс против Сократа, убедили афинян, что он заслужил смертного приговора от сограждан?»[14] Удивление античного мыслителя нельзя не понять, ибо в юридическом плане процесс над Сократом остался в веках не только благодаря фигуре самого главного героя, но и благодаря тому объему правовых новаций, которые в нем воплотились, и не могли не поразить умы и души современников.

Процесс над Сократом - есть событие, важность которого для права трудно переоценить. Он демонстрирует, во-первых, то, что политическая власть является теперь единственно возможным институтом для установления эквивалента. Во-вторых, этот же процесс и показал всю проблематичность подобной монополии власти. В-третьих, он являет юридическое лицо как человека.

Процесс над Сократом, безусловно, нельзя воспринимать как единичное и уникальное событие. Он являет собой дух эпохи. V-IV века – время, когда правовой мир менялся в связи с упразднением традиционного общества. Процесс над Сократом – торжество правовой реакции, но ростки нового уже пробиваются. Здесь следует отметить реформы Солона, утвердившие равенство всех перед законом и народный суд.

Античная трактовка права приходит к мысли о праве, свершаясь в размышлениях о космосе. В этих рамках греки приходят к открытию закона – номоса, порождаемого свободой города–полиса и необходимо выполняемого. Закон – номос – это разумные установления, принятые всеми гражданами полиса и равнообязательные для всех. Впервые номос в значении закон встречается в поэме Гесиода, и уже там мы можем обнаружить разделение права на естественное и созданное людьми. Двойственность космического закона и человеческого закона, характерная для категории номоса, проходит через всю античность.

Показательными примерами могут являться концепции Платона и Аристотеля. Идея Платона, представляющая собой закон вещи, отражает общее понимание закона, как космической сущности и как порождение человеческого разума. Подлинный характер для Платона имеет право как некий космический закон, как номос идеи. Писанные законы людей – лишь материальное выражение этого номоса и потому несовершенны. Подлинным законом станет тот, который будет соответствовать общему космическому порядку, закон идеального государства.

У Аристотеля также прослеживается разделение космического порядка, закона подлинного бытия, проявляющегося у Аристотеля как естественная справедливость, и юридической справедливости как законов людей.

Естественное право – неписано и основано на обычае. Именно им должны регулироваться те отношения, которые есть в обществе, испокон веков: семья, рабство, частная собственность (а Аристотель признавал ее необходимость), отношения греков с варварами. Юридическая справедливость суть справедливость, устанавливаемая по закону. Она не везде одинакова, ибо связана с конкретными условиями применения законов.

Однако же полностью античная парадигма находит свое воплощение в римском праве. В этом плане показательно то, что в греческом языке отсутствует соответствующий эквивалент для латинского слова «jus» (право), которое не могло быть переведено греческим словом «nomos», соответствующим латинскому слову «lex» (закон). Греки оставались в рамках видения права как единения с логосом – справедливости естественного положения вещей. Права как сложная в техническом отношении задача, удел профессиональных юристов у них отсутствует. Последнее заслуга уже Рима.

Феномен римского права не есть явление одного народа. По меткому замечанию И.А. Покровского «творцом этого права был весь мир; Рим же явился лишь тем лаборантом, который переработал рассеянные обычая международного оборота и слил их в единое, поразительное по своей стройности, целое».[15]

Римское право воплощает в себе совершенно новую парадигму правовой мысли. Оно решает проблему утверждения эквивалента в рамках имманентного права. Рим не пошел по пути обращения в спорах к государству, ибо отчетливо видел всю проблемность этого пути, заключавшуюся в злоупотреблении чиновников и ничтожении всех и вся перед лицом трансцендирующей в праве политической власти. Римский народ усваивает и обобщает опыт третейских судов, ограничивая власть политическую рамками процесса. Власти надлежит лишь создать условия, при которых стороны придут к соглашению, а уж конкретика этого соглашения оставалась на совести участников процесса.

Господство имманентного права было незыблемо вплоть до установления экстраординарного процесса. Там власть возвращает себе право на итоговое решение. Уходит в прошлое принцип соглашательства и принцип открытости. Возникают начала публичного права, что во многом опять же выражало трансцендентные аспекты права. В этом плане абсолютно прав О. Шпенглер, который в своей работе «Закат Европы» указывал на привнесение Ульпианом инородного Риму семитского духа в право, что подчеркнуло его закат. Речь идет именно о становлении трансцендентных начал, без сомнения навеянных поздним Моисеевым законом и зарождающимся христианством.

Классическое римское право зиждилось на универсализме и индивидуализме. Право было правом обвинительного типа (процессуальной системой). Его исходной точкой был конфликт как таковой – частный случай. Все претензии истца должны были проверяться в рамках той именно конфликтной ситуации, которая имела место между истцом и ответчиком. Материальное право создавалось за счет того, что определенным требованиям со стороны растущей и развивающейся публичной власти – по прежнему в рамках определенной конфликтной ситуации – придавались правовые санкции. Нормы материального права не покидали рамок процесса.

Именно процесс, а не материальное право воплощал в себе в этапы высшего развития римского права требование здравого смысла. Рим развивает в учении стоиков идеи естественного права, берущие свои истоки еще у Аристотеля. Последний в Никомаховой этике говорит о естественном праве как праве действующем повсеместно, не зависящем от того, считают ли его люди действующим или нет. Римские стоики говорили уже о естественном праве как торжестве разума. Однако же принципиально важно то, что речь шла о процессе, а не о материальном праве. Претор никогда не мог создать цивильного права, но его разумных усилий было достаточно для того, что создать весьма успешный суррогат материального права, опираясь на процесс.

В идее рационального процесса заключена важнейшая новация права. Традиционное общество видело процесс как особого рода действия, сакральные, а потому неизменные. Любое отступление от них ставило под вопрос сам правовой акт, ибо угрожало традиции. Такого рода действия были предназначены для вырывания акта из структур повседневности. Такими были формы приобретения в собственность, формы судопроизводства. Остатки подобного подхода мы видим во времена легисакционного процесса, с его строгими требованиями к ритуалу. И здесь отчетливо становится видной вся динамика перехода к новому типу процесса – процессу рациональному. Разум претора перевел мир права к формулярному процессу, где господствовал уже здравый смысл. Теперь право находило себя не в уникальных действиях, но в отточенности категорий разума, стремившегося с беспристрастной логичностью охватить все и вся.

1.3.Право в историко-философской перспективе: