Позитивный и нормативный экономический анализ права
В последующих параграфах будет показано, как идеи исследователей-пионеров были обобщены, эмпирически проверены и интегрированы с достижениями «старой» экономической теории права, в результате чего появилась экономическая теория права, обладающая объяснительной силой и подкрепленная эмпирическими данными. Эта теория имеет как нормативные, так и позитивные аспекты. Хотя экономист не может указать обществу, должно ли оно стремиться к ограничению воровства, он может показать, что допущение неограниченного воровства будет неэффективным, и тем самым он внесет ясность в ценностной конфликт, показав, в какой степени одной ценностью — эффективностью — нужно пожертвовать ради увеличения другой. Или, взяв цель ограничения воровства как данность, экономист может показать, что средства, которыми общество пытается достигнуть этой цели, неэффективны, что общество могло бы предотвратить больше преступлений и с более низкими издержками при использовании других методов. Если более эффективные методы не причиняют ущерба никаким другим ценностям, то они должны быть общественно желательными, даже если эффективность занимает низкое положение на тотемном столбе общественных ценностей.
Что касается позитивной роли экономического анализа права — попыток объяснить правовые нормы и последствия их применения такими, какие они есть, а не изменить их с целью улучшения, — в последующих главах мы увидим, что многие области права, особенно (но не только) обширные области общего права, относящиеся к собственности, неумышленному причинению ущерба, уголовным преступлениям и контрактам, несут на себе отпечаток экономических
8 Чтобы получить представление о вкладе Беккера в экономическую науку, см. Gary S. Becker. The Economic Approach to Human Behavior (1976); Becker. A Treatise on the Family (расширенное изд., 1991); Becker. Accounting for Tastes (1996).
Позитивный и нормативный экономический анализ права
рассуждений. Конечно, немногие судебные заключения содержат прямые ссылки на экономические концепции. Но часто истинная основа правового решения скорее затушевывается, чем проясняется характерной риторикой этих заключений. В самом деле, юридическое образование состоит прежде всего в обучении проникать под поверхность риторики, чтобы находить эту основу, многие аспекты которой, как оказывается, имеют экономический характер (вспомните, как широко определена экономическая наука в главе 1). Неудивительно будет узнать, что многие правовые доктрины основываются на интуитивном нащупывании пути к эффективности, особенно в силу того, что столь многие правовые доктрины появились в XIX в., когда идеология laissez-faire, основанная на классической экономической теории, была доминирующей среди образованных классов общества.
То, что мы можем назвать эффективностной теорией общего права, не сводится к утверждению, что каждая доктрина и решение общего права эффективны. Это маловероятно, если учесть сложность вопросов, с которыми сталкивается право, и природу мотиваций судей. Теория утверждает, что общее право лучше всего объяснять (хотя это не будет совершенным объяснением) как систему, предназначенную для максимизации благосостояния общества. Установленное законом или конституционное право в отличие от общего с меньшей вероятностью направлено на повышение эффективности, хотя даже эти области права, как мы увидим, пронизаны экономическими соображениями и объясняются методами экономического анализа. Подобный анализ также помогает объяснить такие институциональные особенности правовой системы, как роль прецедента и распределения ответственности за соблюдение закона между частными лицами и государственными органами.
Однако может возникнуть вопрос: не рассматривают ли юрист и экономист один и тот же случай столь разными способами, что гарантирована принципиальная несовместимость между правом и экономической теорией? X подстрелен неосторожным охотником У и подает в суд. Единственный вопрос, который интересует стороны и их адвокатов и по которому судья и присяжные будут принимать решение, — следует ли ответственность за причиненный вред перенести с X на У, т. е. будет ли получение X компенсации «обоснованным» или «справедливым». Адвокат X будет утверждать, что X должен по справедливости получить компенсацию, так как У совершил ошибку, а X ни в чем не виновен. Адвокат У может утверждать, что X был также неосторожен и будет справедливым не давать компенсации X. Обоснованность и справедливость не только не являются экономическими терминами. Экономиста также не интересует тот единственный вопрос, которым озабочены пострадавший и адвокат: кто должен возместить издержки данного несчастного случая? Для экономиста этот несчастный случай — уже закрытая книга. Издержки, которые
Экономический подход к праву
он вызвал, безвозвратно «истрачены». Экономиста интересует, как предотвратить будущие несчастные случаи, которые приводят к неоправданным издержкам, т. е. как сократить сумму издержек несчастного случая и его предотвращения. Стороны судебного процесса могут не интересоваться будущим. Единственным их интересом могут быть финансовые последствия несчастного случая, произошедшего в прошлом.
Однако это противопоставление преувеличено. Решение дела повлияет на будущее, и потому оно должно интересовать экономиста, так как оно установит или подтвердит правило поведения людей, участвующих в опасной деятельности. Решение является предостережением: если кто-либо поведет себя определенным образом и результатом станет несчастный случай, то ему придется выплачивать компенсацию (или он не сможет ее получить, оказавшись пострадавшим). Изменяя тем самым теневую цену (поведения, связанного с риском), с которой сталкиваются люди, предостережение может повлиять на их поведение, а значит, и на издержки несчастного случая.
В свою очередь и судья, и адвокаты не могут игнорировать будущее. Судебное решение будет прецедентом, влияющим на решение будущих дел. Поэтому судья должен рассматривать вероятные влияния альтернативных решений на будущее поведение людей, занимающихся деятельностью, которая приводит к подобным несчастным случаям. Если, например, компенсация присуждается ответчику на том основании, что он «достойный», хотя и неосторожный человек, то это решение приведет к тому, что подобные люди будут неосторожными — тип поведения, ведущий к высоким издержкам. Таким образом, как только рамки дела расширяются и на него ссылаются уже не только непосредственные участники, обоснованность и справедливость принимают более широкое значение, чем по отношению к данному истцу и данному ответчику. Проблемой становится выяснение обоснованных и справедливых результатов класса действий, и эта проблема не может быть решена без рассмотрения будущего влияния альтернативных решений на частоту несчастных случаев и на издержки их предотвращения. Стало быть, взгляд ex ante не является чуждым для правового процесса.'
Не следует смешивать «экономическую теорию права» и «эффек-тивностную теорию общего права». Первая пытается объяснить как
7 В наше время новая экономическая теория права является предметом обширной литературы; кроме соответствующих частей этой книги она достаточно полно изложена в книгах Robert Cooter & Thomas Ulen. Law and Economics (2d ed. 1997); William M. Landes & Richard A. Posner. The Economic Structure of Tort Law (1987); A. Mitchell Polinsky. An Introduction to Law and Economics (2d ed. 1989); Richard A. Posner. The Economics of Justice (1981); Steven Shavell. Economic Analysis of Accident Law (1987).
Критика экономического подхода
можно большее число правовых феноменов с помощью экономики. Вторая (будучи частью первой) выдвигает гипотезу о конкретной экономической цели ограниченного подмножества правовых норм, институтов и т. п. Это разделение будет прояснено в главе 11, в которой утверждается, что федеральное трудовое законодательство, разрабатываемое Национальным советом трудовых отношений, хотя и может быть объяснено в экономических терминах, не является системой, максимизирующей эффективность. Его целью, которая является экономической, но не эффективностной, является увеличение доходов членов профсоюзов путем картелизации предложения труда на определенных рынках.