Расширительное толкование отказов

Сторона может настаивать на том, что отказ контрагента от осуществления каких-либо прав по договору должен толковаться расширительно, охватывая события и обстоятельства, отличные от тех, что предполагались изначально. Подобным образом можно утверждать, что те или иные действия или бездействия стороны представляют собой подразумеваемый отказ. Например, арендодатель разрешил арендатору не предоставлять отчет о результатах технического обслуживания в октябре, оформив это как отказ. Арендатор может утверждать, что он имел право не предоставлять эти отчеты и в ноябре. Или работник, который несколько раз не предоставил свою налоговую декларацию работодателю (хотя он должен был ее предоставлять в соответствии с условиями трудового договора), может утверждать, что работодатель, не оспорив этого, отказался от своего права. Чтобы подобных ситуаций не возникало, обычно включается следующее положение.

Невыполнение обязательства или неприменение средства правовой защиты по настоящему договору или задержка их выполнения не должны рассматриваться как отказ от права. Отказ от права или согласие не должны применяться относительно других событий, действий или обстоятельств, за исключением специально оговоренных в договоре.

Данное положение четко устанавливает, что любые отказы должны предоставляться в письменной форме и будут толковаться буквально.

Поправки

Этот раздел описывает требования к вступлению в силу поправок, документов об отказе и согласий. Он всегда должен содержать условие, что поправки, документы об отказе и согласии оформляются письменно*(108). Различные договоры содержат разные требования относительно процедуры оформления и вручения поправок, согласий или документов об отказе. Иногда требуется подпись "стороны или сторон, которые должны осуществить платеж", а также подписи сторон, на которые принятием поправки, документа об отказе или согласием будет оказано неблагоприятное влияние. Проблема в том, что не всегда можно сказать, на какую именно из сторон будет оказано такое влияние. Соответственно предпочтительнее требовать подписания каждой поправки, документа об отказе или согласия всеми сторонами договора (см. главу 7).

Передача прав

Обычно положение, регулирующее передачу прав сторонами, помещается в раздел "Заключительные положения". Исключение составляет случай, когда передача прав составляет суть договора или же является одним из существенных его положений, как, например, в соглашении о товариществе или соглашении акционеров. Существует три вида передачи прав, которые могут рассматриваться в данном условии.

(А) Новация

Полная передача прав (новация*(109)) включает замену одной из сторон договора другим физическим или юридическим лицом, к которым переходят все права и обязанности по договору*(110). Новация часто встречается в договорах аренды недвижимости, в которых возможна замена арендатора. Другим примером является договор синдицированного кредита, по которому кредиторы обычно могут передавать свое право на возврат непогашенного долга или делегировать свое обязательство предоставлять дополнительные займы. Если права передаются таким образом, правопреемник становится стороной договора, а цедент перестает ею быть (хотя отдельные права и обязательства, например из причинения вреда, для него могут продолжаться). Если цедент передает только часть своих прав по договору, он остается стороной договора в оставшейся части обязательства.

Право использования новации часто поставлено под условия, среди которых может быть получение согласия других сторон по договору. В договоре аренды, например, арендодатель не даст своего согласия на передачу арендатором прав по договору, прежде чем убедится в платежеспособности арендатора, а также в том, что тот не будет использовать помещения ненадлежащим образом. Поэтому раздел, посвященный передаче прав по договору аренды будет содержать условие, которое должно быть выполнено, прежде чем будет применена новация.

(Б) Полная уступка прав

Полная передача прав стороной договора (например, их продажа) имеет следствием переход прав на получение прибылей по договору от цедента к правопреемнику. При этом цедент остается ответственным за выполнение своих обязанностей по договору.

Раздел 9 ЕТК, измененный в 1999 г., указывает на то, что многие положения, запрещающие передачу прав по договору, лишены исковой защиты. Например, условие, угрожающее в случае передачи прав расторжением договора и предъявлением иска о компенсации вреда, будет считаться недействительным. Сторона такого договора может передать свои права, несмотря на установленный запрет*(111).

(В) Сопутствующая передача прав

Еще одним видом передачи прав является сопутствующая передача. Сторона, закладывающая свои права по договору, по существу совершает их сопутствующую передачу. Другими словами, она передает контрагенту, принимающему обеспечение, право на свои договорные обязательства, в случае если она не исполнит свои залоговые обязательства*(112). Вот пример: Компания А передает своему банку в залог права, принадлежащие ей по договору купли-продажи, согласно которому Сторона А приобретает все активы Стороны Б у Стороны В. Два года спустя у Стороны А возникают финансовые трудности из-за ранее имевших место нарушений экологического законодательства в отношении активов Стороны Б. Сторона А имеет право подать в суд на Сторону В согласно положению о возмещении вреда, содержащемуся в договоре купли-продажи. Если Сторона А не вернет банку долг, банк получит право обратить взыскание на заложенные права и продать их третьим лицам (включая и право на предъявление иска к Стороне В).

Расходы и издержки

Многие договоры регулируют распределение расходов и издержек сторон по сделке. Даже если каждая сторона отвечает только за собственные расходы и издержки, лучше предусмотреть данное условие в договоре, чтобы избежать возможных споров. Если сторона согласилась возместить все или часть расходов контрагенту, необходимо обсудить несколько вопросов. Первый - будут ли покрываться только разумные расходы. Сторона, обязующаяся предоставить возмещение, захочет как-то ограничить контрагента в совершаемых им расходах. Иногда будет обсуждаться максимальная величина трат. В других случаях возмещаться будут только определенные виды расходов.

Возмещение ущерба

Соглашение о возмещении вреда представляет собой обязательство одной из сторон оплатить или возместить расходы, убытки, ущерб и издержки. Многие договоры содержат данное условие, изложенное в том или ином виде. В большинстве договоров поглощения оно обычно является предметом долгих споров (см. § 9.4.4(Б)), в то время как в договорах кредита это условие, как правило, составляется кредитором и не обсуждается. Типичная формулировка положения о возмещении вреда: "Сторона А обязуется возместить Стороне Б все расходы, убытки, ущерб, штрафы, судебные издержки и расходы, исковые издержки, издержки, связанные с приговором суда, выплаты любого рода и вида, которые могут быть наложены, начислены или понесены Стороной Б в связи с подписанием, вручением и исполнением Стороной Б настоящего договора или совершением иных сделок, рассматриваемых в настоящем договоре".

Давайте рассмотрим возмещаемые суммы: все "расходы, убытки, ущерб, штрафы, судебные издержки и расходы, исковые издержки, издержки, связанные с приговором суда, выплаты". Это перечисление является классическим примером, демонстрирующим склонность юристов ко всевозможным синонимам. Но эта формулировка является традиционной и потому сокращать ее не следует. Итак, будем разбирать ее содержимое.

Допустим, такое положение было включено в договор, по которому Сторона Б использует глубоководную буровую установку, принадлежащую Стороне А. Вот возможный перечень вопросов, которые будет включать положение о возмещении вреда, содержащееся в таком договоре:

- штрафы и суммы взысканий, предъявленные к ней в результате исполнения договора;

- судебные решения, вызванные с исполнением договора, например по поводу предоставления собственнику земельного участка компенсации ущерба, причиненного разливом, случившимся в связи с использованием буровой;

- судебные издержки и расходы, понесенные Стороной Б для защиты от любых исков, поданных против нее в связи с исполнением договора или самим договором.

Предположим, разлив нефти, указанный в пункте 2, произошел по вине Стороны Б. Должна ли Сторона А компенсировать расходы Стороне Б? Большинство положений о возмещении вреда исходит из того, что вред, возникший в результате действий (бездействия) причинителя вреда, не компенсируется. В § 5.6.5 подробно описаны понятия "грубая неосторожность" и "умышленные виновные действия".

Последующие гарантии

Стороны обязуются предпринимать в последующем действия, направленные на подписание и вручение таких дополнительных соглашений, которые могут быть разумно необходимы для выполнения целей настоящего Договора и соглашений сторон.

Юрист обязан позаботиться о том, чтобы в случае наступления непредвиденных событий существовали положения, к которым можно обращаться. Кроме того, юристы тоже люди - они могли не учесть каких-то необходимых деталей. Положение о последующих гарантиях будет эффективно в случае с правительственными или иными второстепенными актами, появления которых ожидают стороны и которые не смогут существенным образом повлиять на их отношения. Однако такие положения не помогут в решении серьезных проблем, способных обернуться большими расходами для одной из сторон. Возьмем, к примеру, договор аренды недвижимого имущества, согласно которому необходима выплата залога арендатором эскроу-поверенному арендодателя. Если через две недели после закрытия сделки арендодатель попросит арендатора подписать договор об условном депозите, арендатор, скорее всего, согласится. Но он, вероятно, ответит отказом в случае, если договором будет установлено, что проценты по средствам, условно депонированным у третьего лица, причитаются арендодателю. Если арендодатель укажет на положение о последующих гарантиях, а также на тот факт, что во время переговоров велось обсуждение этих процентов, уступчивый арендатор может согласиться на их выплату. Однако арендатор может отказаться платить проценты по договору аренды, мотивируя это тем, что стороны не заключили соглашения по этому поводу. И следовательно, такая формулировка положения о последующих гарантиях, как "разумная необходимость исполнения целей настоящего Договора и связанных с ними соглашений сторон", неприменима.

Разное

Не путайте слова "principle" и "principal". "Principal" - это:

а) основная сумма долгового обязательства,

б) лицо, дающее указания агенту, или

в) синоним слова "первичный". "Principle" означает теорию или идею.

Слово "настоящим" часто используется без необходимости. В фразе "Продавец настоящим соглашается" без слова "настоящим" легко можно обойтись, смысл останется тем же. В то же время допустимо использование формулировки "настоящим/здесь" вместо "настоящим договором":

Продавец обязуется не заключать договоры, которые могут ограничить его способность исполнить все обязательства по настоящему договору, а также по иным сделкам, рассмотренным здесь.

Нет ничего необычного в том, что в разных договорах встречаются непоследовательные положения, вступающие в силу как часть одной сделки. Распространенный случай - договор обеспеченного финансирования: стороны получают обеспечительные документы, содержащие типовые положения, которые противоречат положениям, включенным сторонами в договор кредита, таким как страхование и налоговые обязательства. Есть три способа решения этой проблемы - по степени убывания радикальности:

1) противоречащую типовую формулировку можно удалить;

2) ее можно изменить: привести в соответствие с остальными положениями договора;

3) можно включить положение, устанавливающее, что в случае противоречия будут применяться правила, установленные договором кредита.

Согласно положению о негативных обязательствах сторона, не высказавшая свои возражения против тех или иных действий до установленной даты, считается согласившейся с ними. Сторона, отстаивающая этот подход: а) хочет быть уверена, что решение будет принято в конкретный срок, б) не желает, чтобы вследствие забывчивости, инертности контрагента выражение согласия откладывалось на неопределенный срок либо же это согласие не было получено вообще. Обычной реакцией контрагента на это требование бывает: "Вам необходима уверенность? Хорошо, но мы должны оговорить, что отсутствие ответа на конкретную дату означает несогласие".

Юристы имеют обыкновение неудачно согласовывать сложные фразы. Это особенно проявляется, когда в предложении есть перечисления. Например:

Компания будет прилагать разумные усилия, с тем чтобы убедиться, что в отношении товаров не были совершены кража и ущерб.

Чтобы проверить грамматику этого предложения, юрист должен разбить его на два самостоятельных. Одно будет относиться к краже, другое - к ущербу. Осуществив указанную операцию, легко обнаружить ошибку:

Компания будет прилагать разумные усилия, с тем чтобы убедиться, что в отношении товаров не был совершен ущерб.

Конечно, условие следует сформулировать иначе:

Компания будет прилагать разумные усилия, с тем чтобы убедиться, что в отношении товаров не была совершена кража и им не был нанесен ущерб.

Будьте осторожны с условиями, ограничивающими деятельность стороны, а также право на вступление в договоры, предполагающие осуществление такой деятельности.

Возьмем контракт продажи здания, который запрещает продавцу: а) продавать любой находящийся в нем недвижимый инвентарь без согласия покупателя здания, б) заключать договоры о продаже такого инвентаря. Поскольку часть обязательства, описанная в пункте "б", достаточно нестандартная, продавец может забыть о ней и заключить с другим покупателем договор о продаже охладительной системы, расположенной в здании. Осознав впоследствии свою ошибку, продавец заявляет, что он не нарушил первый договор, потому что все еще может получить согласие покупателя здания на продажу охладительной системы. Продавец не прав: он нарушил обязательство по первому контракту самим фактом вступления в договор.

Фраза "каждый и все" - признак топорности стиля, и ничего более.

Компания отказывается от каждого и всех своих прав на оспаривание передачи акций.

Будет ли такой отказ иметь меньшую юридическую силу, если будут оговорены все права, а не каждые и все права? Можно ли заявить, что отказ от всех прав не включает отказ от каждого из них? Конечно, нет.

Если ограничения по времени в предполагаемом договоре кажутся вам слишком жесткими, возможно, они действительно слишком жесткие. Попытайтесь изменить это условие контракта.

Убедите контрагента, что неизбежные обращения к нему с просьбой продлить время исполнения будут его, контрагента, раздражать и отнимут очень много времени.

- Включите в договор положение о том, что срок исполнения автоматически продляется, если требуемое действие не было выполнено вовремя, несмотря на то что к этому были приложены все усилия.

- Оговорите, что согласие на продление срока исполнения не может быть задержано без достаточных к тому оснований.

- В случае если для продления срока исполнения требуется согласие более чем одной стороны, укажите, что у согласия, выраженного одной стороной, та же сила, как если бы согласие было дано всеми сторонами.

Иногда юристы забывают, что стороны не могут устанавливать все условия договора исключительно по своему усмотрению и желанию, игнорируя требования закона. Условия, например, о внесении гарантийного взноса или проведения регистрации ценных бумаг не могут не включаться в договор только потому, что стороны их не хотят.

Также будет ошибкой полагать, что стороны могут обойти требования законодательства о недвижимости. Так, существование договора между Стороной А и Стороной Б, устанавливающего, что Сторона А является собственником здания, само по себе не доказывает существования права собственности. Суд, например, может установить, что сделка между Стороной А и Стороной Б де-факто является финансированием под обеспечение, а потому Сторона А не является собственником здания, а лишь имеет в нем имущественный интерес*(113).

Не определяйте по-разному в одном договоре одно и то же понятие. Так Xerxes, Yeoman and Zeus, Inc. должна называться в договоре как XYZ или "Компания", а не как-нибудь иначе, в противном случае неизбежны неясности.

Понятие большинства обычно описывается как "больше чем 50%". Ссылка на "51% и больше" - это почти то же самое. Но какую роль играет это "почти", вы поймете, столкнувшись с ситуацией, когда ваш клиент наберет 50,1% голосов и этого окажется недостаточно.

Будьте осторожны, внося существенные поправки. Обдумайте последствия. Например, если вы замените слово "ценные бумаги" на "сертификаты", следствием будет невозможность применения "Закона о ценных бумагах 1933 г." и необходимость использования закона "Об обращении сертификатов 1933 г.".

В чем смысл включения в договор условия о том, что нечто должно "удовлетворять интересам" одной из сторон, а также положения, устанавливающего, что еще одно условие должно отвечать интересам этой же стороны "по ее собственному усмотрению"? Правильный ответ - ни в чем. Зато в связи с туманностью формулировки возникает теоретическая возможность, что заинтересованная сторона начнет утверждать, будто в первом положении используется принцип, отличный от принципа "собственного усмотрения". Вот результат нечеткого формулирования мыслей.

Иногда сторона, имеющая средства давления, может навязать контрагенту обременительное условие без всякой на то необходимости. Этот подход часто может обернуться против нее же. Например, группа кредиторов настаивает на предоставлении финансового отчета в крайне детальном виде - допустим, на включении в этот документ ежедневного отчета о продажах и сборах. Подобное условие сильно осложнит жизнь не только контрагенту, но и самим кредиторам, которые столкнутся с необходимостью проверять огромный объем информации. Придется отвлекать персонал от выполнения другой работы. Но это не самое страшное: гораздо более значимое последствие - то, что банк-агент будет отвечать за достоверность информации, доставленной ему с целью исполнения этого условия, даже если фактически он не рассматривал материалы. Это может повлечь непредвиденное влияние на другие банки синдиката.

Или возьмем соглашение о поглощении, которое запрещает компании-цели перед слиянием заключать договоры на сумму 10 тыс. долл. или больше. Контрагент не получит никаких выгод от этого условия, если долларовый порог слишком низок для бизнеса компании-цели. В результате от компании-цели будут поступать постоянные запросы об исключении этого требования, что неудобно для обеих сторон. Не включайте в договор условия только потому, что вы имеете такую возможность. Включайте их, лишь когда на то есть реальные причины.

Такие обороты, как "сего", "здесь и далее", "настоящим установлено", обычно не что иное, как жаргонизмы - признаки дурного стиля*(114). Без них спокойно можно обойтись. Исключение составляют случаи, когда использование той или иной подобной формулировки позволяет обойтись без ненужных слов. Например, когда "как установлено настоящим" используется вместо "как установлено настоящим договором".

Вот некоторые технические вопросы, на которые следует обратить внимание.

- Если термин определяется при помощи определенного артикля "the" (например: "the Investor" - инвестор), каждая ссылка на него в договоре также должна содержать "the". Верно и обратное: если сторона называется "Investor", его следует называть "Investor", а не "the Investor".

- Будьте последовательны, делая ссылки на дополнения и приложения. Не указывайте в одной части договора просто "Приложение 1", в другой - "к настоящему договору прикреплено Приложение 2", а в третьей - "Приложение 3 этого договора".

- Выберите один из вспомогательных глаголов shall и will - и используйте только его.

- Даже если положение о предоставлении уведомления устанавливает, что все уведомления должны быть совершены в письменной форме, может возникнуть неясность, если некоторые ссылки об уведомлениях устанавливают, что они должны быть сделаны в письменной форме, а другие не содержат этой фразы.

- Внутренние перекрестные ссылки могут содержать фразу "настоящего договора" (как, например, в предложении "в пределах, разрешенных разделом 5А настоящего договора") или же не содержать ее. Будьте последовательны. Выберите один вариант.

- То же самое касается определений. Если первое определение начинается словами "Филиалы означает...", не следует начинать другое определение со слов "Применяемый гарантийный взнос будет означать...".

- В некоторых договорах подчеркнуты внутренние перекрестные ссылки на другие разделы договора или дополнения и приложения. Если вы это делаете, будьте последовательны.

- Убедитесь, что поля и пробелы во всем документе одинаковые. Если вы копируете части текста из другого документа, это может привести к тому, что документ будет содержать разные форматы и шрифты.

- Ссылаясь на сумму, выраженную в долларах, используйте слова и цифры последовательно (например, 3 млн. долл. или $3 000 000).

- Делайте сноски на числа либо с цифровым пояснением (например, "пятнадцать (15) дней"), либо без него.

- Будьте внимательны, используя фразы "дата этого", "дата исполнения и вручения этого", "дата закрытия" и "дата действительности этого". Если вы не будете точным и последовательным, использование местоимения может вызвать и стилистические, и более значимые проблемы.

- Будьте последовательны, используя перечисления. Во фразе "Продавец обязуется: а) не выплачивать любые дивиденды, б) не выкупать акции, а также в) инвестиции в совместные предприятия не должны превышать 500 тыс. долл.", пункт "в" необходимо сформулировать: "не инвестировать в совместные предприятия на сумму более 500 тыс. долл.".

Необходимо различать общие изъятия и "корзины", а также изъятия и "корзины", применяемые к отдельным видам деятельности. Возьмем, например, обязательство о продаже имущества, включающее "корзину" в 10 млн. долларов для продажи устаревшего оборудования и "корзину" в 20 млн. долларов для продажи любого имущества. В прошлом году клиент использовал "корзину" в 10 млн. долларов; затем он пришел к вам, спрашивая, может ли он дополнительно продать устаревшее оборудование на сумму в 2 млн. долларов. Ответ будет положительным, поскольку существует еще и общая "корзина" в 20 млн.

Некоторые распространенные ошибки (все они показывают, что все нужно тщательно проверять):

- Покупатель отказывается своих исков от Продавца.

- Настоящий договор был надлежащим образом заверен Советом девиаторов.

- Корпорация АБВ

Представлена: ______________

Имя: Самуэль Дью

Должность: Вице-президент и Казна

- Все другие способы обеспечения возврата задолженности считаются частью настоящего Договора, и положения таких документов утрачивают силу.

Убедитесь, что модификаторы соответствуют пунктам, которые они должны изменять, и не касаются других пунктов. Обратите внимание на непоследовательность приведенного ниже условия:

Дочерняя компания обязуется не заключать договоры аренды недвижимого имущества или приобретать любую недвижимость, если коэффициент ее капитализации превышает 3,00/1,00.

Неясно, относится ли условие о коэффициенте капитализации к каждому ограничению. Если оно распространяется только на сделки купли-продажи недвижимости, условие можно уточнить, указав ограничения и пронумеровав их:

Дочерняя компания обязуется: а) не приобретать любую недвижимость, если коэффициент ее капитализации превышает 3,00/1,00; б) не заключать новые договоры аренды недвижимого имущества.

Если же это положение относится к обоим исключениям, следует использовать формулировку "в любом случае":

Дочерняя компания обязуется не заключать договоры аренды недвижимого имущества или приобретать любую недвижимость в любом случае, когда коэффициент ее капитализации превышает 3,00/1,00.

Фраза "не учитывая дублирование" часто используется, когда речь идет о двойном счете или пересечении сроков. Например, представим, что стороны хотят перечислить все пункты денежных обязательств юридического лица, основываясь на данных его последнего балансового отчета, а также все обязанности этого юридического лица по конкретным договорам аренды, перечисленным в дополнениях к договору. Непонятно, все или какие-то отдельные обязательства из договора аренды включены в суммы денежных обязательств балансового отчета. Лучше использовать следующую формулировку:

Сумма (не учитывая дублирование): а) всех денежных обязательств Компании, включенная в ее балансовый отчет на 31 декабря 2001 г., а также б) все обязательства Компании по договорам аренды, перечисленные в Приложении.

Юристы тоже люди. Иногда мы ошибаемся.

Чарльз Фокс.

Составление договоров:

Чему не учат студентов. § 6.3.1

Договор или Contract?

Структурирование сделок: российский и американский подходы

Вы никогда не задумывались, почему именно англо-американский подход к составлению договоров получил наибольшее распространение в современном мире? Конечно, этому можно найти разные объяснения, начиная с того, что именно США и Великобритания проявляют наибольшую инвестиционную активность, а вместе с финансированием "приходят" и соответствующие контрактные проформы.

Нам бы хотелось сосредоточить внимание на иной стороне этого вопроса. На наш взгляд, не меньшую роль в установлении главенства англо-саксонского права и присущих ему шаблонных текстов на международной арене сыграла гибкость и соответственно удобство использования этих инструментов. Основанная в первую очередь на судебном прецеденте модель регулирования оказалась более востребованной при необходимости согласовать интересы субъектов трансграничных отношений - бизнесменов из разных государств.

Российская правовая система относится к системе континентального права. Для нас определяющую роль играют положения законодательства, и мы не склонны рассматривать судебные акты в качестве источников права. Но стремительное развитие экономики и участие российского бизнеса в международных сделках заставляют приспосабливаться к тем формам, которые предлагают наши иностранные партнеры и "привозят" с собой их юристы. Естественно, речь не идет о слепом копировании. Здесь мы можем воспользоваться опытом наших коллег из Франции, Германии, Голландии (правовые системы которых принадлежат к континентальной правовой семье) и других европейских стран, которые смогли найти компромисс, приспособив наиболее эффективные западные правовые формы к своему национальному содержанию, а где необходимо - даже изменив содержание.

Наверное, самый очевидный пример различного подхода к одним и тем же правовым инструментам - договорное право. Сложно найти российского юриста, имеющего опыт общения с иностранными коллегами, которому не приходилось бы испытывать легкого ужаса (от объема) и скрывать улыбку (от своеобразия) при виде контрактов, составленных на западный манер. Это вполне можно понять. Но попробуем последовательно сравнить типовую структуру российского и американского договора, и, возможно, окажется, что наши страх и смех были напрасными?

Начнем с России. Согласитесь, никакой типовой структуры сделки у нас не наблюдается. Можно говорить о стандартном расположении заголовков в договоре:

1. Предмет.

2. Права и обязанности сторон (иногда состоит из дополнительных разделов - порядок расчетов, переход прав - по сути, это тоже права и обязанности сторон).

3. Ответственность.

4. Заключительные положения.

Вряд ли эта "разбивка" может выполнить роль основы для структурирования сделок, для выделения и дальнейшего использования стандартных элементов договоров. У нас практически отсутствуют типовые, шаблонные договоры. Как правило, они представляют собой более или менее пространный пересказ положений Гражданского кодекса. Сторонам остается лишь проявить свободу договора в тех местах, где диспозитивность допускается законом. Следствием этого становится краткость используемых российскими юристами договоров. Это вполне объяснимо - зачем тратить время и бумагу, чтобы зафиксировать то, что и так вытекает из Гражданского кодекса?

Но краткость договора может не вполне адекватно быть воспринята клиентом или работодателем российского юриста (зачем я тебя нанимаю, за что плачу тебе деньги). Поэтому отечественное "договоротворчество" отличается дублированием положений. Действительно, формулировки предмета повторяют положения Кодекса, права и обязанности во многом пересказывают предмет договора, а положения об ответственности часто состоят из загадочной формулировки "ответственность наступает в соответствии с действующим законодательством".

Итак, характерные черты российского договора:

- отсутствие адекватной структуры;

- краткость;

- дублирование положений.

Чтобы не показаться деструктивными критиками, отметим, что существующее положение вещей во многом объясняется молодостью российской цивилистической практики (именно практики, а не науки), особенно в сфере деловых отношений. Здесь мы еще находимся в состоянии развития.

Кроме того, нынешнего подхода к составлению договоров в нашей стране вполне хватает для более или менее адекватного регулирования внутренних отношений. Но если речь идет о трансграничных сделках - международном финансировании, слиянии и поглощении с участием иностранных компаний, - российские юристы прекрасно понимают, что отечественных форм недостаточно. Поэтому в таких случаях мы, как правило, соглашаемся использовать иностранные правовые инструменты.

Какую структуру договоров нам предлагают западные коллеги? Для примера рассмотрим типичный американский контракт, правилам составления которого посвящена данная книга.

Прежде всего, четко разделены существенные (или, как их называет автор, нормоустанавливающие) и иные содержательные элементы договора. К существенным относятся положения, определяющие правовую квалификацию возникающих между сторонами отношений. Этот тот минимум, без которого договор не будет считаться заключенным (ср. существенные условия договора в российском праве) или не сможет нормально функционировать. Содержание этих элементов во многом определяется конкретным видом договора. Обычно к существенным относятся:

1. Предмет договора ("продавец обязан передать, а покупатель принять и оплатить...").

2. Основные характеристики объекта (для недвижимости - адрес, площадь, кадастровый номер и пр.).

3. Цена, порядок расчетов.

4. Переход прав.

Иные содержательные элементы (автор использует термин "кирпичики") - это, по сути, факультативные положения. Сделка будет считаться заключенной и действительной, даже если они отсутствуют. Их основная роль: обеспечить сторонам получение именно того, на что они рассчитывали при вступлении в договорные отношения. Среди факультативных положений выделяются:

1. Заявления и гарантии.

2. Обязанности.

3. Условия.

4. Положения об ответственности.

5. Определения.

6. Заключительные положения.

Их функции одинаковые независимо от типа или предмета договора. Естественно, их содержание зависит от вида составляемого договора, но в меньшей степени, чем содержание существенных положений. Автор книги так иллюстрирует их значение (на примере положений об ответственности): "Простейший контракт может не предусматривать ответственности за его нарушение, пострадавшая сторона всегда может обратиться в суд и просить о защите в соответствии с законом или прецедентным правом. Опытные коммерсанты, впрочем, предпочитают включать в контракт все необходимые положения о средствах правовой защиты".

Значение, виды, конкретные примеры, а также специальные техники использования каждого "кирпичика" подробно рассмотрены в соответствующих разделах данной книги. Остановимся подробнее лишь на заявлениях и гарантиях, поскольку именно этот важнейший элемент западной договорной модели вызывает непонимание ("улыбки"), а иногда и отторжение у российских юристов. Обычно заявления типа "компания предприняла все необходимые действия для одобрения, подписания и исполнения настоящего Договора" вызывают возражения: "Что с того, что вы так написали? Если сделка на самом деле не была одобрена, она все равно может быть признана недействительной, и это заявление меня не спасет!"

На первый взгляд такое возражение обоснованно. Однако при негативной оценке заявлений и гарантий необходимо учитывать значение, которое имеет этот элемент договора для американских юристов:

- во-первых, это "моментальный снимок" положения вещей на момент заключения договора. Это особенно актуально, если заявления делаются в отношении передаваемого по сделке товара, недвижимого имущества и пр.;

- во-вторых, включение в договор заявлений преследует цель раскрыть те или иные обстоятельства запланированной сделки. Если сторона не хочет делать стандартное заявление, это вызывает сомнения в ее добросовестности;

- в-третьих, заявления косвенно распределяют между сторонами риски нарушения тех или иных положений сделки.

Представляется, что нельзя отрицать полезность этого договорного "кирпичика" и для российской практики составления договороВ. Приведем четыре аргумента:

1. Использование договорных инструментов, свойственных общему праву, неизбежно и желательно при структурировании сделок трансграничного финансирования, слияний и поглощений с иностранным элементом и пр., а также при подчинении иностранному законодательству внутрироссийских (по субъектному составу) сделок.

2. Заявления и гарантии обретают вполне определенный смысл по российскому праву в контексте возможного признания договора недействительным на основании специальных статей ГК РФ (недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, заблуждения и т. п.).

3. Надлежащая формулировка заявления или гарантии и их подкрепление соответствующими санкциями за нарушение придает им характер условия договора (обязательства) стороны.

4. Из логических соображений: четкая фиксация в договоре того, что стороны обещают друг другу, и того, на что они вправе рассчитывать, не может навредить сторонам, поскольку вносит ясность в их отношения.

Чтобы американский подход к составлению договоров не казался идеальным, приведем несколько его негативных характеристик:

- громоздкость и архаичность некоторых формулировок (например, в преамбуле - "принимая во внимание, что", "в свидетельство чего стороны приложили свои руки и печати" и пр.);

- неоправданно большой объем;

- обилие субъективно оцениваемых критериев (например, существенные неблагоприятные последствия).

С одной стороны, перед нами стоит непростая задача - взять все лучшее из подхода наших западных коллег, выделить инструменты и техники, приемлемые с точки зрения российского законодательства и юридической практи