Обычай, правовые доктрины и разум как источники общего права

Обычаи в основном существовали до создания общего права (т.е. в англо-саксонский период). В настоящее время применение обычаев достаточно ограничено. К ним обращаются в следующих обстоятельствах:

1) если обычай существует «с незапамятных времен» (на основании Первого Вестминстерского статута 1275 г. старинным считается обычай, существовавший с 1189 г.);

2) разумность обычая (предполагается, что данный обычай не будет поддержан, если не имеет правового смысла);

3) определенность обычая (это правило раскрывается в точном обозначении: природы обычая; круга лиц, в отношении которых должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай);

4) обязательность обычая (если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом);

5) непрерывность действия обычая (для того, чтобы обладать юридической силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с незапамятных времен);

6) использование обычая с общего миролюбивого согласия (признание его положений населением местности);

7) согласованность обычая (в пределах данной местности все положения обычая должны логически не противоречить друг другу)[212].

Английские правовые обычаи можно разделить на три группы:1) местные; 2) обычаи торгового оборота; 3) конституционные.

Как и в период расцвета Римской империи, когда мнения компетентных юристов широко использовались в практической судебной деятельности, так и сегодня в английском праве допускается использование юридических трудов классических английских авторов. Признание зависит от коллективного мнения адвокатов и судей, сложившегося на протяжении нескольких веков английской правовой истории. Среди наиболее авторитетных, выдержавших проверку временем труды Гленвилла («О законах и обычаях Англии»), Брактона («О законах и обычаях Англии»), Литтльтона («О держаниях»), Кука («Институции»), Хейла («Тяжбы короны»), Фостера («Дела короны»), Хаукинса («Тяжбы короны»), Иста («Тяжбы короны»), Блэкстона («Комментарии к законам Англии»), которые рассматриваются как вторичные источники права. На них может ссылаться судья при вынесении решения.

Ученый-юрист в современном понимании появляется в Англии только во времена Уильяма Блэкстона – в XIII веке. Наибольшим авторитетом его труды пользуются в области уголовного права и деликтных обязательств. После Блэкстона необходимость обращаться к авторитетным книгам отпадает, поскольку налаживается систематическое издание судебных отчетов. На научные работы и даже учебники судьи иногда ссылаются, цитируют их в своих решениях, мотивирую свою позицию. Но современные издания имеют статус «убедительного прецедента», и не более. «Время от времени в судебных решениях можно встретить упоминания всем известных учебников, статей в периодических изданиях известных и пользующихся авторитетом правоведов»[213]. Следует обратить внимание на то, что в российской правовой науке принято считать доктрину выражением мнения ученых и практиков, совокупностью высказываний о принципах и методах правового регулирования. Английское же понимание доктрины имеет иное значение: в ее понятие включается деятельностный аспект применения права, не ограничивая доктрину только мнениями ученых и практиков.

Строгого определения разума в юридической литературе нет, что объясняется многозначительностью и сложностью этого понятия. С точки зрения формально-юридической, при вынесении судебного решения он играет вспомогательную роль в том случае, если отсутствует норма статута, прецедента или обычая. В практическом же плане роль разума, конечно, велика: именно субъективные представления судьи часто играют определяющую роль в вынесении решения при прочих равных условиях.

4.7 Правовая система Великобритании[214]

Правовая система Великобритании необычна: включает английское право (Англия и Уэльс), самостоятельное право Шотландии и право Северной Ирландии (английское право с рядом особенностей).

Как выше отмечалось, основными источниками английского права являются судебные прецеденты (общего права и права справедливости), статуты и акты делегированного законодательства. Долгое время прецеденты служили основным регулятором правовых отношений. Законодательство выступало в качестве дополнительного источника права.

Принципиальные положения, относящиеся к государственному праву, деятельности суда, обеспечению прав обвиняемого в уголовном процессе (Хабеас корпус акт 1679 г., Билль о правах 1689 г., Акт об устроении 1701 г.). были сформированы актами Парламента после Английской революции XVII в. В XVIII активно формируется правовая база для регулирования новых видов договоров, деятельности компаний и т.п., в XIX в. создаются специальные акты консолидированного характера по многим институтам права.

Сохраняются правовые институты, непосредственно регулируемые нормами общего права или права справедливости (например, некоторые виды договоров, гражданские правонарушения). В силу исторически сложившихся особенностей английской правовой системы все вновь принятые законодательные акты «обрастают» огромным количеством судебных прецедентов, без которых они попросту не могут функционировать, поскольку те истолковывают, уточняют и развивают законодательные формулировки.

В XX веке существенно возрастает роль делегированного законодательства, особенно в таких областях, как здравоохранение, образование, социальное страхование, а также относительно некоторых правил судопроизводства.

В 1965 г. создана Правовая комиссия для Англии (одновременно аналогичная комиссия была учреждена и для Шотландии), которой поручено готовить проекты крупных консолидированных законодательных актов в различных отраслях права. действуют комитеты по пересмотру гражданского и уголовного законодательства. Крупными консолидированными актами регулируется большинство правовых институтов, хотя до сих пор ни одна отрасль английского права не кодифицирована.

Отношения собственности в настоящее время регулируют 5 законов, принятых в 1925 г. (законы о собственности, об управлении имуществом и др.). Большое развитие получил институт доверительной собственности, управляемой в пользу третьих лиц. Этот институт, используемый для создания благотворительных фондов, для управления наследственным имуществом, имуществом недееспособных лиц и в других целях.

Обязательства в английском праве принято разделять на возникающие из договоров и из правонарушений. В регулировании договоров по-прежнему преимущественную роль играют нормы прецедентного права. Применительно к некоторым видам обязательств из правонарушений действует принцип "строгой ответственности", согласно которому требуется установить лишь факт причинения вреда, но нет необходимости доказывать вину правонарушителя.

Специфическую сферу английского права представляет законодательство о компаниях (преобладают компании с ограниченной ответственностью). Центральное место занимает Закон о компаниях 1985 г., регламентирующий вопросы учреждения и регистрации компаний, их слияния и разделения и устанавливающий правовые рамки предпринимательской деятельности.

В сфере семейных отношений действуют акты, каждый из которых регулирует определенный круг вопросов (Закон о браке 1949 г., Закон о реформе семейного права 1969 г., Закон о признании брака недействительным 1971 г., Закон о разводе и раздельном проживании супругов 1971 г., Закон об имущественных отношениях супругов 1973 г., Закон о реформе семейного права 1987 г. и др.). Сохраняет свое значение Закон о завещаниях 1857 г., придающий обязательную силу завещанию, составленному в письменной форме в присутствии двух свидетелей.

В регулировании трудовых отношений важная роль принадлежит как законодательству, так и прецедентному праву, которое формируется в ходе судебного разбирательства трудовых споров. В некоторых отраслях производства важнейшие условия труда (ставки заработной платы, продолжительность рабочего времени и др.) закрепляются в коллективных договорах; в других отраслях производства существуют лишь индивидуальные трудовые соглашения предпринимателей с работниками, для которых особое значение приобретают общие нормы, содержащиеся в парламентских актах.

Современные системы социального обеспечения начали развиваться в конце XIX - начале XX в. с изданием Закона о компенсации работникам за увечье 1897 г., первого Закона о пенсиях по старости 1911 г. и других актов. Особенно большое развитие эти системы получили после Второй мировой войны, когда была создана сеть учреждений, через которые финансируются соответствующие программы, например национальная служба здравоохранения, национальное страхование от несчастных случаев на производстве. Эти и другие многочисленные фонды формируются за счет взносов работников, предпринимателей, средств муниципальных органов, а также государственного бюджета.

Одним из центральных в этой сфере является Закон о национальной службе здравоохранения 1977 г., консолидировавший большинство ранее изданных актов. Ряд важных дополнений в него внесены Законом о здравоохранении 1980 г. В сфере пенсионного законодательства большое значение имеют Закон о социальном обеспечении 1985 г. и Закон о несчастных случаях на производстве и профессиональных болезнях 1975 г. Большое развитие получило законодательство об охране окружающей среды.

Английская революция XVII в. не затронула уголовного права, которое в своей основе не изменилось даже к началу XIX в. Система санкций отличалась чудовищной жестокостью. Свыше 200 статутов предусматривали в качестве единственной меры наказания смертную казнь в ее квалифицированных видах (публичное сожжение, колесование, четвертование и т.п.). Смертная казнь признавалась "основным" наказанием, а все остальные "второстепенными".

Движение за реформу уголовного права в конце XVIII - начале XIX в. привело лишь к отмене наиболее жестоких законов и к некоторому упрощению и упорядочению уголовного законодательства. И только в период между 1830 и 1880 гг. в результате последовательного издания отдельных парламентских актов была осуществлена подлинная реформа уголовного законодательства. Были отменены смертная казнь за имущественные преступления, членовредительские и позорящие наказания (клеймение, выставление у позорного столба и т.п.). В 1857 г. была отменена получившая значительное распространение ссылка в колонии. Была законодательно закреплена система мест лишения свободы внутри страны, основными элементами которой стали каторжные работы и тюремное заключение.

Среди действующих уголовных законов подавляющую часть составляют акты, принятые в ходе реформы 1830-1880 гг. и после нее, хотя имеются и более ранние (старейший из действующих - Закон о государственной измене 1351 г.). К важнейшим законам могут быть отнесены следующие:

Закон об уголовном праве 1967 г., в котором определена новая классификация уголовных преступлений и отменено традиционное деление их на фелонии и мисдиминоры;

Закон об уголовном праве 1977 г. с последующими дополнениями и уточнениями, определяющий ответственность за сговор и решающий некоторые другие вопросы ;

Закон о преступном покушении 1981 г.,

Закон о компетенции уголовных судов 1973 г., в котором регулируются вопросы назначения наказаний;

Закон о наказаниях за преступления 1997 г., направленный на усиление уголовной репрессии по делам о наиболее тяжких преступлениях;

Закон об исправлении правонарушителей 1974 г., трактующий проблему целей и применения наказаний.

Большое число вопросов, относящихся к назначению и исполнению наказаний, регулируется нормами парламентских актов, периодически издающихся под названием "Законы об уголовном правосудии" (например, 1948, 1967, 1982, 1988 и 1991 гг.). Соответствующий акт 1994 г. носит название "Закон об уголовном правосудии и общественном порядке".

К важнейшим законам, которыми определяется ответственность за конкретные виды или группы преступлений, могут быть отнесены:

Закон об убийстве 1957 г.;

Закон о преступлениях против личности 1861 г.;

Законы о половых преступлениях 1956, 1967, 1976 и 1985 гг.;

Закон о похищении детей 1984 г.;

Законы о краже 1968 и 1978 гг.;

Закон о преступном причинении ущерба имуществу 1971 г.;

Закон о государственной измене 1351 г.;

Законы об охране государственной тайны (официальные секреты) 1911, 1920, 1939 и 1989 гг.;

Закон об общественном порядке 1986 г.; Закон о ложных сообщениях 1988 г.; Закон о фальшивомонетничестве 1981 г.;

законы о злоупотреблении наркотиками 1971 г. и о преступном распространении наркотиков 1986 г.;

Закон о расовых отношениях 1976 г. и др.

Основные элементы современной системы наказаний - лишение свободы, пробация и штраф. В качестве дополнительных наказаний используются лишение права водить автомобиль, заниматься определенной деятельностью и т.п., а также приказ о выполнении работы в общественных интересах. Смертная казнь в 1965 г. была отменена временно, а в 1969 г. - постоянно, поскольку выяснилось, что временная отмена смертной казни не привела к росту тяжких убийств. В настоящее время в Англии продолжают действовать статуты, предусматривающие смертную казнь за государственную измену, пиратство и поджог королевских доков, но смертные приговоры по ним уже на протяжении нескольких десятилетий не выносятся.

Что касается систематизации уже достаточно обширного законодательства, то в Великобритании она понимается и проводится своеобразно. Неоднократные попытки кодификации различных отраслей английского права неизменно оказывались неудачными.

Уже на рубеже XX-XXI веков происходят очень серьезные сдвиги в децентрализации государственной власти. Эти реформы были связаны с передачей полномочий парламентам Шотландии и Северной Ирландии, созданием Национального собрания в Уэльсе. Теперь парламент Великобритании разделяет свою власть с тремя парламентами. Правда, у этих органов разный «набор» полномочий, что придает этой деволюции явно асимметричный характер, и становится очевидным, что децентрализация английских «регионов» далека от завершения. Пример тому – референдум, прошедший в Шотландии в сентябре 2014 г., на котором, правда, большинство жителей все-таки высказались против отделения от Великобритании.

Конституционная реформа затронула в XXI веке многие традиционные английские институты, не менявшиеся столетиями. Был упразднен департамент лорда-канцлера, упразднены полномочия палаты лордов как апелляционной судебной инстанции и реально создан Верховный суд Великобритании, изменилось положение главы палаты лордов в системе государственной власти.

Важным событием конституционного характера явилось и то, что в английское право была инкорпорирована Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод – в 1998 году был принят Акт о правах человека. Таким образом, можно говорить и о важном направлении конституционных реформ, связанных с защитой основных прав. До недавнего времени в силу особенностей английского общего права суды не могли применять нормы Конвенции, поскольку в соответствии с классическим конституционным правом Соединенного королевства международная конвенция не является частью национального права, пока она не инкорпорирована изданием с этой целью специального закона.

Правовая система США

Несмотря на то, что США принадлежат к семье общего права, история и государственное устройство этой страны наложили на ее правовую систему весьма заметный ряд своеобразных «отпечатков».

Традиции американской государственности заложены в соглашении, заключенном группой английских пуритан, бежавших из своей страны и основавших в Америке поселение Новая Англия. Их целью было создание нового уклада и нового общества для воплощения предначертаний Библии. В этом соглашении говорилось: «Сим актом соединяемся мы в одно политическое и гражданское тело для поддержания порядка среди нас и достижения предложенной цели. В силу настоящего акта мы установим те справедливые и праведные законы, те порядки, правила и конституции, назначим те власти, которые сочтем нужными и полезными для общего блага колоний» [215].

Переселенцы принесли с собой в Северную Америку не только дух свободы, но также суд присяжных и английское общее право. Его влияние не было абсолютным, а основной принцип правоприменения, ставший основой формирования особого американского права, был взят из официального английского документа - судебного постановления британского апелляционного суда в 1608 году. Правоположение было сформулировано судом следующим образом: «Общее право Британии подлежит обязательному применению и в колониях, но в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний». В итоге английское право, заимствованное американскими колонистами, в течение столетий подвергалась весьма серьезным изменениям и было приспособлено к местным условиям. В первую очередь активно происходило освобождение общего права от средневековых феодальных пережитков, не характерных для общественного уклада в Новом Свете.

Американская революция (Война за независимость) на первый план выдвинула идею создания самостоятельного национального американского права, порывающего со своим «английским прошлым». Принятие в 1787 г. писаной федеральной Конституции и конституцией штатов, вошедших в состав США, - первый и очень важный шаг на этом пути. Конституции отражали передовые идеи своего времени и провозглашали общечеловеческие ценности.

Политико-правовая теория США, предложенная «отцами-основателями» американского государства, впитала идеи естественного права и верховенства права. В основу общественного договора между американским обществом и властью были положены свобода личности, народный суверенитет, самоуправляемое общество. Своеобразной чертой правосознания и системы поддержания правопорядка явилась традиция неофициальной народной юстиции, исходившая от самоуправления общин первых поселенцев. Во многих местах действовали народные «движения безопасности», боровшиеся с конокрадами и бандитами, движение «белых капюшонов», стоявшее на страже бытовой морали. Наибольшую известность получило движение Ку-клукс-клана, основанное на расистском правосознании[216].

Первоначально даже предполагался полный отказ от английского права и принципа прецедента, были запрещены ссылки на английские судебные решения, вынесенные до провозглашения независимости. Но уже достаточно скоро правовая практика показала, что отказаться от «позорного английского прошлого» не так просто. И в течение всего XIX века американские штаты постепенно воспринимали у Великобритании судебную систему, состоящую из сочетания общего права и права справедливости. Основой национальной судебной системы и судебных систем штатов стала практика выносить решение по делу, основываясь на прецедентах. Общее право было призвано регулировать вопросы, не охваченные законодательством, и в итоге стало главным источником правовой системы США.

В настоящее время публикация, классификация и составление специальных сборников прецедентных норм осуществляется Американским институтом права, который был образован в 20-х гг. XX века. В него входят практикующие адвокаты, ученые и судьи. В сборниках выделены разделы: договорное право, деликтное право, представительство, доверительная собственность, право собственности, возмещение ущерба, обеспечение обязательств, процесс вынесения решений и коллизионное право.

Совокупность общефедеральных законов и законов штатов образуют статутное право. Принятые Конгрессом США законы включаются в Федеральное собрание законов (Свод законов США). Работа над его первым изданием, структурированном по тематическим разделам, шла с 1867 г. Первое издание Свода законов вышло в США в 1926 г. Этот Свод продолжает переиздаваться с определенной периодичностью до настоящего времени.

Следует отметить, что сфера законодательного регулирования и на федеральном, и на уровне штатов постоянно расширялась. Соответственно уменьшалась по глубине воздействия и по охвату сфера действия общего права. При этом общее право по-прежнему остается существенной частью правовой системы США. Более того, даже в тех вопросах, где на смену прецедентному регулированию пришло регулирование законодательное, суды часто обращаются к общему праву как к руководству по применению и толкованию законов. Суды воспринимают законы в качестве кодификаций общего права[217].

Одной из важнейших ее особенностей американского права стала многоуровневость системы его источников. Это, во-первых, обусловлено федеративным устройством страны. Во-вторых, Конституция США наделяет легислатуру штатов большой законодательной компетенцией, поэтому двойной уровень законодательства дополняется еще пятью десятками правовых систем – законодательством каждого штата в отдельности. В США нет двух штатов с одинаковыми правовыми системами, идентичными конституциями, законами, прецедентным правом. Как ни значимо федеральное право, граждане и юристы пользуются в первую очередь правом штатов.

Сильная правовая дифференциация уже в XIX веке затруднила отношения между штатами. Поэтому в 1892 году была образована Национальная конференция уполномоченных по разработке единообразных законов штатов, которая существует и поныне. Старейшим унифицированным актом является Единообразный закон об оборотных документах 1896 года, который был принят штатами (хотя и с некоторыми отступлениями в ряде штатов) к началу 20-х годов XX века[218]. А наиболее известным результатом работы Национальной конференции является Единообразный торговый кодекс 1952 года – ЕТК. Принятие унифицированных актов зависит от штатов: они вправе отвергнуть либо часть унифицированного акта или весь акт. Унифицированный акт становится частью статутного права штата.

Важная особенность правовой системы США - традиция кодификации отдельных отраслей права. В ряде штатов были приняты уголовные, уголовно-процессуальные, гражданские и гражданско-процессуальные кодексы. Но эти акты не похожи на европейские и представляют собой результат более или менее удачной консолидации, а не основу для развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи.

Еще одно отличие американского права от английского - более свободное действие правила прецедента. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны своими собственными прецедентами. Отсюда их большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям в зависимости от конкретных условий места и времени. Право, создаваемое американскими судьями, играет в регулировании и управлении обществом даже большую роль, чем право, создаваемое английскими судьями.

Верховный суд США, верховные суды штатов осуществляют контроль за конституционностью законов и могут признать соответственно тот или иной федеральный закон либо закон штата неконституционным. Федеральные судебные органы и суды штатов осуществляют контроль за конституционностью актов применения общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме. Этот правовой институт является надежным средством, чтобы заставить все судебные инстанции уважать основные принципы права и обеспечивать единство правовой системы США.

Большие возможности судебного воздействия на законодательство не отменяют того факта, что законодательство в правовой системе США имеет больший удельный вес и более значимо, чем статутное право Англии. Причина - наличие писаной конституции, а точнее, целой системы конституций. Как отмечалось выше, штатам предоставлена достаточно широкая законодательная компетенция и они активно пользуются ею. Отсюда значительный по масштабам массив законодательства – законы штатов.

Но при всех этих серьезных различиях, существуют и принципиальные сходные позиции этих двух правовых систем. Так, и в Англии, и в США одна и та же общая концепция права и его роли; в обеих странах существует в сходная структура права, используются одни и те же правовые понятия и категории. Для американского юриста, как и для английского, право – это, прежде всего, право судебной практики. Нормы, созданные законодателем, по-настоящему «войдут» в систему американского права только после того, как их неоднократно истолкуют и применят судьи, и можно будет ссылаться не на сами нормы, а на принятые на их основе судебные решения. Из этого следует, что американское право не только по происхождению родственно английскому, но и сохраняет важнейшие «генетические» черты семьи общего (англосаксонского) права на всем протяжении своего существования.

В XX веке началось и продолжается в настоящее время активное влияние американского правосознания на развитие международного права и разнообразных международно-правовых институтов[219]. Многие институты и механизмы из правовой системы США восприняты государствами, относящимися к континентальной (романо-германской) правовой семье.

Контрольные вопросы:

1. Каковы основные черты общего права?

2. В чем проявляются исторические особенности английского права?

3. Как можно охарактеризовать роль судов в становлении общего права?

4. Каково предназначение закона в общем праве?

5. В чем заключаются особенности толкования статута?