Пределы применения иностранного права (противоречие императивным норам, оговорка о публичном порядке, реторсии).

Национальное право, допуская применение права других государств на своей территории, устанавливает порядок и пределы его применения. В этих целях выработана оговорка о публичном порядке, содержащаяся в праве всех государств и представляющая собой общепризнанное понятие. 2 концепции:

1) позитивная концепция публичного порядка. Существует совокупность сверхвлажных норм, которые должны применяться всегда, даже если своя коллизионная норма отсылает к иностранному государству. Оговорка в позитивном варианте – совокупность норм своего законодательства, которые применяются всегда.

2) негативный вариант оговорки о публичном порядке. Иностранная норма не применяется даже в том случае, если к ней отослала своя коллизионная норма, если применение такой иностранной нормы противоречит публичному порядку. В законодательстве РФ применяется негативный вариант оговорки о публичном порядке (ст.1193 ГК РФ).

Законодательство всех государств основано на единой точке зрения – в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения несовместимы с публичным порядком данного государства. Национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право в целом, а только последствия применения его норм.

Считается неправомерным отказом в применение иностранного права только на том основании, что в соответствующем государстве принципиально иной политический, экономический или правовой строй (ч. 2 ст. 1193 ГК РФ).

В международном праве установлено, что суд вправе обратиться к оговорки о публичном порядке, если применение иностранного права явно несовместимо с национальным правопорядком (ст.12 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1986 г. И ст.18 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, 1986 г.). Если суд отказывается в применении какой-либо нормы иностранного права по причине противоречия последний ее применения публичному порядку страны суда, то в правовом регулировании возникает проблема, какая норма должна применяться вместо отвергнутой. В доктрине господствует точка зрения, что пробел должен быть восполнен за счет обращения к другой норме того же иностранного права. Закон суда может применяться только в том случае, если регулирование по иностранному праву невозможно. Российское законодательство решает вопрос замещения иначе: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок “ при необходимости применяется соответствующая норма российского права” (ст. 1193 ГК).

Взаимность – один из специальных принципов МЧП. Взаимность – предоставление одним государством гражданам и юр. лицам другого государства тех же прав, которыми пользуются граждане первого государства в другом государстве. Существует два вида взаимности:

1. Материальная.

2. Коллизионную.

1. Материальная взаимность делится на собственно материальную (предоставление иностранным лицам той же суммы конкретных прав и правомочий, которыми национальные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве) и формальную (иностранным лицам предоставляются права и правомочия, вытекающие из местного законодательства). По общему правилу предоставляется именно формальная взаимность, но в отдельных сферах – авторское и изобретательское право. Избежание двойного налогообложения – принято предоставлять материальную взаимность.

2. Коллизионная взаимность существенно отличается от материальной и формальной взаимности. Коллизионная взаимность представляет собой взаимное применение права, т.е.е суд одного государства применяет право другого государства только при условии, что иностранный суд ведет себя точно так же. По общему правилу при рассмотрении частноправовых споров с иностранным элементом коллизионная взаимность не должна учитываться. Иностранное право подлежит применению в национальных судах независимо от того, применяется ли право данного государства за границей, поскольку такое применение предписано постановлениями национального коллизионного права, а не коллизионной взаимностью. Исключение из этого правила – взаимное применение права непосредственно обусловлено в законе или в международном договоре. В законодательстве большинства государств закреплена презумпция существования коллизионной взаимности (ее наличие предполагается, а отсутствие необходимо доказать) именно такое положение установлено в ст. 1189 ГК РФ.

Реторсии – правомерные ответные меры (ограничения) одного государева против другого, если на его территории нарушаются законные права и интересы физических лиц первого государства. Цель реторсий – добиться отмены дискриминационной политики (ст.1194 ГК РФ).