Вместе с тем все эти отличия, по мнению истца, являются эквивалентными признакам формулы изобретения, что не исключает противоправного использования запатентованного изобретения.
Решением Арбитражного суда Московской области от 07.03.2006 исковые требования удовлетворены, суд обязал ответчика прекратить нарушение патента. Суд, сравнив признаки независимого пункта формулы изобретения с соответствующими признаками производимых ответчиком устройств, сделал вывод, что имеются три отличия, которые являются эквивалентными признакам формулы изобретения, что свидетельствует о неправомерном использовании ответчиком изобретения истца.
Изучив материалы дела, кассационная инстанция пришла к выводу, что решение суда подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение по следующим причинам.
Суд первой инстанции, установив эквивалентность признаков формулы изобретения, не установил, когда эти эквивалентные признаки стали известны в данной области техники и были ли они известны в данной области до совершения оспариваемых действий.
Вместе с тем установление данных обстоятельств в соответствии с нормой п. 2 ст. 10 Патентного закона Российской Федерации является необходимым условием для признания факта использования в продукте или способе запатентованного изобретения. В случае использования продукта, содержащего эквивалентные признаки, которые не были известны до совершения действий, указанных в п. 1 ст. 10 Патентного закона Российской Федерации, такие действия не признаются использованием изобретения. С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт был отменен как незаконный и необоснованный.
На необходимость соблюдения условия известности эквивалентного признака обращено внимание суда в споре по использованию полезной модели "Переход трубопроводный комбинированный" по патенту Российской Федерации N 61386.
Изменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя частично требования общества "Целер" в отношении исключительного права на полезную модель по патенту N 61386, суд апелляционной инстанции принял во внимание заключение судебно-патентоведческой экспертизы по данному делу, в котором сделан вывод о том, что выпускаемое ответчиком устройство "переход 1146 - 896" содержит все признаки, приведенные в независимом пункте формулы полезной модели по патенту N 61386, включая эквивалентный признак. Признак "переход с различными по толщине стенок трубопровода..." из формулы полезной модели был признан эквивалентным признаку "переход с одинаковыми по толщине стенок трубопровода...", используемому в устройстве ответчика и ставшему известным в качестве такового в данной области техники до введения указанного устройства в гражданский оборот. Федеральный арбитражный суд Уральского округа Постановлением от 29.01.2009 N Ф09-10289/08-С6 по делу N А60-27716/2007 оставил Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2008 по делу N А60-27716/2007 Арбитражного суда Свердловской области без изменения, а кассационную жалобу ООО "Предприятие "Трубопласт" - без удовлетворения.
При установлении факта нарушения исключительных прав необходимо, как уже было отмечено, указать источник информации, в котором раскрыты сведения об эквивалентности признака, и показать, что область техники, в которой найдены доказательства известности эквивалентного признака, действительно соответствует той области техники, к которой относится запатентованное изобретение или полезная модель.
Речь не идет о том, чтобы в источнике информации обязательно присутствовало слово "эквивалентный" (признак). Достаточно представить сведения о конструкции, функциях, строении, свойствах и иных характеристиках найденного технического средства (признака), подтверждающих возможность использования такого признака как эквивалентного в конкретном запатентованном объекте.
Вопрос заключается в том, что найти известные эквивалентные признаки в одной и той же области техники не представляет большого труда для специалистов, а вот что делать с известными признаками из смежных областей?
Что следует понимать под понятием "данная область техники"? Область техники, к которой относится запатентованный объект в целом, или область техники, к которой относится один из признаков, содержащихся в патентной формуле?
Например, предметом спора о нарушении патента является двигатель внутреннего сгорания для автомобилей, а предметом доктрины эквивалентов в данном споре является такой признак из патентной формулы, как "установка распределительного вала посредством шарикоподшипников". Вместо признака "шарикоподшипники" третье лицо использовало известное техническое средство - роликоподшипники.
В какой области техники следует искать известность эквивалента: в области двигателей внутреннего сгорания или в области производства подшипников?
Конечно, напрашивается ответ - в области производства подшипников, но так ли однозначно гласит закон? Все будет определять получаемый технический результат.
Обратим внимание также на то, что в комментируемой статье при установлении эквивалентности признаков используется понятие "область техники", а не "уровень техники". Определение понятия "уровень техники" дано в п. 2 ст. 1350 ГК РФ: "Уровень техники для изобретения включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения". Определение понятия "область техники" при установлении эквивалентности признаков не раскрыто в нормах ГК РФ, и было бы ошибочным приравнивать названные определения одно к другому как якобы тождественные по содержанию. Можно полагать, что понятие "область техники" по содержанию 
, чем понятие "уровень техники", включающий возможность использования при определенных условиях сведений из поданной заявки на изобретение или из описания запатентованного изобретения, публикация о котором еще не осуществлена в официальном бюллетене. Можно также полагать, что известность признака в "области техники" в отличие от известности признака в "уровне техники" подразумевает известность именно материального (вещного) эквивалента как признака, проявляемые свойства которого уже известны, описаны в справочной и аналогичной ей технической литературе и не предполагают домыслов о тех свойствах, которые хотя объективно и присущи объекту, но до определенного времени не известны (не выявлены).
Если закон не столь однозначен в этой части, то в более сложных случаях неминуемо его различное толкование в судах, а вот этого желательно избежать.
Наглядным будет рассмотрение эквивалентности признаков на таком примере, как кислотный электролит для аккумуляторной батареи, получаемый смешением концентрированной кислоты с водой, но водой именно дистиллированной, так как если использовать воду из-под крана, аккумулятор выйдет из строя, и тому будут способствовать ионы солей, находящиеся в водопроводной воде.
В данном случае вода дистиллированная и вода водопроводная не являются эквивалентными признаками в отношении такого уровня техники, как электролиты кислотные для аккумуляторов, по той причине, что их нельзя заменить в аккумуляторе с равнозначным техническим эффектом, и в то же время обе разновидности воды будут рассматриваться как эквивалентные для мойки улиц и т.п.
Как правило, определяющим в оценке признака, который рассматривается как эквивалентный, является оценка технического результата (эффекта), который будет проявляться в продукте в случае замены одного признака на другой.
Если заменяющий признак проявляет или придает продукту новое техническое свойство, он не может рассматриваться как эквивалентный при констатации нарушения прав патентообладателя. Подтверждением сказанному может служить наличие собственного патента, который выдан на изобретение, отличительным признаком которого является именно тот самый, заменяющий признак. При этом следует учитывать, что наличие собственного более позднего патента с признаком в виде узкого интервала величин не позволяет тем не менее использовать данное изобретение без получения разрешения (лицензии) от правообладателя старшего патента, чей патент перекрывает по объему прав второе изобретение.
Законодатель урегулировал разрешение подобных столкновений механизмом принудительного лицензирования, изложенным в п. 2 ст. 1362 ГК РФ, и под "важным техническим достижением" как основанием для предоставления принудительной лицензии должен пониматься тот новый технический результат, достигнутый вторым изобретением в сравнении с более ранним изобретением, при использовании которого получение такого технического результата даже не предполагалось.
Принимая ту или иную позицию российской доктрины <149> эквивалентов, всегда следует помнить ее предназначение, то, ради чего она появилась в патентном праве. В любом случае доктрина эквивалентов не должна рассматриваться как дежурный правовой инструмент исправления ошибок, допущенных при составлении патентной формулы (такое мнение также существует).
--------------------------------
<149> В российской практике часто вместо термина "доктрина" эквивалентов используется термин "теория" эквивалентов. Представляется, что более правильно говорить о доктрине эквивалентов, разъясняющей правовые нормы, касающиеся признания факта нарушения исключительного права патентообладателя.
Изначально качественный анализ созданного технического решения, учет известного уровня техники в полном объеме и четкое составление патентной формулы - это не только залог дальнейшего успеха, но и минимизация необходимости последующего применения доктрины эквивалентов в спорах о нарушении патентов.
Учитывая важность правильного применения доктрины эквивалентов в российской судебной практике, не будет лишним перечислить некоторые известные ее постулаты, на которые опираются специалисты при подготовке исковых заявлений в суд и о которых постоянно ведутся дискуссии в российских печатных изданиях <150>.
--------------------------------
<150> Соболев А., Залесов А. Применение теории эквивалентов при толковании в судах объема патентной охраны изобретений в области естественных наук // Изобретательство. 2004. N 9; Дементьев В. Применимо ли правило об эквивалентах к количественным признакам? // Патентный поверенный. 2006. N 2; Дементьев В. Полезная модель: нюансы охраны // Патенты и лицензии. 2002. N 11; Буч Ю. Другие уроки одной экспертизы, или "Читайте классиков, господа" // Патенты и лицензии. 2004. N 6; Аверьянов А., Морская О. Какой признак является эквивалентным? // Патенты и лицензии. 2001. N 8; Морская О. Теория эквивалентов при решении патентных споров в США и Японии // Патенты и лицензии. 2001. N 10; Пантелеев М., Серова М. Теория эквивалентов и ее использование // Патенты и лицензии. 2002. N 2; Устинова Е., Челышева О. Эквиваленты в биотехнологии // Изобретательство. 2005. N 5; Устинова Е., Челышева О. Теория эквивалентов. М.: ИНИЦ Роспатента, 2002; Устинова Е., Челышева О. Позиция AIPPI по доктрине эквивалентов. М.: ИНИЦ Роспатента, 2003.
Эквивалентность применительно к определению объема прав - это признание того, что по меньшей мере одно из входящих в совокупность технических средств (признаков), используемых для решения поставленной изобретателем задачи и указанных в патентной формуле, может быть заменено известным другим, при этом конечный результат остается тем же, и принцип или путь решения поставленной задачи сохраняется неизменным. Если совокупность указанных условий не выполняется полностью, применение доктрины эквивалентов становится невозможным, и обратное может привести к парадоксальной ситуации, когда замена признаков из патентной формулы на "эквивалентные" приведет к исчезновению того изобретения, которое было признано патентоспособным, а объем предоставленного исключительного права будет необоснованно расширен, так как в него войдут ранее известные объекты, входящие в известный уровень техники. Область применения доктрины эквивалентов ограничивается такими заменяемыми признаками, вместе с которыми изобретение продолжает отвечать условиям патентоспособности, а за пределами этой области перестает соответствовать новизне и (или) изобретательскому уровню.
В самом общем виде технически эквивалентными средствами считаются такие средства, которые на определенный период времени известны специалисту в конкретных областях как выполняющие одну и ту же функцию с одинаковым результатом.
Определенный период времени может составлять время до даты подачи заявки или приоритета изобретения, время до даты совершения потенциального правонарушения, время до даты публикации сведений по поданной заявке и иной период времени.
В измененной норме п. 3 ст. 1358 теперь применено условие, согласно которому эквивалентность определяется до даты приоритета изобретения и только при установлении использования изобретений, но не полезных моделей, так как в отношении полезных моделей норма в ныне действующей редакции сформулирована без возможности оценки эквивалентности признаков: "Полезная модель признается использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели".
При установлении факта использования изобретения корректно вести речь о технически эквивалентных средствах, а не признаках, так как под средством всегда понимается материальный (вещный) объект, а под признаком в патентной формуле - его словесное логическое описание.
Нарушение патента всегда устанавливается в отношении введенной в гражданский оборот продукции, т.е. технического средства, а не гипотетических объектов, существующих или в воображении, или на бумаге, на которой будущий объект, не являющийся пока техническим средством, описывается словесными признаками.
Тем не менее, если учитывать вышеизложенное пояснение, допустимо технически эквивалентные средства и технически эквивалентные признаки рассматривать практически с одинаковых позиций. Не будем ломать устоявшиеся патентоведческие обороты речи, если они не мешают по существу.
Из сказанного со всей очевидностью следует, что не могут рассматриваться как эквивалентные средства (признаки), отличающиеся только терминологически; сравниваемые средства должны отличаться одно от другого присущими им техническими характеристиками (формой выполнения, составом, электрическими или кинематическими связями, материалом и т.д.). Например, если одно режущее средство охарактеризовано как имеющее форму квадрата, а другое такое же режущее средство охарактеризовано как имеющее форму прямоугольника с равными сторонами, никакого сравнения по эквивалентности проводить не надо, так как между понятием "квадрат" и понятием "прямоугольник с равными сторонами" стоит знак равенства.
Понятие "эквивалентный признак" относится к патентному праву. В технике в подобной ситуации говорят о "взаимозаменяемости" материальных конструктивных средств. Эквивалентность в технике используется как оценочная характеристика, например: тротиловый эквивалент - мера энерговыделения высокоэнергетических событий, выраженная в количестве тринитротолуола, выделяющего при взрыве равное количество энергии. Приведенные терминологические уточнения будем учитывать при дальнейших рассуждениях. Основные положения доктрины эквивалентов <151> можно сформулировать следующим образом:
--------------------------------
<151> Указанные положения заимствованы из различных публикаций, описывающих опыт применения доктрины эквивалентов в разных странах.
1) эквивалентные средства характеризуются тем, что при использовании в различных областях техники они сохраняют свою взаимозаменяемость;
2) доктрина эквивалентов не применяется для расширенного толкования объема прав в отношении тех признаков, которые с согласия заявителя были исключены из патентной формулы при оценке патентоспособности изобретения;
3) заменяющий элемент не признается эквивалентным признаком, если изобретение в таком сочетании признаков перестает отвечать условиям патентоспособности (не соответствует новизне или изобретательскому уровню);
4) не признается эквивалентным признаком заменяющий элемент, если он является новым, обеспечивает в конкретном устройстве получение нового полезного технического результата, не достигаемого при применении заменяемого по патентной формуле признака, и может рассматриваться как признак нового изобретения;
5) эквивалентным признаком может считаться новая совокупность признаков, которая отличается от приведенной в патентной формуле отсутствием признака, если исключение признака не влияет на технический результат, определяющий сущность изобретения;
6) эквивалентная замена может рассматриваться в отношении любых признаков независимо от их разнесения по частям патентной формулы;
7) эквивалентная замена признаков анализируется по результатам неочевидности свойств, приобретаемых при такой замене объектом техники в целом;
8) изменение количественных признаков, например количества ингредиентов вещества, оценивается как эквивалентная замена признака при условии сохранения неизменности конкретного назначения объекта техники и достижения того же технического результата;
9) не признается эквивалентной замена единственного отличительного признака, обусловившего признание патентоспособности запатентованного изобретения;
10) не признается эквивалентной замена признаков в патентной формуле "применение известного объекта по новому назначению" на признаки, известные в другой области техники.
Следует признать, что, применяя доктрину эквивалентов в патентном праве, корректнее говорить не о признании эквивалентности признаков между собой, а о признании "эквивалентной замены" как действия, имеющего правовое значение при установлении использования изобретения. Тем не менее, оперируя в дальнейшем "эквивалентными признаками", будем понимать, что речь идет о имеющей юридическое значение "эквивалентной замене признаков".
Техническая эквивалентность средств не всегда свидетельствует о том, что они (эквивалентные технические средства) должны рассматриваться как эквивалентные признаки, определяющие правовой объем по патентной формуле. В этой ситуации не может быть прямолинейной зависимости.
Рассмотрим пример условной формулы патента: "Велосипедное колесо, характеризуемое тем, что ступица связана с ободом спицами, покрытыми защитным полимерным составом (далее раскрывается состав по компонентам)".
Можно ли считать эквивалентной замену защитного полимерного покрытия оригинального состава на известное защитное хромированное покрытие, если исходить из условия, что хромированные защитные составы для велосипедных спиц действительно известны?
С позиции техники - да, с позиции патентного права - нет.
Если признать факт эквивалентной замены признака имеющим место, то следует признать и факт использования такого патента. Но ведь практически все известные велосипедные спицы хромированы.
Если полимерное покрытие имеет оригинальный состав, оно не может входить в известный уровень техники, и патент будет действовать, но, несмотря на эквивалентность функций обоих покрытий (защита поверхности велосипедных спиц), они (покрытия), будучи технически эквивалентными средствами, не должны рассматриваться с позиции патентного права как "эквивалентные признаки", расширяющие объем правовой охраны.
2.8.1. Технические и патентно-правовые эквиваленты. В работе О.М. Кузьминой <152> представлен обширный анализ критериев и объема патентной охраны по законодательству Германии, и в отношении деления эквивалентов на технические и патентно-правовые представлены мнения немецких специалистов, прорабатывавших этот вопрос в Германии многие десятки лет назад. В названной работе отмечено, в частности, следующее (представлены объединенные извлечения).
--------------------------------
<152> Кузьмина О.М. Критерии и объем патентной охраны по законодательству Германии и России: сравнительно-правовой анализ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2002.
В отношении определения и правового значения понятия "эквиваленты" существовали самые разнообразные мнения. Эдуард Раймер указывает, что, несмотря на эти различия, у всех авторов имелось общее мнение о разделении эквивалентов на технические и патентно-правовые. Техническими эквивалентами называли такие средства, которые в целом признаны средствами функционально равнозначного действия. При этом важно, совпадает ли их основная функция. Патентно-правовые эквиваленты, в отличие от технических, применяются не для любых заменяющих средств, а пригодны лишь для использования только в одном конкретном изобретении для замены признака. Теория эквивалентов Ф. Линденмайера внесла ясность в ранее существовавшие разногласия специалистов в отношении формулировки и применения понятия "эквивалент". Патентно-правовые эквиваленты - это средства в смысле охраны изобретения, которые в правовом понимании равноценны при наличии конкретного сочетания признаков, в совокупности приводящих к выполнению той же задачи. Из этого следует, что патентно-правовые эквиваленты всегда рассматриваются только в отношении конкретного случая. Следует сказать, что технические и патентно-правовые эквиваленты совпадают не всегда. В отдельных случаях это могут быть:
а) эквиваленты как технические, так и патентно-правовые;
б) только технические, без патентно-правовых;
в) только патентно-правовые, без технических.
Технические эквиваленты были практикой Имперского суда отнесены к области охраны непосредственного предмета изобретения. Итак, при выдаче патента, нарушении патента и признании патента недействительным недостаточно установить наличие технических эквивалентов - это лишь начальная стадия. В дальнейшем технические эквиваленты могут распространить действие патента на патентно-правовые эквиваленты.
Оценить эквивалентность признаков не представляется возможным или будет весьма затруднено, если в формуле объем прав не будет раскрыт ясно <153>.
--------------------------------
<153> Особое затруднение в определении объема прав вызывают формулы с многочисленными сочетаниями альтернативных признаков, образующих немыслимое количество вариантов изобретения.
2.8.2. Доктрина эстоппель. Под доктриной эстоппель <154> понимается процессуальный принцип в праве, согласно которому сторона спора утрачивает право ссылаться на какие-либо факты в обоснование своих притязаний (например, в силу состоявшегося ранее судебного решения); именуется также как "запрет на довод". Данный принцип заимствован из английского общего права и широко применяется в судебной правоприменительной практике многих зарубежных стран, в том числе при судебном рассмотрении споров о нарушении патентов, когда необходимо установить пределы распространения доктрины эквивалентов, особенно в отношении тех притязаний по патентной формуле, которые были отклонены во время оценки патентоспособности изобретения. Тем не менее отметим, что доктрина эстоппель в патентном праве имеет более широкое толкование, и под ней понимается в том числе лишение лицензиата права оспаривать действие патента на изобретение, на использование которого он приобрел лицензию у патентообладателя.
--------------------------------
<154> Англ. estoppel - процессуальный отвод, лишение права возражения.
Доктрина эстоппель не является отдельной нормой патентного права, применяется за рубежом одновременно с доктриной эквивалентов и находит широкое отражение в различных судебных обзорах и рекомендациях, подготовленных высшими судебными инстанциями для единообразного толкования правонарушений. Примером таких рекомендаций может служить издаваемый Верховным народным судом Китая сборник "Судебные интерпретации рассмотрения споров о нарушении патента", в ст. 7 которого рассматриваются вопросы применения доктрины эстоппель.
Доктрина эстоппель основана на анализе сведений из досье <155> заявки (анализ переписки между экспертизой и заявителем) и причин, по которым произошли изменения патентных притязаний, вошедших в выданный патент, или причин, позволивших сохранить выданный патент, и не позволяет патентообладателю отказаться от своих утверждений и доводов, послуживших основанием для уточнения патентных притязаний в целях получения патента или сохранения уже выданного патента при оспаривании его третьими лицами.
--------------------------------
<155> В зарубежной практике именуется как история файла патентной заявки.
Доктрина эстоппель в первую очередь направлена на сохранение баланса между объемом предоставленных патентных прав и возможностью расширенного толкования данного объема прав с учетом доктрины эквивалентов и в то же время на ограничение применения доктрины эквивалентов, если при этом происходит подмена патентоспособного изобретения на непатентоспособное, вытекающее из известного уровня техники. Область применения доктрины эквивалентов должна ограничиваться такими заменяемыми признаками, вместе с которыми изобретение продолжает отвечать условиям патентоспособности, а за пределами этой области - перестает соответствовать новизне или изобретательскому уровню.
В российской практике известен один описанный в литературе <156> случай фактического использования доктрины эстоппель, когда после изменения патентной формулы патентообладатель тем не менее попытался распространить ее действие и на "выброшенный" из патентной формулы вариант полезной модели.
--------------------------------
<156> Морская О.Г., Аверьянов А.Д. Применение понятия "эквивалентный признак" при установлении факта использования изобретения (полезной модели). М.: ИНИЦ Роспатента, 2001. С. 54 - 55.
Апелляционная палата (предшественник Палаты по патентным спорам Роспатента) при рассмотрении возражения против свидетельства на полезную модель N 573 "Аудиторная доска" установила, что вся совокупность признаков, приведенных в формуле полезной модели, за исключением одного из альтернативных признаков, не нова, а вторая совокупность признаков, включающая данный альтернативный признак, соответствует условию патентоспособности "новизна". На этом основании Апелляционная палата удовлетворила возражение против выдачи патента, но признала его недействительным частично и вынесла решение о выдаче патента с измененной формулой полезной модели, в которой остались признаки только того варианта исполнения полезной модели, новизна которого не была опорочена (вторая совокупность признаков с альтернативным признаком).
В дальнейшем обладатель патента "усеченной" по объему прав полезной модели попытался в судебном порядке предъявить претензии к третьим лицам с указанием в исковом заявлении на эквивалентность признаков, которые были исключены из формулы патента, но именно с которыми третьи лица выпускали аналогичные изделия.
Таким образом, обладатель патента на полезную модель попытался распространить объем исключительного права на тот вариант исполнения полезной модели, который не соответствовал условию патентоспособности "новизна". В данном случае суд совершенно справедливо не признал иск обоснованным, так как такое расширенное толкование объема прав приводило к охвату ранее известных изделий, выпускавшихся задолго до даты приоритета полезной модели, и на основании известности которых объем прав по патенту уменьшался.
Иная ситуация, когда доктрина эстоппель не была принята во внимание, имела место при рассмотрении судебного спора об использовании изобретения "Фиточай" по патенту Российской Федерации N 2178649.
Независимый пункт формулы изобретения изложен в следующей редакции:
Фиточай, состоящий из растительной основы и натурального или идентичного натуральному ароматизатора, отличающийся тем, что растительная основа содержит 40 - 70% лепестков гибискуса <157> и 20 - 35% кассии, а ароматизатор содержится в количестве 0,1 - 40%, причем в случае использования ароматизатора, идентичного натуральному, его содержание составляет до 10%, в случае использования натурального фруктового или плодового ароматизатора его содержание составляет до 30%, а в случае использования ароматизатора в виде травы его содержание составляет до 40%.
--------------------------------
<157> Гибискус (Hibicus L.) - род растений из семейства мальвовых, около 150 видов; кустарники (реже одно- или многолетние травы) с разрезными листьями и крупными цветами. В африканской народной медицине используют как противосудорожное, бактерицидное, мочегонное, желчегонное, кровоостанавливающее, противовоспалительное средство, а также как средство при мокнущих экземах.
Признавая правонарушение со стороны ответчика, суд не принял во внимание так называемую историю файла заявки по выданному патенту, в которой находились экспертные документы с оценкой конкретных признаков, обусловивших признание изобретения патентоспособным в сравнении с известным уровнем техники. Такую оценку, еще до рассмотрения спора о правонарушении в суде, дала Палата по патентным спорам при рассмотрении возражения, в котором была сделана попытка аннулировать патент. Тогда решением от 15.03.2007 Палата по патентным спорам Роспатента отказала в удовлетворении возражения, отметив следующее:
Анализ источников [1] и [2] показал, что ни один из них не содержит признаков, идентичных всем признакам, содержащимся в формуле оспариваемого патента, включая характеристику назначения. В растительном чае, известном из источников [1] и [2], используют соцветия гибискуса, а в оспариваемом патенте лепестки гибискуса, т.е. компонент иного состава, поэтому утверждение лица, подавшего возражение, об идентичности этих признаков неправомерно.
Кроме того, количества соцветий гибискуса (12,3%) и листа сенны (46,2%), известные из источников [1] и [2], не попадают в количественный интервал оспариваемого патента (лепестки гибискуса 40 - 70%, кассия (сенна) 20 - 35%). Таким образом, следует констатировать, что растительному чаю, известному из источников [1] и [2], не присущи признаки, идентичные всем признакам фиточая по независимому п. 1 формулы оспариваемого патента.
Однако при рассмотрении спора в суде об использовании изобретения мотивы решения Палаты по патентным спорам, послужившие основанием для сохранения патента, не были приняты во внимание при использовании доктрины эквивалентов, на основании которой суд признал правонарушение <158>.
--------------------------------
<158> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.04.2009 N КГ-А40/10092-08 по делу N А40-62219/06-15-497.
В ходе проведенной судом апелляционной инстанции судебно-биологической экспертизы было установлено, что различие между чаем, запатентованным истцом, и чаем RED-SLIM TEA, производимым ответчиком, состоит в использовании первым в своем составе чая лепестков гибискуса, а вторым - фрагментов чашелистиков и листочков подчашия гибискуса. Указанные различия расценены экспертом, проводившим судебно-патентоведческую экспертизу, как не позволяющие судить об идентичности продукта, запатентованного истцом, и продукта, производимого и распространяемого ответчиками.
Суд кассационной инстанции отметил, что вывод эксперта о различии понятий "лепестки гибискуса" и "чашелистики и листочки подчашия гибискуса" опровергается иными собранными по делу доказательствами <159>. Хотя весьма любопытно, как можно доказать равенство указанных понятий между собой, когда они имеют совершенно различные значения, если обращаться к профессиональным справочникам по ботанике и растениеводству.
--------------------------------
<159> К сожалению, с этими доказательствами ознакомиться не удалось.
Парадокс данного утверждения состоит в том, что еще в решении от 15.03.2007 Палаты по патентным спорам действительность патента сохранена на основании того, что в более ранних источниках информации раскрыто использование составов чаев, включающих иные признаки, а именно цветки гибискуса или соцветия гибискуса, а не лепестки гибискуса, входящие в качестве признаков в патентную формулу рассматриваемого изобретения.
Суд кассационной инстанции признал обоснованным вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что "содержание в чае RED-SLIM TEA фрагментов чашелистиков и листочков подчашия гибискуса эквивалентно содержанию лепестков гибискуса в формуле изобретения истца применительно к технологии изготовления чая".
Каким образом можно судить об эквивалентности содержания (в контексте - количественные признаки), если содержимое (в контексте - качественные признаки) различно, понять невозможно.
Сложно, не видя всех документов по делу, судить о корректности применения доктрины эквивалентов, но нельзя не обратить внимание на следующее.
Содержание конкретных понятий в любой отрасли знания определяется соответствующими профессиональными справочниками, а не заключениями экспертов или мнениями судей. Из справочников по растениям следует, что лепестки, чашелистики и листочки подчашия не являются обозначениями одних и тех же частей растения, а потому никак не могут являться по содержанию одним и тем же понятием.
Суд не принял во внимание, что чаи с использованием фрагментов именно чашелистиков и листочков подчашия гибискуса использовались задолго <160> до приоритета изобретения по патенту N 2178649, и объем предоставленных исключительных прав не мог изначально включать указанные известные признаки чаев. Более того, при рассмотрении спора о действительности патента именно указанная разница в используемых частях растений обусловила сохранение патентоспособности изобретения. Последнее уже должно по доктрине эстоппель исключать возможность применения доктрины эквивалентов для толкования объема прав в сторону такого его расширения, в которое попадают ранее известные продукты.
--------------------------------
<160> В чем ответчик пытался убедить суд.
Государственный комитет СССР по делам изобретений и открытий издал в 1979 г. обязательные для применения инструктивно-методические материалы "Порядок подготовки, заполнения и утверждения документов, оформляемых при выплате вознаграждения авторам за использованные изобретения и рационализаторские предложения и выплате премий за содействие изобретательству и рационализации". В названном Порядке в п. 4.13 "Заключение об эквивалентности использованных в объекте технических решений признакам формулы изобретения" приведены следующие условия применения доктрины эквивалентов:
Заключение составляется только в тех случаях, когда при использовании изобретения имеет место замена одного или нескольких признаков, указанных в формуле изобретения, другими взаимозаменяющими элементами (эквивалентами).
4.13.2. Эквивалентной замена признаков, указанных в формуле изобретения, другими техническими решениями, элементами признается только при соблюдении следующих условий:
а) если замена признаков эквивалентами не меняет сущности изобретения;
б) если при замене признаков изобретения другими элементами (эквивалентами) достигается тот же результат;
в) если средства выполнения заменены на равноценные (эквиваленты);
г) если технические решения (элементы), которыми заменяются признаки изобретения, известны в данной области (Инструкция <161>, п. 24).
--------------------------------
<161> Инструкция о порядке выплаты вознаграждения за изобретения и рационализаторские предложения, утвержде