Федеральный арбитражный суд Московского округа (Постановление от 12.11.2008 N К-А40/9331-08) не нашел оснований для удовлетворения кассационной жалобы, основываясь на следующем.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что патент N 2019105 защищает способ, а не вещество. Отменяя решение суда первой инстанции, Девятый арбитражный апелляционный суд исходил из того, что согласно свидетельству о регистрации пестицида и/или агрохимиката препарат "Кари-Макс" подлежит применению определенным способом, который полностью совпадает с признаками формулы изобретения, приведенными в независимом пункте формулы изобретения по патенту N 2019105.
В соответствии с п. 1 ст. 10 Патентного закона Российской Федерации патентообладателю принадлежит исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Никто не вправе использовать запатентованные изобретение, полезную модель или промышленный образец без разрешения патентообладателя, в том числе осуществлять способ, в котором используется запатентованное изобретение. Из буквального толкования данной нормы следует, что осуществление способа, в котором используется запатентованное изобретение, является одним из способов нарушения исключительных прав.
Патент N 2019105 защищает способ борьбы с нежелательной растительностью, характеризующийся следующими признаками:
- осуществление данного способа путем обработки защищаемых культурных возделываемых растений;
- осуществление указанной обработки производными сульфанилмочевины общей формулы, указанной в формуле изобретения патента;
- применение указанных производных сульфанилмочевины в количестве от 40 до 250 грамм на 1 гектар.
Как установлено судом апелляционной инстанции, из публикаций "Сахарная свекла" видно, что осуществляется реклама как самого препарата "Кари-Макс", так и способа применения данного препарата, признаки которого полностью совпадают с признаками способа, защищаемого патентом N 2019105. В указанном рекламном проспекте названы все признаки изобретения, защищенного патентом N 2019105:
- указано, что препарат нужно применять путем наземного опрыскивания посевов;
- указано, что действующим веществом препарата является производное сульфанилмочевины, а именно трифлусульфурон-метил;
- указано количество, в котором препарат "Кари-Макс" должен применяться (30 грамм на 1 гектар), что с учетом концентрации действующего вещества в препарате "Кари-Макс" (500 грамм на 1 килограмм) соответствует 15 граммам трифлусульфурон-метила на 1 гектар.
Из заключения экспертизы, назначенной Определением Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2008, следует, что в препарате "Кари-Макс", указанном в свидетельстве о государственной регистрации пестицида и/или агрохимиката N 0738, использован каждый признак изобретения, приведенный в независимой формуле изобретения патента N 2019105. Учитывая, что материалами дела подтвержден факт введения в гражданский оборот и хранения для этих целей препарата "Кари-Макс", способ применения которого полностью совпадает со способом, защищаемым патентом N 2019105, исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме, а доводы кассационной жалобы несостоятельны и подлежат отклонению.
В последующем решением Роспатента от 14.01.2009 патент N 2019105 был признан недействительным полностью, что, однако, не влияет на признание судом фактически косвенного нарушения патента на способ при введении в гражданский оборот и хранении для этих целей незапатентованного продукта, предназначенного для использования в способе.
В качестве одной из форм косвенного нарушения патента, связанной с угрозой нарушения патентных прав, может рассматриваться не санкционированное владельцем патента, охраняющего способ, использование незапатентованного устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ. В данной ситуации для подтверждения косвенного нарушения патента определяющим должно являться установление именно автоматического осуществления способа. Если осуществление запатентованного способа связано с вмешательством человеческого фактора, без участия которого способ не может быть осуществлен, такое использование способа не должно рассматриваться как осуществляемое автоматически.
Примером автоматического осуществления способа может служить функционирование автоматического выключателя, срабатывание которого происходит при достижении в электрической сети порогового тока отключения <144>.
--------------------------------
<144> Пороговый ток отключения - значение тока, при котором срабатывает исполнительный орган (автоматический выключатель), обеспечивающий отключение соответствующего участка электроустановки (электрической сети) при получении сигнала от защитного прибора.
Обратным примером может служить осуществление автоматического отключения электрического чайника при достижении температуры кипячения любой жидкости. Если при этом в электрическом чайнике может осуществляться и некий запатентованный способ заварки оригинального состава чая, то такой способ не может рассматриваться как автоматически осуществляемый устройством, поскольку автоматическое функционирование чайника (работа устройства) не связано причинно-следственно с запатентованным способом заварки чая.
Отсутствие причинно-следственной связи между запатентованным способом и функционированием (работой) устройства, являющимся следствием особенностей его конструкции, должно исключать возможность признания косвенного нарушения патента на такой способ.
Российские специалисты обсуждают вопрос о косвенном нарушении патента <145> и необходимости разработки и внесения соответствующих изменений и дополнений в часть четвертую ГК РФ, и можно полагать, что со временем этот вопрос сдвинется с "мертвой" точки.
--------------------------------
<145> См.: Еременко В. К вопросу о косвенном нарушении патента // Изобретательство. 2010. N 5.
2.7. Попытка запрета государственной регистрации запатентованного лекарственного средства. На сегодня известны два судебных спора, когда по тем или иным причинам предпринималась попытка запретить регистрацию запатентованного лекарственного средства. Это разные дела, с разными обоснованиями исковых требований, но оба представляют интерес ввиду необычности исковых требований.
Дело первое.
Компания "Новартис А.Г." обратилась в Арбитражный суд г. Москвы (дело N А40-65668/08-27-569) с иском к ЗАО "Фарм-Синтез" о прекращении нарушения исключительного права на изобретение по патенту Российской Федерации N 2125992 путем запрещения ответчику изготавливать лекарственное средство иматиниб, предпринимать действия, направленные на осуществление государственной регистрации лекарственного средства "Иматиниб" в Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения и социального развития и ФГУ "Научный центр экспертизы средств медицинского применения".
Исковые требования основаны на том, что ответчик изготовил лекарственное средство "Иматиб-ФС" и подготовлены документы для государственной регистрации лекарственного средства. Действующим веществом "Иматиб-ФС" является иматиниб в виде фармацевтической приемлемой соли. Истец согласия на использование иматиниба ответчику не давал.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2008 иск удовлетворен полностью, арбитражный апелляционный суд посчитал, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению (Постановление от 27.08.2008 Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-9847/2008-ГК).
Однако на этом спор не закончился, и рассмотрение было перенесено в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановление от 16.06.2009 N 2578/09) рассмотрел заявление закрытого акционерного общества "Фарм-Синтез" о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2008 по делу N А40-65668/08-27-569, Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2008 и Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.11.2008 по тому же делу и посчитал, что заявление подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Действия общества по подготовке и представлению в Росздравнадзор документов для целей государственной регистрации и получения разрешения на использование лекарственного средства "Иматиб-ФС" по истечении срока действия патента компании не являются использованием изобретения по смыслу ст. 10 Патентного закона Российской Федерации и могут быть квалифицированы лишь как подготовка к использованию этого средства, а следовательно, не являются нарушением исключительного права компании. Они направлены на охрану здоровья населения и содействие доступу к лекарственному средству нуждающихся лиц.