Тема 6. Правовая природа общих принципов lex mercatoria в трансграничных частноправовых отношениях

При изучении данной темы, важно учитывать следующее. Обычное торговое право (lex mercatoria) видится своеобразным правовым феноменом, оно представляет собой автономный правопорядок, не включаемый ни в систему международного права, ни в состав национальных правовых систем. Самостоятельной правовой системой lex mercatoria объявляется в связи с тем, что создается не государством, не международным правом, в целом, а непосредственными участниками международных коммерческих отношений - предпринимателями. В основе lex mercatoria залегает тогда консолидированная практика глубоко интернациональной коммерческой деятельности.

Цели применения lex mercatoria в данном случае предполагают, что заключенный сторонами договор должен регулироваться не нормами какого-либо национального права, но положениями, которые имеют неотчуждаемо трансграничный характер, широко известны и применяются в международном экономическом обороте. Иногда такие оговорки называют соглашением о «негативном выборе права». Этим подчеркивается, что стороны выражают таким способом намерение изъять свои договорные отношения из-под действия любых норм национального права, принятых каким-либо государством, поскольку содержание подобных норм, как правило, ориентировано на регламентацию отношений внутри страны и они не принимают во внимание особенности международных коммерческих сделок.

В данном случае, суд вынужден преодолевать проблему правовой квалификации соглашения сторон, если прямо предусматривается ссылка на применение «общих принципов права». Правоприменительный орган, однако, сделает вывод об отсутствие выбора подлежащего применению права и воспользуется коллизионной нормой по lex fori. Если же стороны договора все-таки сослались на известный неформальный свод норм права или иной аналогичный документ, то суд, даже если не признает такое соглашение в качестве выбора применимого права, то должен будет как минимум применять нормы такого документа в качестве согласованных сторонами условий договора. К этому моменту суду следует, конечно, оценить все значимые обстоятельства дела, которые даже в малом могут свидетельствовать о применимом к договору праве. Только в таком случае суд придет к логически корректному результирующему суждению о реальной связи договора и права того государства, где исполняется контракт.

Темы коллоквиумов

1.Применение «условий договора» и «условий обязательства» в источниках МЧП.

2. Цивилистическая концепция МЧП, отражение ее в источниках правового регулирования, реализация частноправовых отношений «своей волей и своим интересом», а также координирующего саморегулирования в источниках МЧП.

3. Иностранные публичные нормы с частноправовым эффектом.

4. Нормативные основы применения иностранного права; обобщение опыта применения различных правовых систем.

Задания для самостоятельной работы

Заявителям – супруги, граждане Италии, предъявили обвинение в нарушении законодательства об усыновлении, поскольку они ввезли в страну ребенка, нарушив при этом закон, который запрещает усыновлять детей в грудном возрасте. В тот же день было удовлетворено ходатайство о передаче ребенка под опеку. Ситуация осложнилась после решения суда о проведении анализа ДНК, который вывил, что, вопреки утверждениям заявителей, между заявителями и усыновленным нет генетического родства (родители воспользовались услугами суррогатного материнства, ребенок появился на свет в одной из московских клиник). Правоприменительный орган счел правомерным настоять на оформлении нового свидетельство о рождении, где отсутствовали сведения о родителях, а также было внесено новое имя ребенку. Заявители направили свое исковое требование в ЕСПЧ.

Предлагается пояснить, какими самоисполнимыми договорами суд может воспользоваться?

Истец - португальская компания – обратилась в суд с иском к российской компании, где указывала на необходимость возвращения, ей предоплаты, включая проценты за право пользования чужими денежными средствами. Данный договор был квалифицирован как контракт финансирования под уступку денежного требования, отсюда полностью опровергнуто было спорное право, пусть оно успело уже перейти к истцу, о чем свидетельствуют копии безотзывного обязательства - документа, подтверждающего согласие ответчика на уступку права из спорного контракта.

Предлагается пояснить, какие абстрактные и конкретные элементы коллизионного правоотношения суду следовало учесть на самом деле.

Иностранная компания требует в суде взыскания задолженности по кредитному договору, открытому в пользу российской компании. Ответчик протестует, поскольку выбытие из владения должника имущества, являющегося предметом залога, так и не произошло, хотя возникновение задолженности видится безотносительным. Истец намеревается воспользоваться иностранным правом как фактическим обстоятельством, насколько оно в этом своем качестве сформулировано в кредитном договоре.

Предлагается уточнить, какую позицию следовало бы принять суду.

Заявитель – российская компания - обратился в суд с иском, где просил взыскать с ответчика - чешская компания - за поставку товара, которому, как выяснилось, присущи скрытые недостатки. Ответчик, в свою очередь, утверждал, что в договоре предусматриваются лишь элементы поставки, части выполнения работ по монтажу, пуско-наладочных работ и обучения персонала, там, где, собственно, и прослеживаются недостатки товара, контракт заключен не был. Неверная квалификация договора, отмечал в ходе прений ответчик, повлекла за собой неправильное применение норм материального права, истец применил здесь положения Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (1980 г.), но унифицирующий акт малоэффективен, поскольку цена контракта формируется из выплат за размещение товара, а не за его передачу заказчику.

Возможно ли разрешить настоящий спор, если воспользоваться lex mercatoria?

ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ

При реализации учебной работы используются следующие основные виды образовательных технологий, в том числе для проведения занятий в интерактивной форме:

– презентация проектов с последующим обсуждением на практических занятиях;

– деловые и ролевые игры, в частности, модельные судебные процессы, коллоквиумы и диспуты по дискуссионным вопросам

– разрешение и обсуждение казусов, подготовленных кафедрой по материалам судебной практики («кейс-стади»);

– встречи с представителями российских и иностранных компаний, государственных, общественных и международных организаций, мастер-классы экспертов и специалистов научно-исследовательских, учебных и иных учреждений, в том числе в форме круглых столов;

– дистанционное проектирование.

ОЦЕНОЧНЫЕ СРЕДСТВА ДЛЯ ТЕКУЩЕГО КОНТРОЛЯ УСПЕВАЕМОСТИ, ПРОМЕЖУТОЧНОЙ АТТЕСТАЦИИ ПО ИТОГАМ ОСВОЕНИЯ ДИСЦИПЛИНЫ И УЧЕБНО-МЕТОДИЧЕСКОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ САМОСТОЯТЕЛЬНОЙ РАБОТЫ СТУДЕНТОВ

а) темы эссе и рефератов

1. Имплементация международных договоров во внутреннем праве страны; соотношение договоров и национального законодательства.

2. Установление содержания иностранного права как обременение законодательства в России и за рубежом.

3. Нормативная основа применения иностранного права.

4. От lex mercatoria к писаным сводам негосударственного регулирования.

5. Особенности международного обычая по сравнению с международным договором.

б) темы коллоквиумов

1. Обоснование гомогенности источников МЧП и их национального характера.

2. Материальные прямые и процессуальные нормы, содержащиеся во внутригосударственных актах по МЧП.

3. Коллизионная взаимность и установление содержания норм иностранного права.

4. Место lex mercatoria в системе правового регулирования трансграничного хозяйственного оборота.

в) контрольные вопросы к экзаменационному зачету

1. Имплементация международно-правовых норм в систему внутригосударственного (национального) права.

2. Самоисполнимые и несамоисполнимые нормы международных договоров для регламентации частноправовых отношений международного характера.

3. Нормы публичного права в источниках МЧП.

4. Международный договор как юридический источник МЧП; коллизионные и материально-правовые нормы в межгосударственных соглашениях.

5.Универсальные, региональные, многосторонние, двусторонние соглашения, действующие в области МЧП.

6. Нормы-обязательства и нормы-принципы, значение их для субъектов внутреннего права, непосредственных участников трансграничного хозяйственного оборота.

7. Исключения из сферы действия той или иной конвенции по МЧП в пользу внутригосударственного права.

8. Международный договор как метод унификация контрактных условий в МЧП.

9. Законодательное закрепление коллизионного вопроса в МЧП.

10. Пространственная сфера действия внутреннего, а также иностранного правопорядков.

11. Национальная природа коллизионного правоотношения, абстрактные и содержательные его элементы.

12. Определение общих понятий права, иностранного для различных правовых систем, установление его содержания.

13. Иностранное право как фактическое обстоятельство и как комплексная правовая система, юридическая обязанность признания иностранного права, обусловленная либо законом, либо договором.

14. Пределы в применении иностранного права в МЧП: императивные нормы и оговорка о публичном порядке.

15. Торговые обычаи как унифицированные материально – правовые нормы, национальные обычаи внешней торговли в качестве источников негосударственного регулирования.

16. Переход риска и права собственности – особенности дифференциации торговых обычаев.

17. Обязательность признания обычая в качестве юридической нормы права.

18. Общность обычаев и обыкновений в международном торговом обороте.

19. Роль обыкновений при заключении, а также исполнении трансграничного контракта.

20. Юридическая сила обыкновения в практике правоприменительного органа.

Особенности lex mercatoria как источника трансграничного хозяйственного регулирования.

21. Параюридические воплощения принципа lex mercatoria: как «гибкое» право и как правопорядок, автономный по существу.

ПЛАНИРУЕМЫЕ РЕЗУЛЬТАТЫ ОСВОЕНИЯ УЧЕБНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ

№п/п	Наименование раздела (темы) учебной дисциплины	Коды Формируемых компетенций	Планируемый результат обучения (знания, умения, владение компетенциями)
	Международно -правовое регулирование трансграничных частноправовых отношений. Унификация. Основания применения международных договоров	ОК-2;     ОК-3;     ПК-8;	Способен: добросовестно исполнять профессио-нальные обязанности, соблюдать прин-ципы этики юриста. совершенствовать и развивать свой интеллектуальный и общекультурный уровень; Умеет: принимать участие в проведении юри-дической экспертизы проектов норма-тивных правовых актов;
	Национально-правовое регулирование трансграничных частноправовых отношений Коллизионное право России и иностранных государств. Иностранное право как применимое Право	ОК-1;     ОК-4;     ПК-7;   .	Способен: сознавать социальную значимость будущей профессии, проявлением уважительного отношения к праву и закону, обладанием достаточным уровнем профессионального правосознания; свободно пользоваться русским и иностранным языками как средством делового общения; Умеет: правильно толковать нормативные правовые акты, отражать результаты профессиональной своей деятельности
	Негосударствен- ное регулирова- ние трансгра- ничных частно- правовых отно- шений. От lex mercatoria к писаным сводам норм негосударствен-ного регулирования	ПК-2   ДПК-2     ДПК-3	Способен: квалифицированно применять нормативные правовые акты в конкретных сферах юридической деятельности. Знает: специфику трансграничного нормотворчества, может пояснить, что составляет основания для применения международных договоров, какое место тогда отводится нормам внутригосударственных актов;   Умеет: предложить пути решения проблемы выбора права, подлежащего применению, аргументировано комментирует, как формируются писаные своды негосударственного регулирования

7. УЧЕБНО-МЕТОДИЧЕСКОЕ И ИНФОРМАЦИОННОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ УЧЕБНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ

7.1. Основная литература

1. Регулирующее воздействие : методика и опыт / В. А. Живулин,

А. В. Кашанин [и др.] ; ред. Ю. А. Тихомиров; НИУ ВШЭ, Ин - т правовых исследований. — Юриспруденция, 2016.

2.Марченко М. Н. Сравнительное правоведение : учебник /

М. Н. Марченко ; Моск. гос. ун-т имени М.В.Ломоносова, Юрид. фак. — 2-е изд., перераб. и доп. — М. : Проспект, 2015.

3. Цивилистический процесс современной России: проблемы и перспективы : монография / А. Т. Боннер , Т. В. Докучаева [и др.] ; ред. Н. А. Громошина ; Моск. гос. юрид. ун-т им. О.Е. Кутафина (МГЮА). —М. : Проспект, 2017.

4.Теория государства и права : учебник / У. Э. Батлер, З. Ш. Гафуров

[и др.] ; ред. О. В. Мартышин ; Моск. гос. юрид. ун-т имени

О.Е. Кутафина (МГЮА). — 3-е изд., перераб. и доп. — М. : Проспект,2016.

5. Международное частное право: В 2 т.: Учебник" (том 2) отв. ред.

С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – М.: Статут, 2015.

6. Унификация и гармонизация в международном частном праве. Вопросы теории и практики: монография, отв. ред. Г.К. Дмитриева, М.В. Мажорина. М.:НОРМА, ИНФРА-М, 2016.

7.2. Дополнительная литература

1. Нарышкин С.Е., Хабриева Т.Я., Абрамова А.И. и др. Научные концепции развития российского законодательства: монография, отв.ред. академик РАН, д.ю.н., проф. Т.Я.Хабриева, д.ю.н., проф. Ю.А.Тихомиров; 7-е изд. доп. и перераб. – М.: ИД Юриспруденция, 2015 г.

2. Хоцанов Д.А. Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. – М.: Инфотропик Медиа, 2013.

3. Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. –М.: Инфотропик Медиа, 2013.

4. Проблемы унификации международного частного права: монография, отв. ред. А.Л. Маковский, И.О. Хлестова. – М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, 2013.

5. Муратова О.В. Направления и пределы гармонизации частного права в условиях региональном экономическом интеграции/ О.В. Муратова // Журнал российского права.- 2015.-№ 12. – С. 139-148.

6. Стригунова Д.П. Современные тенденции нормативного регулирования международных коммерческих договоров / Д.П. Стригунова// Гражданское право.- 2017. № 3 .-С.13-15.

7. Стригунова Д.П. Межгосударственное соглашение как источник правового регулирования международных коммерческих договоров / Д.П. Стригунова. // Современное право. – 2016. № 8. – С.135-140.

8. Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота: Сборник статей". Под общ. ред. А.С. Комарова. – М.: Статут. 2016.

9. Малахов В.П., Лановая Г.М. Роль международного права в модернизации отечественной правовой системы/ В.П Малахов, Г.М. Лановая // Международное публичное и частное право. – 2017. № 2. – С.37-40.

10. Марышева Н.И., Лазарева Т.П., Власова Н.В. Цивилистическая концепция международного частного права / Н.И. Марышева Т.П. Лазарева Т.П., Н.В. Власова Н.В.// Журнал российского права. – 2015. № 9. – С.57-66.

11. Вельяминов Г.М. О понятиях международного частного права, правовой унификации и права в целом / Г.М.Вельяминов // Закон. -2013. № 12. –С.130-138.

12. Новоселова А.А., Ломакина Е.В. Пределы свободы договора в международных коммерческих отношениях /А.А. Новоселова, Е.В. Ломакина. Международное публичное и частное право. – 2014.№ 1.-С.9-13.

13. Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. - 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Статут, 2016.

14. Подшивалов Т.П. Обход закона в международном частном праве/ Т.П. Подшивалов// "Журнал российского права.- 2016 . № 8. –С.145-153.

15. Степанищева А.М. Culpa in contrahendo в праве Европейского союза: содержание, проблемы квалификации, регулирование/ А.М. Степанищева // Российский юридический журнал. - 2015. № 5.- С.120-121.

16. Гурьянова В.В. Проблемы определения понятия, структуры, особенностей и функционального назначения коллизионных норм национального права/ В.В. Гурьянова // Актуальные проблемы российского права. – 2016. № 11. –С.33-39.

17. Волова Л.И., Суздалева А.Д. Особенности применения правила автономии воли сторон при регулировании отношений собственности с иностранным элементом /Л.И. Волова., А.Д. Суздалева // Международное публичное и частное право. -2016. № 6. – С.10-13.

18. Доронина Н.Г. Диффузия в праве как направление унификации международного частного права: к вопросу об объекте информационного права /Доронина Н.Г.// Журнал российского права. - 2015. № 5. – С.125-134.

19. Костин А.А. Некоторые аспекты признания и приведения в исполнение иностранных судебных актов в арбитражном процессе РФ / А.А.Костин // Российский юридический журнал 2014.№ 3. – С. 151-159

20. Диковская И.А. Применение правовых обычаев к международным частным договорным отношениям / И.А. Диковская И.А.// Вестник Пермского университета. Юридические науки. -2014. №. 1- С305-312.

21. Саркисян А.С. Обычай во внешнеэкономической деятельности/ А.С. Саркисян // Юрист.- 2017. № 11. – С.22-25.

22. Иванова Т.Н. Применение обычаев и обыкновений в коммерческом обороте/ Т.Н.Иванова // Право и экономика. - 2015 . № 11. – С. 4-10.

23. Белоглавек А. Применение негосударственных правовых норм, обычаев и традиций арбитражными судами и судами /А. Белоглавек // Вестник гражданского процесса. – 2016. № 6 – С.118-154.

24. Липовцев В.Н. Коллизионное регулирование в lex mercatoria/ В.Н. Липовцев // Международное право и международные организации. -2014. № 4. – С.545-550.

25. Симатова Е.Л. Тенденции и перспективы развития lex mercatoria в международном частном праве/ Е.Л.Симатова Е.Л. // Современное право. – 2015. № 8.- С.131-135.

26. Стригунова Д.П. Проблемы сферы действия обязательственного статута международного коммерческого договора / Д.П. Стригунова Д.П. // Современное право.- 2016. № 5.- С. 132-138.