Тема 1 – Понятие и предмет МЧП.

Международное частное право

(лектор – Витман Евгений Владимирович)

Учебник Ануфриева МЧП в 3- томах, Богуславский, Звеков, Дмитриев!, Лунц Разаль Адольфович. Программа.

Тема 1 – Понятие и предмет МЧП.

Сам термин МЧП впервые употреблен в 1834 г. Д. Стори в работе «Комментарий коллизий законов».

Из отечественных исследователей подобный термин использовал Иванов в работе 1865 г. «Основание частной международно-правовой юрисдикции».

Отношения, регулируемые МЧП, возникают когда они осложнены иностранным элементом, т.е. один из субъектов правоотношения иностранец (в широком смысле слова), либо находится на территории иностранного государства, объект отношений находится на территории иностранного государства, юридический факт происходит за границей.

Специфика отношений МЧП характеризуется тем, что они: международные, невластные, не межгосударственные.

МЧП представляет полисистемный комплекс органически сочетающий нормы национального права государств и нормы международного права, при этом все нормы действуют одновременно.

Тема 2 - Метод в МЧП.

2 основных методы:

- материально-правовой – складывается из унифицированных норм международных договоров, актов международных организаций, международных конференций. Материально-правовые нормы составляющие основу метода непосредственно устанавливают права и обязанности участников правоотношений;

- коллизионно-правовой – в ходе его применения осуществляется выбор законодательства конкретного государства, так называемый «компетентный правопорядок». С помощью коллизионной нормы содержащейся либо в национальном праве, либо в международных актах. Коллизионные нормы непосредственно не устанавливают права и обязанности участников правоотношений, а лишь отсылают к иным нормам на основе которых определяется содержание правоотношения.

Материально-правовой метод применяется субсидиарно в специально установленных случаях, основным методом является коллизионный.

Система МЧП

Международное частное право, как и многие отрасли права, делится на две части: Общую и Особенную. В Общей части рассматриваются вопросы, которые имеют значение для международного частного права в целом, вопросы, которые могут быть, так сказать, вынесены за скобки при анализе норм и институтов, составляющих содержание отдельных тем Особенной части. Общую часть составляет рассмотрение источников международного частного права, ряда общих понятий и принципов, прежде всего методов регулирования, национального режима и режима наибольшего благоприятствования, принципа взаимности, правил о квалификации юридических понятий, об обратной отсылке и отсылке к закону третьей страны, об оговорке о публичном порядке, о действии так называемых сверхимперативных норм в международном частном праве. К Общей части следует отнести и рассмотрение правового положения субъектов гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, государства как особого субъекта таких отношений, иностранных юридических лиц и иностранных граждан.

Особенная часть обычно состоит из следующих разделов: 1) право собственности; 2) обязательственное право, и прежде всего договор купли-продажи товаров и договор перевозки; 3) кредитные и расчетные отношения; 4) обязательства из правонарушений; 5) право интеллектуальной собственности; 6) семейное право; 7) наследственное право; 8) трудовые отношения; 9) международное гражданское процессуальное право; 10) рассмотрение споров в международных третейских судах. Вопросам международного процессуального права, в состав которого входят и проблемы трансграничного банкротства, а также третейскому разбирательству уделяется в Особенной части большое внимание. Это вопросы процессуального положения сторон, иностранных граждан и лиц без гражданства, юридических лиц иностранного государства, вопросы подсудности, исполнения судебных поручений, признания и исполнения иностранных судебных решений.

Господствующая точка зрения не относит нормы процессуального характера, регулирующие отношения сторон, к составу норм международного частного права, поскольку суд (имеются в виду только государственные суды) - это орган государства, и отношения суда со сторонами - это отношения публично-правового характера. Но в современных условиях все более существенное значение приобретает принцип состязательности и принцип господства сторон в споре (они часто определяют подсудность, играют значительную роль в представлении доказательств). В международных договорах о правовой помощи одновременно регулируются вопросы применения права к соответствующим отношениям (коллизионные вопросы) и вопросы подсудности, т.е. определения того, суд какого государства будет рассматривать спор. Это объясняется тем, что на практике в случае возникновения спора между сторонами определению применимого права всегда предшествует решение процессуальных вопросов, и прежде всего вопроса о подсудности. В этом проявляются связи коллизионных и процессуальных норм в данной сфере. Особенно ярко такая связь видна в широко распространенном в мировой практике обращении к третейскому суду как органу для рассмотрения спора. В этом случае властные отношения вообще отходят на второй план, поскольку орган для рассмотрения спора и, соответственно, порядок рассмотрения избираются сторонами.

Примером проявления этой тенденции является заключение государствами - членами Содружества Независимых Государств Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция), а также новой редакции этой Конвенции (Кишиневская конвенция 2002 г.).

В этих Конвенциях разделы и части о личном статусе физических лиц, семейных делах, имущественных правоотношениях, наследовании содержат прежде всего положения о праве, подлежащем применению, а затем о том, суд (или иной орган) какого государства обладает компетенцией в соответствующем случае.

Тема 3 – Источники МЧП.

Носят двойственный характер: источники национального права, с другой стороны источники международного частного права.

Виды источников:

1.Национальный закон;

Как правило, термин национальный закон используется в широком смысле, т.е. охватывает как собственно законы, акты высшей юридической силы, так и подзаконные и иные правовые акты, которые могут в силу внутренних предписаний конкретного государства быть источником МЧП.

Классификация стран по степени систематизации норм национального права, регулирующих отношения в сфере МЧП:

· страны, где нормы МЧП регулируются некодифицированным набором правовых норм, в первую очередь это страны англо-саксонской правовой семьи. Прим. в 1995 г. в Великобритании принят закон о МЧП, в 1996 г. Об арбитраже. В США в 1871 г. появился Свод законов касающийся МЧП;

· страны, где нормы МЧП систематизированы в различных отраслевых законодательных актах. Прим. Италия в ГК содержится система коллизионных норм, помимо этого коллизионные нормы, регулирующие морское судоходство содержатся в навигационном кодексе. Португалия – коллизионные нормы МЧП содержатся в ГК. Япония – нормы МЧП содержатся в вводном законе к ГК, а также в ГПК. К этим странам относится и РФ, нормы содержатся в части 3, разделе 6 ГК. Помимо этого они отдельно регулируется отдельными актами (СК, ГПК и АПК, Кодексе торгового мореплавания и т.д.);

· страны, где нормы МЧП кодифицированы. Прим. Швейцария – все нормы, касающиеся МЧП, сведены в единый закон об МЧП, там содержатся нормы о физических и юридических лицах, семейном праве, правах детей, вещном праве, обязательственном праве и наследственном праве. Сходные законы приняты в Венгрии и Швеции.

2.Международный договор;

Международный договор – международное соглашение, заключенное РФ с иностранным государством (-ми) или с международной организацией в письменной форме, регулируемое международным правом не зависимо от того, содержится такое соглашение в одном документе либо в нескольких связанных между собой документах, а также не зависимо от его наименования.

ч.4 ст. 15 К РФ – международный договор – часть правовой системы РФ.

ст. 6 К США – договоры, которые заключены или будут заключены США являются верховным правом страны и суды каждого штата обязываются их исполнять, даже если в К и законах отдельных штатов будут встречаться противоречащие постановления.

К Нидерландов – международные договоры имеют статус выше национальных законов.

ст. 55 К Франции – договоры и соглашения, которые были одобрены и ратифицированы имеют силу выше внутренних законов с момента их опубликования, при условии, что другая стороны соглашения также соблюдает положения данного акта.

Трансформации при этом не происходит, т.е. ратифицированные международные договоры становятся частью национального права.

«Суд, применяя правила, установленные нормами международных договоров, определяет действие этих правил во времени и в пространстве в соответствии с разделом 2 части 3 Венской конвенции «О праве международных договоров» 23.05.69г. Суд учитывает, что двусторонним международный договор является специальным НПА по отношению к многосторонним договорам регионального и всеобщего характера. Суд, применяя нормы международных договоров, руководствуется тем, что толкование международных правил производится в порядке разд. 3 ч.3 Венской конвенции»

Постановление ВАС РФ №8 11 июня 1999 г.

С 24 декабря 1991 г. РФ продолжает членство бывшего СССР в ООН и несет в полном объеме ответственность по всем правам и обязательствам СССР по Уставу ООН и многосторонним договорам, депозитарием которых является Генсек ООН.

13.01.92 г. МИД РФ разослал ноту главам дипломатических представительств, в которой содержалась просьба довести до сведения правительств аккредитующих государств, что РФ продолжает выполнять обязательства из международных договоров СССР, и что Правительства РФ будет выполнять функции депозитария по соответствующим многосторонним договорам. В связи с этим МИД РФ просит рассматривать РФ как сторону всех действующих международных договоров вместо СССР.

Перечь наиболее важных договоров, в которых РФ продолжает участие вместо СССР:

· Всеобщая декларация прав человека;

· Международный пакт о гражданских и политических правах;

· Международный пакт о социальных, экономических и культурных правах;

· Конвенция о правах ребенка;

· Конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации;

· Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге.

После заключенные соглашения:

· Международная конвенция о спасании;

· Международная конвенция о морских залогах и ипотеках;

· Международная конвенция об унификации некоторых правил касающихся ареста морских судов.

3.Международно-правовой обычай;

- это длительно повторяемое, в аналогичных условиях, правило поведения, которое молчаливо признается и соблюдается субъектами международных отношений.

ст. 38 Статута ООН – это доказательство всеобщей практики признанное в качестве правовой нормы.

п.3 ст.28 Закона о международном коммерческом арбитраже – третейский во всех случаях принимает решение, сообразуясь с условиями договора и с учетом торговых обычаев применяемых к данной сделке обычаев делового оборота и обычаев международной торговли.

Международно-правовое обыкновения. Оно не является источником права и применяется только при условии, что эти обычаи известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой ссылки.

На практике обыкновение применяется: когда к нему отсылает договор, когда норма законодательства конкретного государства, когда его применение основано на положениях международного договора регулирующего взаимоотношения сторон.

Судебный прецедент.

Судебным прецедентом называется обоснование решения суда вынесенного по конкретному делу, которое становится обязательным для судов той же или низшей инстанции при разрешении аналогичных дел.

Деликтные обязательства.

При определении права применимого к обстоятельствам из причинения вреда необходимо различать внутри и внесетевой вред.

Внесетевой проявляется физически, в виде нарушения нормальной работы в результате заражения компьютерным вирусом.

Внутрисетевой вред является полностью нематериальным, в виде распространения в интернете, в виде распространения в интернете определенной информации.

Законом места причинения вреда можно считать:

- закон государства, с территории которого, лицо причинившее вред подключилось к интернету;

- закон государства где находится компьютер получателя вредоносной информации;

- закон государства, на территории которого вредоносная информация стала доступна;

- закон места нахождения сервера.

К обязательствам из причинения вреда при нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности должно применяться законодательство государства предоставившее защиту соответствующему праву на результаты интеллектуальной деятельности.

При рассмотрении споров связанных с киберсквоттингом (захват доменных имен, т.е. регистрации доменных имен, совпадающих с чужими товарными знаками или фирменными наименованиями в целях последующей перепродажи владельцу прав на данные товарные знаки или фирменные наименования), а также тайксквотингом, т.е. регистрация имени, которое может быть набрано в браузере в результате ошибки, правом применимым к данным отношениям является право страны, предоставившей защиту соответствующему праву на результаты интеллектуальной деятельности.

Обход закона в МЧП.

Им принято называть изменение коллизионной привязки с целью применения правопорядка «благоприятного» для участников правоотношения либо в целях избежать «неудобного» правового регулирования. При этом применимое право определяется сторонами посредством искусственного создания фактического обстоятельства, закрепленного в коллизионной привязке. Для разрешения этого противоречия разработана теория обхода закона. Которая представляет собой защитную оговорку средства, являющиеся основанием для отказа в применении иностранного права, на которое указывает коллизионная норма.

Примерами обхода закона являются: расторжение брака в другом государстве, если законодательство собственного государства не позволяет расторгать браки, либо льготный порядок учреждения юридического лица, либо уплата налогов в льготном порядке и т.д. Возможны следующие варианты реагирования государства на обход закона:

- государство может относиться к этому безразлично;

- государство может признавать ничтожным любой вывод из своей компетенции данных правоотношений;

- государство может допускать обход законов или относиться к нему безразлично при соблюдении определенных условий (прим. допущение налогового планирования с использованием оффшоров, при условии соблюдения правил их регистрации и деятельности).

ГК Португалии – при применении налоговых норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным.

ст.30 Кодекса МЧП Туниса – обход закона образуется искусственным изменением одной из составных частей привязки, относящихся к действительной юридической ситуации, с намерением уклониться от применения тунисского или иностранного права, обозначенного применимой коллизионной нормой.

ст.8 прим.1 закона О МЧП Венгрии – иностранное право не применяется «когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы права (обманная привязка).

Право РФ прямо не регулирует обход. Отказ от применения иностранного права обеспечивается другим институтом – оговоркой о публичном порядке. ст.1192,1210 ГК позволяет признавать недействительными соглашения, направленные на устранение действия императивных норм.

Взаимность и реторсии.

Взаимность – понимаемая в широком смысле одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгода права и интересы государств, их граждан и организаций.

Принцип взаимности является частным проявлением более общего принципа международной вежливости. Иногда взаимность понимают как предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства определенного количества прав или определенного правового режима при условии, что физическим и юридическим лицам страны их предоставляющей будут гарантирован аналогичные права или правовой режим в данном иностранном государстве.

ст.1189 ГК – иностранное право применяется не зависимо от того применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом, при этом такая взаимность предполагается существующей. Таким образом РФ отказалась от обязательной взаимности, как и большинство других правопорядков. Примером наличия взаимности являются консульские браки, которые в соответствии с п.2 ст.157 СК признаются лишь при условии взаимности.

Взаимность:

- материальная – иностранным субъектом обеспечивается на территории нескольких государств равная сумма правомочий, т.е. таких которые предусмотрены для граждан данного государства в ином государстве. Иными словами иностранцу предоставляется тот же набор прав, который имеет отечественный в государстве соответствующем иностранном государстве.

Пример: ст.11 ФГК –иностранец «пользуется во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, которые предоставлены или будут предоставлены французам по договору с государством, к которому принадлежит этот иностранец».

- формальная – не состоит в механическом уравнивании прав физических и юридических лиц, а состоит в тождественности предоставляемых правовых режимов, при этом конкретный набор правомочий определяется внутренним правопорядком соответствующего государства. Чаще всего речь идет о предоставлении так называемого национального режима. Помимо национального режима существует режим наибольшего благоприятствования, который состоит в предоставлении льгот лицам, в определенных сферах. Характерной чертой формальной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государстве предоставляются права, которыми пользуются отечественные граждане, в том числе те, которых они не имеют у себя на родине. Однако при этом, они не в праве требовать предоставления прав, предусмотренных законодательством собственного государства, если они не закреплены в законодательстве другого государства.

Реторсии.

Этоправомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия юридические и физические лица первого государства.

Следует различать реторсию и репрессалию, которая является институтом международного публичного права и применяется в случаях предусмотренными международными соглашениями.

Признаки реторсии:

- всегда ответное ограничение, т.е. они не применяются до того как факт нарушения стал очевиден (не применяются превентивно), спорной является соразмерность, т.е. могут ли применяемые в качестве реторсии меры быть больше чем те, которые вызвали их применение;

- вводятся только в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, которые в инициативном порядке ввели ограничение прав иностранных граждан и юридических лиц;

- в России устанавливаются Правительством РФ, иные органы устанавливать реторсии некомпетентны.

Цели реторсии:

- восстановление принципа взаимности в отношениях между государствами;

- отмена установленных в соответствующем иностранном государстве ограничений в отношении российских лиц. Если недружественный акт прекратился незамедлительно должны быть отменены и реторсии. В соответствии с нормами МЧП применение реторсий в отношении лиц, определенного государства, не может рассматриваться в качестве принципа не дискриминации (прим. ст.430 ГК Монголии – если иностранное государство особо устанавливает какие-либо ограничения право и дееспособности граждан и юридических лиц Монголии, то правительство Монголии может ввести ответные ограничения в отношении права и дееспособности граждан и юридических лиц соответствующего государства; ст.1194 ГК РФ – Правительством РФ смогут быть установлены ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения данных прав российских лиц.) В 2001 г . Правительство РФ приняло постановление о введении специальных пошлин на отдельные товары, происходящие из Венгерской республики. В Постановлении отмечалось, что оно стало ответом на принятие Венгрией ряда мер нарушающих экономические интересы РФ и российских юридических лиц. После того как меры были отменены данное Постановление было признано утратившим силу.

Отдельные специальные правила принятия реторсии в отношении внешнеторговой деятельности предусмотренный ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности», а также ФЗ «Об основах государственного регулирования внешней торговой деятельности». Второй закон заменил первый.

Обратная отсылка.

В практике применения норм МЧП нередки случаи когда избранный правопорядок не может дать окончательного ответа на вопрос о том как следует разрешить данное правоотношение. Подобный феномен возникает в случае обратной отсылки, т.е. когда отечественное коллизионное право отсылает к иностранному праву, а иностранное коллизионное право предусматривает необходимость обратиться вновь к отечественному праву или к праву третьей страны (коллизия коллизий).

Основной фактор, порождающий проблему обратной отсылки, состоит в том, что существуют различные подходы к действию коллизионной нормы:

- коллизионная норма отсылает ко всему правопорядку в целом, т.е. в том числе и к коллизионным нормам;

- действие коллизионной нормы ограничивается отсылкой к материальным нормам законодательства соответствующего государства, среди которых и следует отыскать применимую норму права. Принятие этого подхода позволяет разрешить проблему обратной отсылки.

Еще одним способом ее разрешение является принятие обратной отсылки.

Попытки предотвратить обратную отсылку постоянно предпринимаются в международной практике. Например, принятие отсылки предусмотрено ст.2 Конвенции 1930 г. «О разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях» - «право лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон». ст.15 Конвенции «О праве применимом к договорам международной купли-продажи товаров» предусматривает, что под действующим законодательством, к которому отсылает Конвенция понимается только материальное, но не коллизионное право». ст.15 Римской конвенции «О праве применимом к международным обязательствам» – «под правом подлежащем применению понимаются все действующие в государстве нормы, за исключением норм МЧП». Закон «Об МЧП» Венгрии – если иностранное право отсылает обратно к венгерскому конкретный вопрос будет решаться в силу такой отсылки по венгерскому праву. ст.826 ГК Вьетнама – если иностранное право отсылает к праву Вьетнама, то применяется его право. ст.1190 ГК РФ - «любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, при этом по вопросам определяющим правовое положение физического лица обратная отсылка принимается».

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ.

Оффшорный бизнес.

Оффшорная компания – юридическое лицо корпоративного типа, которое создается в рамках определенных юрисдикций (оффшорных зон), которые не подлежат налогообложению или подлежат льготному налогообложению в пределах данных юрисдикций.

Оффшорная зона (налоговое убежище, гавань, оазис) – страна или территория, законодательство которой предусматривает возможность упрощенной регистрации иностранных юридических лиц и предоставление им льготного налогового режима, что стимулирует привлечение инвестиций в предпринимательскую деятельность соответствующей территории.

В настоящее время по различным подходам в мире существуют от 80 до более 100 территорий, стран оффшорных центров (прим. Австрия, Багамские острова, Израиль, Греция, Ливан, Франция, Оман, остров Мен, Мальта, Монако, Лихтенштейн, Кипр, Гибралтар, Панама, Британские Виргинские острова, штат Деловер, Люксембург, Венесуэла, острова Джерси, Швейцария, ОАЭ и многие другие).

Классификация оффшорных зон:

- универсальные;

Предоставляют льготные условия налогообложения не зависимо от видов осуществляемой деятельности, в т.ч. по тем видам деятельности, осуществление которых на данной юрисдикции в принципе невозможно.

Пример – острова Кука, Каймановы острова.

- специализированные.

Пример – Швейцария (инвестиционная и банковская деятельность), Монако (налоговое планирование для физических лиц), Нидерланды (инвестиционная деятельность).

- по видам деятельности:

· оффшорные юрисдикции – центры, предоставляющие полное освобождение от налогов (центры нулевого налогообложения, «классические оффшоры»). Прим.- Сейшельские острова;

· оффшорные юрисдикции, которые предоставляют низконалоговые или льготные режимы. Прим. – Черногория, Монако;

· особые оффшорные юрисдикции – предоставляют специальные льготы для определенных видов деятельности. Прим. – упрощенная регистрация морских судов.

Большинство оффшоров принадлежит к англо-саксонской правовой семье (прим. Антигуа, Сингапур). Однако существуют и континентальные налоговые юрисдикции (прим. Бельгия и Мадейра).

Основные признаки оффшорной юрисдикции и деятельности в них:

- создание оффшорных компаний допускается только нерезидентам;

- как правило, иностранным компаниям запрещено вести предпринимательскую деятельность на территории таких государств, помимо этого им запрещено вести предпринимательскую деятельность с резидентами данного государства. Это позволяет защитить отечественных субъектов предпринимательской деятельности;

- как правило, оффшорный бизнес и его льготы признаются и регулируются только внутренними законами соответствующих государств. Крайне редкими являются льготы, предусмотренные международными договорами. Искл. Соглашение между РФ и республикой Кипр «Об избежание двойного налогообложения»;

- оффшорным компаниям предоставляются серьезные льготы:

· упрощенный порядок регистрации компании;

· полное освобождение или значительное сокращение налога на прибыль организации;

· доходы иностранных сотрудников, работающих и живущих за пределами страны учреждения оффшорной компании, не облагаются подоходным налогам, при этом, как правило, выдвигается требование о выплате заработной платы через банки соответствующей оффшорной территории;

· льготный режим налогообложения по ценным бумагам;

· льготный режим налогообложения от долевого участия в капитале;

· полное отсутствие валютного контроля;

· гарантии репатриации 100 % капитала и прибыли;

· возможность совершать финансовые операции в любой валюте;

· во многих оффшорных территориях отсутствует контроль за происхождением денежных средств и соответствие операций по их внесению антиотмывочному законодательству;

· отсутствие импортных пошлин на машины, оборудование, сырье и полуфабрикаты, налогов с продажи, НДС;

· упрощенный порядок получения вида на жительство для иностранных граждан – работников и владельцев оффшорной компании;

· свободная конверсия доходов в любую из валют;

· возможность иметь счета в любой валюте;

· беспрепятственный перевод дивидендов в страну инвестора или любую другую страну;

· сохранение конфиденциальности иностранных вкладчиков в капитал компании (реальных владельцев). Во многих юрисдикциях за разглашение таких сведений предусмотрена УО (прим. Каймановы острова). При этом конфиденциальность владения обеспечивается институтом номинальных владельцев и номинальных директоров, которые лишь формально находятся на соответствующей должности, а фактически берут на себя обязательства не совершать каких-либо действий, не предусмотренных контрактом. Способом борьбы с номинальными директорами является разработанная в англо-американской судебной практике доктрина «теневого директора». Этот термин появился в Законе Великобритании 1986 г., посвященном дисквалификации руководителей компании. Он позволяет привлечь к ответственности теневого директора. Теневой директор – лицо, скрывающееся за фигурой номинального директора, в соответствии с указаниями которого теневой директор осуществляет управление компанией. Установление подлинного руководителя компании позволяет привлекать к ответственности лицо, которое осуществляет реальное управление.

Информацией о фактических вкладчиках обладают только государственный орган-регистратор, адвокаты, ведущие дела компании, и аудиторы (если аудит обязателен), осуществляющие проверку деятельности;

· льготы, касающиеся минимального уставного капитала;

· льготы, касающиеся ведения бухучета и прохождения аудиторских проверок;

· возможность выпуска акций на предъявителя, которые позволяют единомоментно сменить владельца компании и передать активы по наследству без уплаты соответствующих налогов.

Лидерами оффшорной деятельности являются Багамские острова, где зарегистрировано более 80 т. оффшорных компаний. Каймановы острова – 40 т. компаний. Лихтенштейн – доход от зарегистрированных 40 т. компаний обеспечивает около трети бюджетных поступлений, за счет регистрационных и ежегодных платежей.

Субъекты федерации.

Европейская Конвенция «Об иммунитете государств» - части федеративного государства не пользуются иммунитетом. Федеративное государство может заявить, что такие части вправе сослаться на положение Конвенции, применимые к самому государству. Если государство такого заявления не делает, то его составные части рассматриваются как самостоятельные образования.

Необходимо помнить, что Конвенция ООН приравнивает субъекты федераций для целей иммунитета.

Функциональный иммунитет.

Если государство от своего имени занимается коммерческой деятельностью оно автоматически в отношении такой деятельности и связанного в ней имущества отказывается от иммунитета, ставит себя в положение частного лица. Таким образом, происходит молчаливый отказ от иммунитета.

Суд, рассматривая дело с ответчиком государством, каждый раз особо должен решит вопрос, является ли акт государства действием, совершенным в порядке суверенного управления, или простым актом хозяйственной деятельности.

На международном уровне принята и действует Брюссельская конвенция «Об унификации некоторых правил относящихся к иммунитету государственных судов». Основное положение – «суда вместе с их грузом, состоящие в собственности Правительства или арендованные Правительством и служащие для торговых целей, в мирное время подчиняются общему морскому праву и не должны пользоваться иммунитетом. Конвенция не распространяется на военные, полицейские, патрульные, санитарные суда, а также суда правительственных служб». Ни СССР, ни РФ участниками данной Конвенции не являлись. В 1934 г. был подписан Дополнительный протокол, который предоставил иммунитет судам, зафрахтованных государством для не торговых целей.

Для РФ с апреля 1997 г. действует Конвенция ООН по морскому праву, предоставляющая полный иммунитет от юрисдикции любого государства, кроме государства флага, военным кораблям, а также судам, принадлежащим государству и эксплуатируемые им, и состоящие только на некоммерческой службе.

В дальнейшем была принята Базельская конвенция 1972 г. именуемая «Европейская конвенция об иммунитете государств». Она предусматривает случаи, когда ссылки на иммунитете не допускаются (прим. трудовые споры и иные частноправовые споры). РФ в ней не участвует.

В 2005 г. принята Конвенция ООН, ратифицированная РФ, «О юрисдикционных иммунитетах государства и их собственности». Конвенцией подтвержден принцип невозможности осуществления юрисдикции в судах одного государства над другим государством, при осуществлении ими властных полномочий. Конвенция отдельно оговаривает случаи, при которых государство лишается права на иммунитет при осуществлении отдельных видов деятельности (прим. трудовые споры, споры, касающиеся ущерба личности и собственности, споры, касающиеся участия государства в объединениях, компаниях и т.д.). Конвенция подписана РФ в 2006 г., ратифицирована в 2007 г. Конвенция в силу не вступила.

Доктрина принята в Пакистане, Аргентине, Сингапуре, США и Великобритании.

Основная проблема при применении доктрины функционального иммунитета состоит в правильном делении действий государства на публичные и частные.

Для определения характера действий государства разработаны теории:

- доктрина цели действий;

В ее основе критерий цели совершения тех или иных действий (прим. государственный заказ на закупку вооружения, сделанный в частной иностранной фирме, является действием не коммерсанта, а суверена).

- доктрина характера действий;

В ней решающим является юридический характер действия. При этом частными признаются действия, совершаемые в форме обычных контрактов, если подобный контракт может заключить любое юридическое и физическое лицо.

Положение дел в РФ.

На сегодняшний день иммунитет иностранных государств регулируется процессуальными кодексами (в 2005 г. рассматривался отдельный законопроект, который не был принят):

- ст.401 ГПК утверждает иммунитет иностранного государств от исков в судах РФ, если иное не предусмотрено международным договором или ФЗ. Поскольку такого закона, нет можно сделать вывод о том, что ГПК исходит их абсолютного иммунитета иностранного государства;

- ст. 251 АПК обеспечивает иммунитет иностранному государству только в случае когда государство выступает «в качестве носителя власти». Отсюда следует вывод, что в остальных случаях государство не вправе ссылаться на свой иммунитет и АПК исходит из доктрины функционального иммунитета.

Односторонние сделки.

К обязательства, возникающим из односторонних сделок, применяется право страны места жительства или основного места деятельности стороны, принимающей на себя обязательство по односторонней сделке – ст.1217 ГК.

Норма диспозитивна, иной порядок может применяться, если это вытекает из закона, условий или существа сделки, совокупности фактических обстоятельств дела.

В законодательстве других стран иногда применяется привязка к праву места совершения сделки: «Односторонне обязательство регулируется правом государства, на территории которого оно было сделано» - ст.59 Закона О реформе МЧП Италии.

С точки зрения соответствия формы действ