Фикция “среднего” человека и проблема ограничения свободного усмотрения судей, применяющих нормы уголовного права

Уже более ста лет в российской науке уголовного права идет спор о пределах судебного усмотрения при назначении уголовного наказания.

За эти годы сложились и до сегодняшнего дня продолжают развиваться два основных подхода к решению этого спора.

Первый подход предполагает очень высокую степень судебного усмотрения при назначении уголовного наказания. Одним из авторитетнейших представителей этого подхода был Н.С. Таганцев, который писал, что “условия, определяющие возникновение преступного деяния, общественное и индивидуальное значение последствий, им вызванных, степень опасности, которую представляет совершитель деяния в будущем, столь разнообразны, что никакой законодатель не в состоянии уловить их в свои, по необходимости, твердо ограниченные формулы, а должен предоставить оценку всех этих условий и определение влияния их на меру ответственности, применителям закона уголовного к отдельным деяниям, и прежде всего суду”[397]. Очевидно, что сторонники первого подхода, не отрицая необходимости использования абсолютно-определенных норм при назначении наказания, считают и возможным, и необходимым использование значительного числа относительно-определенных норм права, которые как раз и обеспечивают высокую степень свободного усмотрения судей при назначении наказания.

Второй подход стремится к тому, чтобы назначение наказания основывалось в значительной степени на абсолютно-определенных нормах уголовного права. Разумеется, без относительно-определенных уголовного норм права при назначении наказания обойтись невозможно, но судебное усмотрение при назначении наказания должно быть ограничено в очень высокой степени. Представители второго подхода уже около столетия используют два очень сильных аргумента в защиту выдвигаемого ими тезиса. Во-первых, говорят они, только единообразие правоприменительной практики может обеспечить восприятие в обществе приговоров по уголовным делам как законных, обоснованных и справедливых. Во-вторых, наличие у судей высокой степени свободного усмотрения при назначении наказания является питательной средой для коррупции судейского корпуса. Судья, например, ничем практически не рискуя, может брать взятки за то, что назначает наказание в пределах санкции нормы Особенной части Уголовного кодекса, но при этом – ближе к нижней границе санкции, со ссылками на “личность виновного”, “смягчающие обстоятельства” и т.п. Если же назначение наказания основывается преимущественно на абсолютно-определенных нормах права, то взятки брать у судьи не получится, а общество будет больше доверять своим судьям, да и вообще чиновникам государственного аппарата. Представителями этого подхода в дореволюционной России был ряд ученых, в числе которых И.Я. Фойницкий и Н.Д. Оранжиреев.

Среди представителей науки уголовного права советского и современного периода можно назвать таких авторов как А.М. Яковлев, С.Г. Келина, Т.А. Лесниевски-Костарева, А.Б. Сахаров, В.Л. Чубарев, Д.О. Хан-Магомедов, В.И. Курляндский, Л.Л. Кругликов, А.А. Арямов, А.С. Горелик, С.И. Дементьев, Д.С. Дядькин, Р. А. Дяченко, А.И. Трахов и др.

Разумеется, в рамках второго подхода предпринимались и продолжают предприниматься попытки нахождения “золотой середины” между двумя крайними точками зрения. Так например, еще в 1982 году А.М. Яковлев писал о том, что, с одной стороны, никакая норма не в состоянии охватить всего многообразия фактов, вызывающих применение уголовного закона, а с другой, - свобода усмотрения суда, перейдя определенные границы, становится чревата опасностью вынесения ошибочных, а то и произвольных решений, то есть жизнь демонстрирует неприемлемость обеих крайних позиций[398].

К сожалению, в настоящей книге нет возможности рассмотреть различные точки зрения, высказанные в науке по проблеме ограничения свободного усмотрения судей, применяющих нормы уголовного права.

Представляется целесообразным изложить здесь лишь позицию Н.Д. Оранжиреева, идеи которого были высказаны более 90 лет назад, но – во многом – не утратили своей актуальности, а также интересны с методологической точки зрения.

Взгляды Н.Д. Оранжиреева, являющиеся крайней, предельной позицией по проблеме ограничения свободного усмотрения судей, применяющих нормы уголовного права, разумеется, не могут быть реализованы на практике (и не могли быть реализованы в то время, когда они были высказаны), но они интересны именно как правовая мечта, как романтический и идеалистический взгляд на систему правосудия в целом, на то, какой она может стать когда-нибудь.

В 1916 году, в Москве, инженер Н.Д. Оранжиреев выпустил небольшую брошюру с названием “Преступление и наказание в математической зависимости. Идея и схема применения”. Эта брошюра, к сожалению, не вызывала интереса среди юристов, и на протяжении всего ХХ века о ней мало кто знал. В настоящее время об идеях Н.Д. Оранжиреева так же очень мало известно, хотя его имя появилось в солидной современной монографии, а именно – в книге Д.С. Дядькина “Теоретические основы назначения уголовного наказания: алгоритмический подход” (Спб., 2006). Правда, Д.С. Дядькин посвятил Н.Д. Оранжирееву менее одной страницы своей книги. Как представляется, Н.Д. Оранжиреев заслуживает большего, его взгляды нужно изложить подробнее.

Н.Д. Оранжиреев предлагает ряд таблиц и достаточно простую формулу. Первая таблица – дает нам соотношение между числами и видом и мерой наказания. Вторая таблица дает соотношение между видом преступления и числом. В остальных таблицах – коэффициенты, больше 1, меньше 1 или равные 1. Число, соответствующее преступлению, умножается на ряд коэффициентов, и новое полученное число соотносится по таблице с видом и мерой наказания.

Убийство, ослепление и другие тяжкие увечья, растление, а также облитие кислотой = 1200. Разбой = 1000. Истязание и изнасилование = 900. Грабеж и тяжкие побои = 600. Поджог = 400. Соблазнение, кощунство и конкрадство = 300. Святотатство и подлог = 120. Легкие побои, кража со взломом, клевета = 80. Оскорбление действием = 20. Оскорбление словом = 8. Нарушение порядка = 4.

Поправочные коэффициенты делятся на постоянные и на переменные в разных категориях дел.

Виды постоянных коэффициентов:

1) Коэффициент пола. У мужчин = 1,00; у женщин = 0,95;

2) Коэффициент природы преступника. У главного участника = 1,00; у подстрекателя = 0,90; у случайного участника = 0,85; у укрывателя = 0,75;

3) Коэффициент сознания в совершении преступления. Если сознался еще до суда = 0,8; если сознался на суде, до объявления приговора = 0,9; если не сознался до объявления приговора = 1,00;

4) Коэффициент рецидива. При первом преступлении = 1,0; при втором преступлении, не повторяющим первое = 1,5; при рецидиве = 2,0;

5) Коэффициент природы преступления. Для обычного преступления = 1,0; для особо зверского или отвратительного преступления = 2,0; для ослабленного преступления (по-видимому, имеются в виду смягчающие обстоятельства – А.Ф.) = 0,8;

6) Коэффициент уличенности преступника в совершении преступления. При захвате с поличным = 1,00; при достоверных косвенных уликах = 0,95;

7) Коэффициент наследственности. При здоровой наследственности = 1,0; при ненадежной наследственности = 0,9; при явно тяжелой наследственности = 0,8:

8) Коэффициент дегенерации. При отсутствии личной дегенерации в преступнике = 1,0; при наличии признаков дегенерации = 0,9; при несомненном наличии дегенерации = 0,8; при сильно выраженной дегенерации = 0,7;

9) Коэффициент развития. При высшем развитии = 1,0; при среднем развитии = 0,9; при слабом развитии = 0,8; при примитивном развитии = 0,7;

10) Коэффициент возраста. В возрасте от 21 до 50 лет = 1,0. С рождения и до 11 лет, а также с 80 лет = 0 (то есть, получается, что после 80 лет нельзя наказать ни за одно преступление – А.Ф.). С 21 до 11 каждый год уменьшается на 0,1 (20 = 0,9; 19 = 0,8; 18 = 0,7 и т.д.). С 51 года коэффициент уменьшается на 0,0333 в год.

11) Коэффициент сознательности действий. Полная сознательность = 1,0; ослабленная сознательность = 0,9; действовал в состоянии аффекта = 0,7;

12) Коэффициент намеренности. При заранее обдуманном намерении = 1,0; без заранее обдуманного намерения = 0,8.

Коэффициентов в брошюре Н.Д. Оранжиреева много. Есть еще другие постоянные коэффициенты (например, учитывающий, в отношении каких лиц было совершено преступление), а переменные – это коэффициенты мотивов и целей преступления. Эти коэффициенты, в зависимости от причины преступления, имеют то одинаковые, то различные численные значения в преступлениях против личности и против собственности. Например, если причиной преступления была гнетущая нужда и голод, то в преступлениях против личности коэффициент = 0,7, а в преступлениях против собственности коэффициент = 0,2. Просто гнетущая нужда, без голода, дает нам в преступлениях против личности коэффициент = 0,8, а в преступлениях против собственности коэффициент = 0,5. С другой стороны, ссора дает в обоих случаях одинаковый коэффициент = 0,9. Интересно, что необходимая оборона указана в качестве одной из целей преступления с коэффициентом = 0,00.

Месть и корысть во всех случаях = 1,0. Сокрытие другого преступления = 0,95. Совершение преступления против личности под влиянием стремления улучшения своей или близких тяжелой участи (не в материальном отношении) = 0,7. То же самое, но весьма тяжелой участи (не в материальном отношении) = 0,5. Совершение преступления с целью получения случайно утраченных прав = 0,7; с целью получения неприсвоенных прав = 0,9. Совершение преступления под влиянием тяжкого угнетения со стороны потерпевшего = 0,7. То же самое, но весьма тяжкого угнетения со стороны потерпевшего = 0,5.

Шкала наказаний:

1) Каторга: 200 = 4 года; 300 = 6 лет (у Н.Д. Оранжиреева шаг равен 0,5 года); 500 = 10 лет; 800 = 16 лет; 1000 = 20 лет; 1100 = 24 года; 1125 и более = бессрочная каторга;

2) Арестантские отделения от 1 до 5 степени или тюрьма от 1 до 4 степени: 1 день = 0,1 или 0,2; 7 дней = 1; 14 дней = 2; 3 месяца = 12; 6 месяцев = 24; год = 48; 2 года = 100; 3 года = 150. (У Н.Д. Оранжиреева шаги сначала по 1 дню, потом – по 1 неделе, потом – по 1 месяцу, в конце – по полгода).

Помимо таблиц и математической формулы, в брошюре Н.Д. Оранжиреева дается несколько примеров расчетов наказания за конкретные преступления (приводятся фабулы дел).

Конечно же, многое из того, о чем писал Н.Д. Оранжиреев, на сегодняшний день устарело. Но – с методологической точки зрения – сама его идея определения числового соответствия между различными преступлениями и наказаниями, а также идея использования при расчетах многочисленных поправочных коэффициентов, – представляет и сегодня большой интерес. Тем более, что в решении о применении или отказе в применении того или иного поправочного коэффициента всегда будет выражено свободное усмотрение суда, но пределы этого усмотрения будут более ясно и точно определены.

Похожую на систему Н.Д. Оранжиреева, но, конечно же, систему значительно более сложную и соответствующую современным реалиям, разработал и опубликовал автор “алгоритмического подхода к назначению уголовного наказания” Д.С. Дядькин[399].

Существует связь между фикцией “среднего” человека и взглядами Н.Д. Оранжиреева, Д.С. Дядькина, а также других авторов, стремящихся максимально ограничить возможность свободного усмотрения суда при назначении уголовного наказания. Эта связь проявляется в том, что из фикции “среднего” человека следует необходимость максимальной формализации поведения людей в максимально возможном числе человеческих отношений. Чем больше в правовой системе будет нормативных актов (в том числе локальных нормативных актов), а также документов, кодифицирующих корпоративные нормы, тем легче будет правоприменителям решать вопрос о том, было ли в конкретном случае поведение человека “среднеразумным” и “среднедобросовестным”, или же оно не было таковым.

Разумеется, полностью лишать судей дискреционных полномочий, полностью устранять возможность свободного усмотрения их при назначении наказания никто не станет даже в том случае, если законодатель попытается в значительной степени формализовать процесс назначения наказания, используя для этого алгоритмический подход Д.С. Дядькина или аналогичные разработки представителей науки российского уголовного права. Всегда были и будут дела с исключительными обстоятельствами, которые невозможно заранее предусмотреть ни в каком алгоритме. Например, А.Н. Попов в монографии “Преступления против личности при смягчающих обстоятельствах” рассказывает об уголовном деле, обстоятельства которого были по-настоящему исключительными, как и реакция государства и общества на совершенное преступление. (Это дело рассматривалось в период действия УК РСФСР).

“Отец в течение двух лет принуждал свою дочь к сожительству, в частности, в извращенной форме, несмотря на активное сопротивление с ее стороны. Она боялась кому-либо жаловаться, поэтому решила сама противостоять насилию, приготовив с этой целью топор накануне преступления. В день преступления отец вновь вступил с ней в насильственную противоестественную половую связь, а затем безмятежно лег спать. Тяжело переживая случившееся, дочь, через некоторое время после насилия, схватила топор и нанесла несколько смертельных ударов отцу по голове.

Суд осудил девочку за квалифицированное умышленное убийство на десять лет лишения свободы условно с испытательным сроком пять лет”[400].