Объяснение древнейших правил о собственности
§ 99. Вышеизложенные юридические факты во многом непонятны. Мы остановимся на объяснении только главных вопросов.
1) Какая причина деления вещей на res mancipi и nec mancipi? 2) Почему в древнейшем праве, которое вообще очень скудно постановлениями, оказывается так много способов приобретения собственности, или, другими словами, какой потребностью жизни эти способы созданы? 3) Чем объяснить техническую, или обрядовую, сторону их? 4) Наконец, появились ли они одновременно или в разное время и в какой последовательности?
По скудости источников отвечать на эти вопросы можно только гипотетически, и в современной литературе гипотез существует множество, в особенности относительно деления вещей на res mancipi и nec mancipi. Ни одна из них не дает вполне удовлетворительного объяснения. Остановимся подробнее на той, которая нам кажется удовлетворительнее прочих*(276).
Основная мысль этой гипотезы следующая. Институт древней римской собственности образовался не сразу, а в течение продолжительного времени. Поэтому он состоит из нескольких формаций, или слоев, правил. Слои эти различны по характеру, потому что позднейшие правила создавались, разумеется, под влиянием изменившихся условий общественной жизни, а более древние, по свойственному римлянам консерватизму, оставлялись по возможности без перемены. Посмотрим, как эта основная мысль прилагается для объяснения вышенамеченных пунктов.
Первая, древнейшая формация собственности отличается следующими чертами. Собственность была не личной, а семейной, так что отдельное лицо, хотя бы оно стояло во главе семейного союза, не могло распоряжаться вещами по своему произволу*(277). Однако первоначально это право семьи простиралось не на все предметы, а только на те, которые были существенно важны для главного занятия народа - земледелия. Без этих предметов существование семьи было невозможно, а потому народ и сознал прежде всего, что необходимо юридическими правилами обеспечить семье обладание ими. Что касается прочих предметов, то при крайней простоте быта они, без сомнения, были малочисленны и малоценны. Поэтому народ и не сознавал необходимости юридически обеспечить обладание ими: о них первоначально в праве не было никаких постановлений. Таким путем гипотеза объясняет начало деления вещей: res mancipi - это вещи, которые могли быть предметом древнейшей собственности, а какие это вещи, определялось важностью их для земледелия. Это последнее положение подтверждается рассмотрением отдельных res mancipi: о земле говорить нечего; крупные животные и рабы суть необходимые средства для обработки земли; сельские сервитуты - необходимое подспорье в сельском хозяйстве на мелких участках. Что это были более ценные (pretiosiores) для римлян вещи, утверждает и римский юрист Гай*(278).
Понятно, что с появлением этой древнейшей собственности дол жен был выработаться и способ отчуждения или перенесения ее. Мы видели, что таковым была mancipatio, или, по древнейшему выражению, mancipium. Как объяснить обряд манципации? Этот обряд в том виде, как его описал Гай (см. § 94), представляет т.н. переживание, т.е. мертвую форму, остаток от сделки, которая в древнейшее время имела живое, совершенно реальное значение. Однако эта мертвая форма настолько образна, что она дает благодарный материал для нашей гипотезы.
Всякому, при первом взгляде на позднейшую манципацию, должна прийти мысль, что раньше это была действительная покупка вещи на наличные деньги, сопровождавшаяся немедленной передачей вещи покупателю. Здесь договор купли-продажи и исполнение его совпадали. Манципация была т.н. вещным договором, т.е. таким, который создавал не обязательственное, а вещное право. Присутствие в обряде руды и весов объясняется тем, что в древнейшее время деньгами служили куски медной руды, вес которых поверялся на весах.
Причина присутствия 5 свидетелей не так очевидна. Можно думать, что они также представляют переживание. На эту мысль наводит аналогичное явление в индусском праве, которое сохранило весьма много следов первобытного состояния: там отчуждение земельной собственности должно было происходить публично; а в более ранний период, когда земля была еще в общинном владении, отчуждение ее могло совершаться только с согласия (значит, и в присутствии) членов общины. Отсюда мы с большой вероятностью можем заключать, что позднейшее требование публичности есть остаток от более раннего времени, когда публику составляли участники в общинной собственности, без согласия которых невозможно было отчуждение. Ввиду того, что мы признали древнейшую римскую собственность семейной, можно думать, что отчуждение ее также требовало присутствия и согласия всех взрослых членов семьи (т.е. первоначально рода, а позднее более мелких семейных союзов). По мере того, как собственность все более утрачивала семейный характер, согласие членов семьи все более теряло значение, пока, наконец, эти члены не обратились в простых свидетелей. Вероятно, одновременно с этим складывался взгляд, что свидетели вместо родственников могут быть и посторонние. Необъясненным в этой гипотезе остается число свидетелей.
Остается объяснить позднейшее значение манципации как чисто формального акта. Когда в виде денег стали употреблять серебряную, а затем и золотую монету, тогда руда и весы потеряли свое реальное значение: в этих монетах к серебру и золоту примешивались и другие металлы, так что количество благородного металла нельзя было определить одним взвешиванием. Однако римляне по давней привычке сохранили и руду и весы в обряде манципации, но, разумеется, как простую формальность, ибо уплата производилась монетой и притом во всякое время и до, и после, и во время манципации. Вследствие такой перемены оказалось возможным употреблять манципацию не только при действительной купле, но и при всяком другом основании.
Мы видели выше, что покупатель, если вещь была у него эвинцирована, мог взыскивать с продавца двойную стоимость (duplum) посредством особого иска - actio auctoritas. Этот иск остался привилегией манципации и после того, как она перестала быть действительной продажей: может быть, по привычке, а может быть, из желания дать приобретателю обеспечение против отчуждателя не только при покупке, но и при других основаниях. Однако в некоторых случаях отчуждатель мог иметь справедливое желание не брать на себя ответственности за evictio, например, если он манципировал кому-нибудь вещь в подарок (donandi causa). Для этой цели стали совершать т.н. mancipatio nummo uno, продажу за грош: в акте манципации назначалась за вещь ничтожная цена, вследствие чего, разумеется, и ответственность отчуждателя по a. auctoritas обращалась в ничто*(279).
§ 100. Второе наслоение в римской собственности обозначается, по нашей гипотезе, появлением in jure cessio. Как сказано было раньше, все вещи, на которые не распространялись правила древнейшей римской собственности, по малоценности своей совсем оставались вне сферы права. Но постепенно внутреннее производство и внешняя торговля с более культурными странами стали наполнять эту группу более ценными вещами, из-за обладания которыми могли возникать разные недоразумения и споры. Тогда римляне признали необходимым и для этой группы вещей установить юридические нормы. Однако они удовлетворили этой потребности не так, как сделали бы это в настоящее время. Теперь объявили бы, что прежнее разделение вещей уничтожается, и все вещи могут быть приобретаемы в собственность посредством манципации. Но в римском консервативном уме представление о res mancipi так тесно сочеталось с представлением о манципации, что распространение этой последней на res nec mancipi было для римлян психически невозможно: оно было для них немыслимо. Вследствие этого они прибегли к приему, довольно употребительному в их юриспруденции: для res nec mancipi они изобрели особый способ приобретения - in jure cessio. С технической стороны, как уже замечено было раньше, in jure cessio есть не что иное, как применение тяжебных форм для совершения миролюбивой сделки.
Может быть, ко времени появления второго способа относится и происхождение самых терминов res mancipi и nec mancipi. Потребность назвать группы вещей разными юридическими терминами могла явиться только тогда, когда эти группы стали противополагаться друг другу в области права, чего не могло быть, пока res nec mancipi совсем не считались предметом собственности. В древнейшем юридическом языке manicipium означало способ приобретения собственности. Mancipi есть, по всем вероятиям, сокращенная форма родительного падежа от этого древнего термина. Таким образом, res mancipzz означает вещи, которые можно приобретать посредством манципации; res nec mancipzz - вещи, которые нельзя приобретать этим способом, но возможно другим, новым.
В этом втором фазисе римской собственности in jure cessio, вероятно, была применима только к res nec mancipi. Но с течением времени, когда, кроме земледелия, и другие виды промышленности стали служить средством обогащения, римляне пришли к сознанию, что обе группы вещей имеют для них одинаковую хозяйственную важность. Вследствие этого они и в области права уравняли их в том отношении, что признали in jure cessio применимой и к res mancipi. Но манципация так и осталась вплоть до ее отмены неприменимой к res nec mancipi.
В заключение нашей гипотезы нужно сказать несколько слов о сравнительной древности обоих способов. Два обстоятельства могут служить руководством при решении этого вопроса. Во-первых, оба способа отличаются большой образностью, или пластичностью: присутствующим не нужно было совершать почти никаких умственных операций, чтобы заключить, какого рода сделка совершалась перед ними: достаточно было видеть и слышать, чтобы понять. Эта черта есть признак глубокой древности. Чем дальше подвигается народ в своем развитии, тем отвлеченнее становятся формы его сделок. На этом основании мы можем утверждать, что оба рассматриваемых способа появились раньше, чем usucapio и traditio. Во-вторых, in jure cessio совершается при содействии органа государственной власти; при манципации государственной власти не видно. Когда народ уже организовался в государство, то обыкновенно органы государственной власти всегда призываются к участию в тех сделках, которые порождают особенно ценные права. Отсюда мы заключаем, что манципация возникла тогда, когда Римское государство еще не существовало, и что, следовательно, она древнее, чем in jure cessio и, стало быть, древнейший из всех способов.
§ 101. Третья формация древнейшей собственности обозначается появлением usucapio и traditio. Потребность в давностном владении была уже указана выше. Что касается traditio, то она по своей простоте и естественности не требует объяснений. Относительно времени появления этих способов можно с большой вероятностью утверждать, что они возникли позднее, чем mancipatio и in jure cessio, ибо они предполагают большую степень способности ума к отвлеченному мышлению, чем эти последние способы. Чтобы создать usucapio, римский ум должен был развиться до способности представлять, что простое истечение времени может обратить фактическое господство в юридическое. Что эта степень отвлечения развивается в народе не быстро, доказывают сравнительно-исторические данные: у многих арийских народов (например, у русских славян, германцев, осетин) давность пробивается в право медленно и с большим трудом*(280). При простой передаче эта способность отвлечения требуется еще в большей степени, ибо здесь к праву собственности приводят одни только материальные условия (causa и факт передачи), не подкрепляемые ни какой-нибудь формой, ни даже давностью фактического господства. Поэтому можно думать, что traditio признана была позже, чем usucapio, и то только, как мы видели, по отношению к res nec mancipi. Usucapio, где время заменяло строгую обрядность, может быть, служила для ума переходной ступенью к признанию бесформенной передачи.
Защита права собственности
§ 102. Всякое право (в субъективном смысле) тогда только заслуживает это название, когда обладателю его (субъекту) дается средство защищать его против нарушения. Наиболее совершенным средством защиты служит иск (actio). Слово "иск" имеет двоякое значение: во-первых, оно означает возможность обратиться к суду с требованием защиты; во-вторых, все те действия, которые предпринимает истец (т.е. субъект защищаемого права) для того, чтобы воспользоваться этой возможностью в случае нарушения его права (например, исковое прошение, вызов ответчика в суд, приведение доказательств и т.д.).
Древние римские иски, которыми защищались права, отличались той же особенностью, как и древние сделки, которыми эти права установлялись: для каждого права была своя особая форма иска. Для защиты права собственности также созданы были особые формы. Подробнее о них будет сказано в отделе о судопроизводстве. Здесь достаточно сказать, что их было две: 1) гei vindicatio; этот иск собственник вчинал тогда, когда он утрачивал владение своей вещью, и предъявлял его к тому, кто владел ей*(281); 2) negativa или negatoria in rem actio предъявлялась собственником против того, кто пытался ограничить его право, присваивая себе какой-нибудь сервитут, например, против того, кто пользовался проходом или проездом через его землю или спускал на его двор дождевую воду со своего двора, не имея на то права, и т.п.*(282)
§ 103. Права над чужой вещью (jura in re aliena)
§ 103. Понятие о jus in re aliena. Кроме собственности, в римском праве выработалось постепенно еще несколько видов вещных прав. В наше время все их называют общим именем jura in re aliena. Общие им признаки: 1) все они суть вещные права, т.е. представляют непосредственное господство над вещью; 2) это господство не полное, как в собственности, а лишь частичное: вещь находится в собственности другого, а управомоченному субъекту принадлежат только некоторые правомочия относительно этой вещи, например, право пользоваться всей вещью или только некоторыми сторонами ее. В течение римской истории постепенно выработались многие виды jura in re aliena. Из них во 2-м периоде существуют только сервитуты и зародыш залога.
Потребность в создании таких вещных прав над чужой вещью заключается в следующем. Человеку иногда бывает нужна не вся чужая вещь, а только некоторые ее стороны. Например, землевладелец, у которого нет воды на участке, желал бы провести воду из источника, находящегося на соседнем участке. Он мог бы для этой цели вступить в обязательственный договор с соседом, который обязался бы лично не препятствовать ему провести водопровод; другими словами, землевладелец получил бы личное (или обязательственное) право на водопровод. Но такое удовлетворение потребности в воде было бы непрочно. Сосед мог отказать в воде, мог передать землю в собственность другого, который не согласился бы вступать в какой-либо договор относительно воды. Тогда с прежнего соседа можно было бы только взыскивать убытки за неисполнение договора; но ни его, ни его преемника нельзя было бы принудить к допущению водопровода.
Вполне прочное удовлетворение потребности заключалось бы в том, чтобы землевладелец приобрел соседний участок в собственность. Но это значило бы приобретать гораздо больше, чем было необходимо: кроме воды (или какого-нибудь другого продукта) в этом участке ему ничего не было нужно.
Отсюда и могла возникнуть мысль о создании такого права, которое бы давало господство только над известной стороной чужой вещи, но лежало бы непосредственно на самой этой вещи, независимо от личности ее собственника, так, чтобы этот последний мог быть принужден к допущению управомоченного пользоваться его вещью. Вещь, например земля, может переходить из рук в руки, но лежащее на ней право, например право на водопровод, будет лежать на ней неизменно.
Но такое общее и отвлеченное понятие о праве над чужой вещью выработалось только к концу римской истории (в классический период), когда уже созданы были все отдельные виды вещных прав. В первой половине республики появляются только два их вида: так называемые реальные сервитуты и зародыш закладного права, и притом конструкция (теоретическое объяснение) этих прав, как будет видно ниже, была иная, чем в классический период.
§§ 104-107. Сервитуты
§ 104. Понятие и виды сервитутов. В развитом римском праве (в классический период) сервитутом (servitus) называлось принадлежащее определенному лицу право пользования чужой вещью в каком-либо отношении. Определенность лица, которому принадлежит сервитут, отличает этот последний от других прав над чужой вещью, существовавших в классический период (суперфиция и эмфитевзиса). Сервитуты установлялись по воле частных лиц. Их не надо смешивать с теми ограничениями собственности, которые были установлены самим законом, помимо воли частных лиц. Например, если плоды с дерева падали к соседу, собственник плодов мог, в силу закона XII таблиц, входить на соседний участок для сбора их; каждый из соседей-землевладельцев должен был оставлять свободной полосу земли в 
ф.; образованная таким образом полоса в 5 ф. должна была служить обоим соседям для проезда, прохода и поворота плуга; они сохраняли право собственности на свои фута, но не могли помешать соседу пользоваться этой полосой для указанных целей. И в том и в другом случае право соседа возникало в силу закона, без всякого между ними соглашения.
Смотря по свойству управомоченного субъекта, все сервитуты делились на личные и реальные (или вещные). Реальными назывались те, которые принадлежали собственнику известной недвижимой вещи (res, praedium). Отсюда и их название. Кто был собственник - безразлично; при переходе вещи к новым собственникам и сервитут сам собой переходил на них, так что, если бы вещи могли иметь права, можно было бы сказать, что реальные сервитуты суть те, которые принадлежат известной вещи. Личными назывались такие сервитуты, которые принадлежали известному лицу, независимо от того, был ли он собственник какой-либо вещи или нет. Личные сервитуты появились только в конце республики, почему о них и будет сказано подробнее в 3-м периоде. Реальные сервитуты (jura praediorum) делились на сельские и городские (juro praediorum rasticoram и juro praediorum urbanoram, или, короче, servitutes rasticae и servitutes urbanae). Сельскими назывались те, которые обыкновенно установлялись в пользу земельных участков, служивших для сельскохозяйственных целей; городскими - те, которые обыкновенно служили в пользу зданий.
В первой половине республики существовали реальные сервитуты. Личные, по всем вероятиям, появились только во 2-й половине*(283).
Из реальных наиболее древними были сельские сервитуты, что и неудивительно: главное мирное занятие древних римлян было земледелие, а земельные участки, находившиеся в частной собственности, были так невелики, что в них не могло быть всех необходимых угодий, следовательно, необходимо было обращаться к помощи соседних участков. По-видимому, уже во время XII таблиц существовали следующие сельские сервитуты: три дорожных - iter, actus и via, и два водных - aquaeductus и aquaehaustus. Iter означает право проходить и проезжать верхом по дорожке, пролегающей по соседнему участку; actus - право не только проходить, но прогонять скот и проезжать с возом по дороге на соседнем участке; via - право не только проходить и проезжать, но и провозить тяжелые (камни, бревна) и высокие предметы (hastam rectam ferre), которые могут задевать плоды на деревьях. Aquaeductus означает право проводить воду из источника, прокладывая по чужой земле трубу или канаву (rivus); aquaehaustus - право черпать воду из источника (fons) на соседней земле, причем само собой подразумевается и право прохода к источнику*(284).
Из городских сервитутов с уверенностью можно отнести ко 2-му периоду только один servitus cloacae mittendae*(285), т.е. право проводить на соседний участок подземную трубу, служащую для стока нечистот. Такая труба или только проходила через соседний участок, или впадала в другую трубу, находившуюся на соседнем участке. Обыкновенно эти частные клоаки в Риме примыкали к публичной клоаке.
Мы можем с большей вероятностью предполагать, что сервитут этот появился вскоре после Галльского пожара (365 и. с). До этого несчастья публичная клоака проходила только по общественной городской земле, так что сточные трубы из каждого частного участка могли непосредственно примыкать к ней. После пожара римляне строились, не соблюдая старого плана города и не разбирая, на своей, или на чужой, или на общественной земле они возводили постройку. Вследствие этого публичная клоака в некоторых местах оказалась под частными дворами и зданиями*(286), а другие участки совсем не имели прямого доступа к ней. Чтобы получить его, надо было приобрести возможность проложить сточную трубу через соседние участки. Отсюда и могла возникнуть мысль о servitus cloacae.
§ 105. Установление и прекращение сервитутов. Для установления сервитутов в древнейшем праве существовали следующие способы.
1. Mancipatio и in jure cession*(287), описание которых уже было дано в главе о собственности.
2. Deductio. Когда земля или здание переносились в собственность другого посредством манципации или in jure cessio, или посредством легата (сравн. прим. 3), то отчуждатель мог выговорить (deducere, detrahere, excipere, recipere servitutem) для себя или для своего наследника право сервитута на отчуждаемый участок*(288).
3. Легат, именно legatum per vindicationem*(289).
4. Usucapio, т.е. приобретение сервитута посредством пользования им в течение известного времени. Об этом способе, впрочем, кроме сказанного, известно только то, что он был отменен посредством Lex Scribonia*(290). Время издания этого закона неизвестно. Фойгт (указ. соч.) полагает, что usucapio допускалась относительно сервитутов до тех пор, пока держалась предполагаемая им юридическая конструкция сервитутов (см. § 107). Как скоро предметом сервитутного права стали считать не самую телесную вещь, а возможность пользования ей, юристы римские последовательно должны были стоять за отмену давности, ибо нельзя владеть вещью бестелесной. Так как новая конструкция сервитутов выработалась к концу республики, то можно думать, что отмена давности произошла в конце 3-го периода.
5. Adjudicatio. Судья при разделе наследства или собственности мог для уравнения частей установлять сервитуты*(291).
Прекращались сервитуты: 1) вследствие погибели или порчи вещи служебной или господствующей (praedium serviens или dominans), например, если иссякнет источник воды, или река на долгое время зальет дорогу, сгорит здание и на его месте будет поставлено совсем иное*(292); 2) вследствие так называемой confusio, т.е. слияния в одном лице субъекта управомоченного и обязанного, например, если собственник господствующего участка сделается одновременно и собственником служебного*(293); 3) вследствие отказа от своего права*(294); по-видимому, в древнем квиритском праве отказ этот должен был совершаться с соблюдением тех же форм, какие служили и для установления сервитутов; 4) вследствие непользования (non utendo) cepвитутов в течение двух лет*(295). Когда в числе городских сервитутов, кроме servitus cloacae, появились и другие виды, например, право спускать дождевую воду на соседний двор или право требовать, чтобы сосед не поднимал своего дома выше известного уровня и т.п., тогда кроме non usus необходимо было, чтобы собственник служебной вещи положительными действиями приобрел свободу (libertatem usu capere), например, выстроил бы свой дом выше нормы.
§ 106. Защита сервитутов. У нас нет достоверных сведений о том, как защищались сервитуты в древнейшее время. В более позднее время для защиты сервитутов служил особый иск, называвшийся actio confessoria*(296). Классические юристы называют его также и другими терминами: vindicatio, petitio servitutis. Большинство современных романистов утверждает, что этот иск существовал уже и в первой половине республики. Имевший сервитут мог предъявлять этот иск против всякого, кто не допускал его или мешал ему пользоваться сервитутом*(297). Раньше уже было сказано, что для собственника, который хотел защищать свободу своей вещи от сервитута, существовал особый иск, называвшийся actio negatoria. При actio confessoria формула, в которой истец предъявлял свое притязание, выражалась так: jus mihi esse eundi или agendi или aquam ducendi per fundum Cornelianum ex jure Quiritium. При actio negatoria формула составлялась в обратном смысле: jus illi non esse eundi и т.д.*(298)
§ 107. Древнейшая юридическая конструкция сервитутов. В современной науке иногда возбуждается вопрос: как римляне 2-го периода теоретически объясняли сервитутное право, или, как теперь принято выражаться, как они его конструировали! В данном случае вопрос сводится к тому, что было непосредственным предметом сервитута? В классической юриспруденции таким предметом считали не самую телесную вещь, а возможность пользования ей в известном отношении (почему такой предмет и стали называть вещью бестелесной, res incorporalis); не полосу земли, по которой пролегала дорога или труба, а возможность ходить, ездить или пролагать трубу по этой полосе. Есть некоторое основание предполагать, что в первой половине республики у римлян существовало более грубое понятие о сервитуте: непосредственным предметом сервитутного права они, по-видимому, считали именно самую полосу земли или водяной источник; другими словами, римляне конструировали сервитут не как самостоятельный, отличный от собственности, вид вещного права, а как особый вид того же права собственности*(299). Подтверждением этой гипотезы служат следующие факты: 1) сельские сервитуты установляются посредством манципации, где требуется схватывание самой вещи или представляющей ее части; 2) в древнейшее время сервитуты могли приобретаться давностным владением, а владение, по более древнему римскому воззрению, возможно было только относительно телесных вещей; 3) в классический период, когда конструкция сервитутов уже изменилась, юристы иногда считают нужным указать, что предметом сервитута служит не самая вещь, а право пользования ею, в чем не было бы надобности, если бы классическим юристам не приходилось бороться с укоренившимся старым воззрением*(300); 4) при перенесении земли или здания в собственность другого свобода этой вещи от каких-либо ограничений гарантировалась обыкновенно в таких выражениях: uti optimus maximusque est (т.е. fundus), uti optimae maximaeque sunt (т.e. aedes)*(301). Слово "maximus" здесь, скорее всего, должно понимать в смысле пространства, т.е. отчуждатель удостоверял, что никакая часть земли или здания не изъята у собственника в пользу соседа. Так как приведенная формула древнего происхождения, то можно думать, что на ней отразилась старинная юридическая конструкция сервитута; 5) наконец, в пользу гипотезы говорит и то, что предполагаемая грубая конструкция соответствует и низкой степени умственного развития древнейших римлян.
Фойгт, которому принадлежит изложенная гипотеза, совершен но последовательно утверждает, что и защита древнейших сервитутов происходила не посредством actio confessona, а посредством той же vindicatio, какой защищалось и право собственности, так что истец в исковой формуле, например, по поводу actus, говорил не "jus mihi esse agendi", a "hunc ego actum ex jure Quiritium meum esse ajo"*(302).