Отсутствие мотивированной оценки доказательств есть фактически отказ в правосудии.
Формально правосудие состоялось, решение принято. Но перед нами по сути отказ в правосудии, ибо если оценку доказательств можно не мотивировать, то состязательность и все усилия сторон лишены смысла. Но если суд свободен от мотивировки, то все состязательные усилия отправляются в мусорку. Один истицу любит, а другой ненавидит. Можно ли мотивировать судебное решение ссылкой на то, что любовь суть добродетель, ненависть суть грех? Или 10 свидетелей со стороны истца, а 10 со стороны ответчика. адвокат истца сказал- мы опросили 10 свидетелей со стороны истца, 10 со стороны ответчика. но обратите внимание, какие свидетели у оппонента! 5- цыгане, 2- чеченца и три еврея. А вот наши фамилии: одно удовольствие. Кому верить??!!!!
67 ст. – юрист это тот, кто может выполнить требования части 4 ст. 67 ГПК.
Значение доказательственных презумпций. Презюмированный факт доказывать не надо, можно опровергать. Презумпция – это вероятностное знание, то, что презюмируется, но оно нам нужно тогда, когда мы не знаем, что было на самом деле. Если мы знаем, то нам не нужны никакие презумпции. И в этом смысле если процесс покоится на объективной истине, то такое процесс не приветствует презумпции, так как суд должен установить то, что было на самом деле. Поэтому советский процесс не любил презумпции. Но теперь процесс стал формально-истинным, за этим последовало вероятностное знание.
На вопрос о том, выступает ли здравый смысл основанием вынесения решения, МЗ сказал бы, да, конечно. Во всяком случае, правосудие не должно противоречить здравому смыслу.
Необходимые доказательства. Что это? Это доказательства, без которых дело рассмотреть нельзя.
Какие у нас презумпции – несоответствие сведений, порочащих часть и достоинство, генеральный деликт, презумпция добросовестности и разумности гражданского правоотношения, презумпция отцовства лица, состоящего в браке с матерью. Но таких очень мало, потому что это следствия принципа объективной истины. Презумпция - это вероятностное знание, но оно нам нужно тогда, когда мы не знаем что было на самом деле. И если процесс покоится на принципе объективной истины, то такой процесс мирится с ними только в крайней необходимости, поэтому советский процесс не любил презумпций. А когда процесс стал состязательным, появилась формальная истина, следовательно, появилось вероятностное знание.
Презумпции делятся на правовые и фактические. Фактические презумпции – это то, что бывает, как правило. Типическая связь между чем-то. Т.е. докажем 1 факт, выясним, был ли другой. Это, по сути, здравый смысл. Поэтому ответ на вопрос – можно ли использовать здравый смысл – ДА, КОНЕЧНО. Так что практика очень остро нуждается в фактических презумпциях. Например, на западе есть презумпция, что никто не действует во вред себе. У нас есть такая? А презумпция дожития до определённого возраста? У нас по возрасту есть. Пенсия рассчитывается из числа в 19 лет после достижения пенсионного возраста. Или, например, никто не заключает договор страхования жизни с лицами, достигшими 60 лет. Короче, презумпция мощнейший инструмент.
Доказывание – выстраивание цепи познания. Цепь должна в конечном итоге замкнуться. Когда цепь остаётся разомкнутой, нам не хватает недостающего доказательства, источника познания, то в этой ситуации доказательственная презумпция становится тем, что сможет встать на место недостающего доказательства, и замкнуть цепь познания.
Второе значение презумпции – выступать помощником, когда цепь остаётся разомкнутой. Тут эта роль присуща и правовой и фактической презумпции. И надо вооружить суд фактической презумпцией, а этого не происходит, потому что мы корнями уходим в объективную истину.
Также это связано с понятием стандарта доказывания. Например, на свадьбе драка – ну и кому-то сломали ногу, гостю со стороны жениха. Предъявлен иск о возмещении вреда. По делу заявлены все свидетели-гости. Их 200 человек. Всех будем слушать? Если стандарт доказывания выполняется на 51%, то всех свидетелей не будем слушать, поэтому этот вопрос о том, какое знание мы от суда требуем – 100% или более половины. А социальное положение свидетелей – это вообще показатель качества их показаний? А если свидетель – судья арбитражного суда – надо дополнительно мотивировать недоверие к показаниям такого свидетеля. Это повышенная доказательственная сила получается. Можно так делать или нет?
Ещё один помощник судьи в мотивировке – элементы предустановленной силы доказательств?
Статья 67 ГПК часть 7.
7. Суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств.
Комментарий: какие-то другие доказательства все- таки есть?
В ней установлено правило оценки доказательств. Суд не может считать предустановленным содержание оригинала, если его в суде нет, а копии документов у сторон противоречат друг другу. Формальная оценка доказательств- вес доказательства заранее определен законом. А вот что делать, если две копии накладной в них разное количество товара? Суд не может им поверить. Элементы предустановленной силы доказательств- помощник суда в установлении истины. А в книге учёта третье число. Получается, что книга учёта говорит нам об истине, а копии обе поддельные. Получается, что такое правило, как в 67 тут не применимо, потому что тут есть доказательство, с помощью которого можно обе копии послать нафиг. Получается, что правило этой части не применяется. Формальная оценка доказательств требует такой филигранности законодателя, какой не требует формулирование другого нормативного положения. Потому что доказывание суть гносеология. Это элементы предустановленной силы доказательств. Поэтому элементы предустановленной силы доказательств это ещё один помощник судьи.
Вернёмся к необходимым доказательствам.
Необходимое доказательство это такие доказательства, без которых дело рассмотреть нельзя. Это категория вырабатываемая практикой. НО Есть такие доказательства, получение которых предписано законом, и когда оно предусмотрено законом, то оно претендует на повышенную доказательственную силу. Т.е. элемент предустановленности силы доказательства. Например, СМИ обязаны хранить в течение года микрофонные папки. По закону о СМИ это установлено специально «в целях разрешения споров». Суть в том, что к пятому каналу РАО предъявило иск о взыскании сумм гонораров разных советских композиторов. МЗ посоветовал отрицать всё, потому что через три года предъявлен иск, а по закону только год хранятся. Но пятый сказал, что это не доказать, всегда такие песни в дневных передачах есть. Так вот это обязательное доказательство. Если закон установил правило, что надо хранить доказательство год, значит, если после года предъявили иск, то истец должен нести риск недоказанности факта. Примерно тоже самое мы говорили про претензионный срок. А можно опровергать содержание микрофонной папки свидетелями? Или предустановленное доказательство обладает повышенной доказательственной силой. Получается, что нет, и это элемент предустановленности силы доказательства.
Заключительный этап судебного доказывания это оценка доказательств. Формальная, свободная и свободная с мотивами системы оценки доказательств (это три системы оценки доказательств) – у нас победила свободная с мотивами. Абсолютно свободную, к слову, даёт суд присяжных, так что у нас по факту обе есть.
Прения сторон – заключительный этап исследования доказательств. Задача адвокатов разбить доказательства оппонента, а судья должен всё мотивировать, оценив. А предмет оценки – достоверность (почему доказательство достойно веры).
ПИСЬМЕННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА
Оценка письменных доказательств – статья 71.
Статья 71. Письменные доказательства
1. Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам относятся приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи).
2. Письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.
Подлинные документы представляются тогда, когда обстоятельства дела согласно законам или иным нормативным правовым актам подлежат подтверждению только такими документами, когда дело невозможно разрешить без подлинных документов или когда представлены копии документа, различные по своему содержанию.
3. Копии письменных доказательств, представленных в суд лицом, участвующим в деле, или истребуемых судом, направляются другим лицам, участвующим в деле.
4. Документ, полученный в иностранном государстве, признается письменным доказательством в суде, если не опровергается его подлинность и он легализован в установленном порядке.
5. Иностранные официальные документы признаются в суде письменными доказательствами без их легализации в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.
Понятие письменного доказательства нет. Кодекс просто перечисляет признаки письменного доказательства. Там написано – «выполненные в форме…». Итак признаки письменного доказательства:
Человекочитаемость. Именно поэтому письменные доказательства прочитываются. Информация закодирована в доказательстве с помощью символьно-знаковой системы. Например, чертёж, схема, шифрограмма. Это всякая информация, которая запечатлена с помощью знаковой системы.
Доказательство представляет собой акт творчества. Источником письменного доказательства может быть только человек, ибо мыслить может только человек. «Это мысль в застывшей форме».
Составляется, как правило, не в связи с процессом. Это значит, что, например, заключение органов государственного управления местного самоуправления-47 ст. Например, участие опеки в спорах о детях. Опека привлекается для дачи заключения, и суд говорит ей предоставить акт обследования условий проживаний, сказать сколько места в квартире и т.п. и в конце написано – «проживание ребёнка целесообразно \ нецелесообразно». Заключения государственных органов по статье 47 имеют двоякое значение. С одной стороны они выражают мнение этого органа. Мнение доказательством по делу не является. А вот во второй части это доказательство по делу, потому что орган, обследовав все обстоятельства, сообщает суду фактическую информацию – может ли ребёнок проживать в квартире. Заключение по 47 статье ГПК - это письменное доказательство, порождаемое в связи с процессом. А общее правило- письменные доказательства как правило не в связи с процессом. Исключение из общего правила.
В статье 71 – написано не только человекочитаемость, но и «иным способом чтобы можно было прочитать». НО законодатель совершает ошибку- способ исполнения к достоверности отношения не имеет. Способ должен быть призван установить источник доказательства. Это грубейшая ошибка законодателя. Например, классический источник это подпись. Может быть источником даже принтер.
Ст. 71 ГПК. К письменным доказательствам относятся приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи).
Комментарий: 1995 год, МЗ представлял организацию. Пример с протоколом судебного заседания. Если источником доказательств является федеральный судья, то 1) Суд собирает доказательства из окружающего процесс мира или суд может и создавать доказательства? Может быть суд источником доказательств? Не противоречит ли это самому генезису доказательств?
В протоколе заседания два вида информации – внешний ход заседания – кто был, кого не было, какие отводы ходатайства и т.п. Во-вторых, в нём объяснения сторон, ответы эксперта на вопросы и показания свидетелей (достоверность того, что было сказано в судебном заседании не имеет отношения к протоколу. Достоверность показаний будет опровергать отдельно). Вопрос – что из этого доказательственная информация. Только если первое, потому что второе это фиксация иных доказательств. Показания, ответы, объяснения не являются доказательствами, они остаются тем чем это было изначально: показаниями, объяснениями. Нужно различать письменную форму доказательств и письменные доказательства. Протокол выступает письменной, производной формой доказательства. Это письменная форма тех доказательств. Это производное доказательство. Потому что в противном случае система допустимости доказательств будет разрушена. Истребование протоколов допроса свидетелей в уголовном деле. По тексту закона они будут письменными доказательствами, но таковыми выступать не могут. Это не письменные доказательства, это письменная форма доказательств. Если такие в гражданском деле не допускаются, то использовать их нельзя.
Первый вид информации- внешний ход судебного заседания- претендует на письменное доказательство, но тогда получается что суд и есть источник доказательств. Вопрос – по 231- замечание на протокол это единственная форма опровержения его достоверности или нет? Закон, который прямо назвал протоколы письменными доказательствами, очень погорячился. Но наш закон назвал письменными доказательствами решения и приговоры судов. Разве решения и приговоры суда можно свободно оценить на достоверность? Его можно критически оценить и не поверить? В нем можно сомневаться?
Каким доказательством является протокол судебного заседания? Обычное ли это доказательство, достоверность которого может оспариваться любым доступным для сторон способом, в том числе свидетельскими показаниями? А значит, можно вызвать свидетелями и судью, и секретаря? Или протокол является единственным допустимым доказательством того, что происходило во время судебного заседания. Оспаривание протокола возможно только в рамках процедуры принесения замечаний на протокол. И апелляционный суд не вправе давать оценку протоколу. Или в отношении протокола действует лишь презумпция достоверности, которая опровергается самим фактом принесения замечаний на протокол, вне зависимости от того, будут ли они отклонены судом, разбиравшим дело, или де будут им приняты. Иначе судья становится судьей в собственном деле. Апелляция вправе давать свою оценку протоколу, но получается, что для этого нужно все равно принести замечания в форме, предусмотренной ГПК. Другой вопрос- можно ли было допрашивать судью и секретаря. Формально в ст. 69 не сказано, что нельзя. Может ли вообще у доказательств быть презумпция достоверности? Какое значение с точки зрения способов опровержения имеет презумпция достоверности? Может ли это означать, что опровергать такое доказательство нужно только в специально предусмотренной ГПК форме? В отношении иных доказательств нет презумпции достоверности. Значит, их можно опровергать любыми способами. А если установлена презумпция, то только специальным способом. Почему тогда сторонам разрешили вести аудиозапись? Не для того ли, чтобы в случае возникновения сомнений относительно достоверности протокола была возможность опровергать его как обычное недостоверное доказательство? Скорее всего, источник происхождения протокола таков, что обеспечивает ему достоверность. Объяснить это можно презумпцией доверия к суду. Соответственно, если протокол- доказательство особого рода, тогда и опровержение его возможно только в специально предусмотренном порядке.
Мораль – судебное решение подлежит приобщению к материалам дела, если оно обладает преюдициальным эффектом. Но тогда оно не доказательство. Оно - акт органа власти, обязательный для суда. Но когда он преюдицирует, когда в деле участвуют те же лица – тогда он не доказательство. А вот 71 сказала, что если не преюдицирует, то возьмём как письменное доказательство. Так вот получается, что есть предустановленные доказательства? Нет!!! Судебное решение либо акт органа власти обязательный для суда, либо как вообще ничто, иначе свободно не оценить. Письменным доказательством, вопреки тексту закона, оно быть не может.
Ч. 2 ст. 71. Что такое надлежащим образом заверенная копия? Понятно, что в первую очередь – это нотариально заверенная копия. Во-вторых, согласно Указу Президиума ВС 1981 года предприятия, организации, учреждения могут засвидетельствовать копии документов, относящихся к гражданам, если оригиналы хранятся в этих местах. Раньше все граждане были под колпаком, вот откуда это повелось, что юр. лица ставят штампик, что копия верна. Само требование предъявлять подлинники есть проявление правила о приоритете первоначальных доказательств от производных. Суд по общему правилу всегда работает с оригиналами. Это правило понятно. Но ведь требование о надлежащем заверении копий выглядит императивным, закон не допускает альтернативы- можно ли представить ненадлежащим образом заверенную копию, никак незаверенную. Есть документы, снять копию с которых невозможно, например, если нотариус снимает копию с нотариально заверенной копии. Пример: частное соглашение семьи о пользовании квартирой. Оно сохранилось только в виде копии. Естественно заверенную копию получить невозможно. С частных документов копию вообще снять невозможно. Может суд принять такую копию? Правило сформулировано императивно. Также и про видеозапись и аудио-, нужно обязательно сказать об источнике, норма также императивна, но доказательство может быть утеряно. Императивное прочтение этих положений закона смягчается их неисполнением. Да, в некоторых случаях, если противоположная сторона отрицает вообще существование документа и просит оригинал, а у вас его нет, тогда суд засомневается, а достоверна ли копия. ВАС сказал, что оценивая доказательства в совокупности, надо прийти к выводу, даже если копии. Это правило в определенных случаях при императивном его прочтении ведет процесс в тупик и лишает права на судебную защиту. Если, например, эта семья не отрицает вообще, что было такое соглашение. Мы же не можем их послать и сказать, несите оригинал. Это нельзя читать императивно, как это написано, должно в этом смысле интерпретироваться в свете принципа свободной оценки доказательств. Пример с цессией.
Данное требование противоречит свободной оценки доказательств, заставляя предъявлять доказательства в строго определенной форме, а в некоторых случаях ведет дело в тупик. Нельзя читать императивно и должно интерпретироваться в свете свободной оценки доказательств.
Здесь нельзя пройти мимо электронных доказательств, электронных документов. Например, простая электронная переписка и сканированные копии, и правило о том, что копии дБ заверены. Как с ними быть? Первая мысль, это, конечно копии и переписку никто не возьмет, ведь неизвестно, кто? как? и почему? Это к вопросу о записи на диктофон, о защите прав и свобод, тайна переписки, тайно частной жизни. В каком виде вообще представлять переписку? Ну, распечатал, ну, представляешь. Нотариус обеспечивает доказательства – ст. 64 – в рамках обеспечения доказательств нотариус обеспечивает их по правилам ГПК, то есть в принципе делает то, что сделал бы суд, но делает это оперативно, так как есть основания полагать, что доказательство не сохранится. Как вообще представлять тогда электронную переписку? Это мой компьютер, я ее распечатал, и это я источник этого доказательства, это мое письмо, которое я получил. Почему нотариус должен быть источником? Реально нотариальная функция, конечно, меняется, текстуально она закреплена как обеспечение доказательств, то есть доказательство есть, но есть риск его утраты, то есть след, который может быть утрачен, поэтому его необходимо обеспечить, то есть зафиксировать публичным порядком. Что это значит? Снять копию, то есть это производное доказательство- нотариальный протокол, нотариус снимает след со следа, тогда у нас появляется авторитетное производное доказательство. Это если доказательство есть и оно будет утрачено. Пример: наследники композитора обнаружили, что на Московском вокзале прибытие поездов сопровождается песней этого композитора без согласия правообладателя. Предъявили иск в защиту авторских прав. Естественно, если вы сначала предъявите иск, а потом попросите музыку с Московского вокзала, вам принесут Аллу Пугачеву. Нужно обеспечить доказательства. Тогда попросили нотариуса, она пришла с видеокамерой и записывала полчаса, прибытии поездов. Она обратилась к МЗ с вопросом, а можно ли это сделать? Тогда в основах о нотариате не было про видеозаписи, а ГПК уже написали, так как позже. Шварц сказал, что нужно читать исторически. Но другое дело, обеспечивала ли она доказательство или она его создавала? Какова же роль нотариуса обеспечить доказательство или создать? Если смотреть на доказательство как на след, то тогда утрата доказательств – это утрата следа, и обеспечить доказательство – это снять копию со следа, оригинала в публичном порядке. И в этом смысле она не могла выйти на вокзал, так как доказательства, подвергавшегося риску утраты, не было, это уже другая нотариальная функция – по созданию доказательства. Другое дело, что практика пользуется созданием доказательства нотариусом. Осмотр доказательств в интернете. Пример: искомая информация находится на сайте Президента РФ, риск ее утраты минимален. Нужно распечатать просто без нотариуса или сходить к нотариусу. Вот если мы считаем, что нотариус включается только тогда, когда есть риск утраты, то тогда нотариус не нужен. А если мы считаем, что роль нотариуса не просто обеспечивать доказательство ввиду его утраты, а нам нужна другая функция – источник подтвердить, он источник фиксирует, и в этом смысле сам выступает производным источником, то тогда это уже другая функция. Сайт сайту рознь.
В основах написано, что нотариус обеспечивает доказательство только до возбуждения дела. Но нередко бывают ситуации, что обеспечить доказательство нужно во время процесса. Суды отвергают такие доказательства. Можно не брать доказательство как обеспеченное нотариусом. Суды не правы, порочит ли доказательство штамп нотариуса? Отклонять нотариально обеспеченные доказательства только потому, что нотариус сделал это после возбуждения дела, распечатка страницы в интернете так и остается распечаткой страницы в интернете. Его нужно принять как никем не удостоверенное. Таким образом, нотариус не только обеспечивает доказательство, но и удостоверяет источник происхождения. Потребность в публичном удостоверении этого источника происхождения привела к тому, что нотариусы обеспечивают доказательства там, где для обеспечения нет оснований. В форму обеспечения уже давно вложено новое содержание, помимо классического обеспечения - публичное удостоверение источника происхождения информации.
Отсюда- как представить электронную переписку? Сходить к нотариусу. Зачем- для того, чтобы был публичный источник этой информации. Нотариус как субъект удостоверяющий источник происхождения.
Но при всем том, что практика востребовала такое действие, вопрос стоит не в этом. Хорошо, я сам хочу быть источником, я- истец, я распечатал переписку, нет денег на нотариуса. Мотивируйте, почему вы его не принимаете? А никак не мотивировать. Другое дело, что возникает проблема достоверности. Если сторона приносит эту переписку- ценность с тз достоверности стремится к нулю. Отказать в приобщении к материалам дела нельзя, все требования, предъявляемые к судебному доказательству, налицо. Это не с точки зрения возможности приобщения к делу. Впрочем, и тогда, когда нотариус удостоверит, то он не выяснит, достоверно ли доказательство. Но все равно с нотариусом доказательственная ценность начинает расти, но речь не идет об условиях, при которых доказательство допускается в процесс. Здесь разница между обеспечением доказательств и созданием доказательств.
Публичное удостоверение источника доказательств, другая проблема. Но нотариус не может рассматриваться как единственная фигура, удостоверяющая источник, стороны вправе представить сами, и никто не вправе им отказать, да и не всякая информация нуждается в удостоверении.
Сканированные копии документов. Пример: строился большой цементный завод, миллион субъектов. Заказчик расторгает договор с генеральным проектировщиком. Что такое большая стройка? Это еженедельные совещания, отсюда протоколы совещаний. Протоколы ведет заказчик, а потом он рассылает протокол в виде сканированной копии по электронной почте. На копии протокола написал МЗ: копия верна. Ему сказали: раз вы написали, что копия верна, значит, у вас есть оригинал. Нет, нет у нас, это копия. Ах, копия, с чего вы ее заверили? Там речь шла о переадресации исполнения, не оформили в письменном виде, ссылаться на свидетельские доказательства нельзя. А разве переадресация исполнения – это сделка? А вообще 162 ГК имеет в виду односторонние сделки??? Там ведь сказано «стороны». Был свидетель, который подтвердил суду, что все участники совещания получили протоколы, что в другом виде никто протоколов не видел, и у него такая же. Таким образом, МЗ подтвердил источник доказательств, что доказательство достоверно. Вот в протоколе была зафиксирована переадресация исполнения. Заказчик переадресовал на совещании, должник отправил документы тому, кому переадресовали, а заказчик отрицает. Так вот можно ли свидетелями подтверждать переадресацию? Это сделка?
ВЕЩЕСТВЕННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА
Вещественное доказательство. Главное для них – это режим исследования, то есть осмотр, а все остальное в кодексе – это режим хранения и распоряжения доказательств. В частности, когда по делу композитора была назначена экспертиза по видеозаписи, эксперты попросили представить камеру, на которую снималось. И вот как ее представить, принести в канцелярию с мешочком? Просто отдать из рук в руки? Без оформления, без документов? Конечно, нужно созвать заседания, суд приобщит, передать эксперту, но все просто отдают из рук в руки.