Iii. право послеклассическое

§ 61. ОБЪЕДИНЕНИЕ ЦИВИЛЬНОГО И ПРЕТОРСКОГО ПРАВА

Сложная система вещных отношений, возникнувшая в период республики и слагавшаяся из нескольких переплетающихся между собой исторических пластов (вещные права квиритские, [с.366] преторские, перегринские и провинциальные), представляла, конечно, множество практических неудобств. Задачей империи и здесь является уравнение исторически разнородного и упрощение.

Что касается права собственности, то из четырех указанных видов его прежде всего отпадал вид собственности перегринской; закон Каракаллы 212 г., даровавший всем подданным Римской империи право гражданства, этим самым уничтожил необходимость ее отдельного существования. Но она недаром существовала в прошлом: ее свободное от всяких местных особенностей содержание и циркулирование в обороте оказало большое влияние на самое понятие и построение собственности римской.

С установлением при Диоклетиане нового административного деления территории и с уничтожением прежнего юридического значения провинций исчезла и система особых провинциальных вещных прав. Подчинение всего (и италийского) землевладения новым поземельным податям (capitatio terrena и capitatio humana) лишила solum Italicum прежних податных привилегий.

Таким образом, в период монархии сохранялось еще различие между собственностью квиритской и преторской (бонитарной). Но это различие, главным образом сказывавшееся в различии исковых средств защиты (rei vindicatio – actio Publiciana), почти совершенно утратило свое практическое значение с тех пор, как формулярный процесс заменился бесформальным экстраординарным процессом. Да и главный источник квиритской собственности – формальное приобретение res mancipi – мало-помалу иссякает; самое деление вещей на res mancipi и nec mancipi давно сделалось анахронизмом. И можно сказать, что деление собственности на dominium ex jure Quiritium и in bonis esse на практике было давно забыто, когда Юстиниану пришлось вспомнить об этом по поводу кодификации. Составляя "Digesta", компиляторы встретились с этими различиями в сочинениях классических юристов, и дабы покончить с ними, обратились к Юстиниану. Двумя своими указами Юстиниан формально уничтожает эти остатки старины. Один из этих указов – указ 530 г. de nudo ex jure Quiritium tollendo (c. unica C. 7. 25)⁶⁰⁷ – уничтожает различие между собственностью квиритской и бонитарной. Текст этого указа характерен: по словам Юстиниана, квиритское право ничем не отличается от загадки и никогда не может быть зримо ("nihil aenigmate discrepat nec [с.367] umquam videtur nec in rebus apparet"); оно только пустое слово, отпугивающее студентов ("vacuum et superfluum verbum, per quod animi iuvenum… perterriti"); отныне не должно быть никакого различия между собственниками, всякий есть "plenissimus et legitimus dominus"⁶⁰⁸. – Другой указ 531 г., посвященный реформе института давности, в конце касается вопроса о res mancipi и nec mancipi и уничтожает это деление во избежание "inutiles ambiguitates" (c. 1. 5. C. 7. 31)⁶⁰⁹. Так умерли эти пережитки глубокого народного детства, казавшиеся современникам Юстиниана уже только "antique subtilitatis ludibrium"⁶¹⁰.

Также выходят из употребления в течение этого периода и старые квиритские способы передачи права собственности – mancipatio и in jure cessio. Mancipatio еще упоминается в "Codex Theodosianus", в указе 355 г., но ко времени Юстиниана она уже, как и in jure cessio, не существует. В "Digesta" во всех тех случаях, где юристы говорили о mancipatio, она заменена traditio или аналогичными выражениями ("per traditionem accipere"⁶¹¹ и т. д.).

Единственным способом перенесения права собственности по договору остается traditio. Но римское право и теперь стоит на той точке зрения, что вещное право (собственности) может быть передано только этим особым вещным актом traditio; простого соглашения сторон для этого недостаточно; "tradionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur"⁶¹², гласит указ Диоклетиана (c. 20. C. 2. 3).

Но, провозгласив этот совершенно правильный теоретически принцип, римское право не дало ему надлежащего развития. Особый вещный акт при переходе права собственности в другие руки желателен для того, чтобы все третьи лица могли по тому или иному внешнему признаку легче судить о том, кто собственник данной вещи. По отношению к движимым вещам переход владения (traditio) может служить таким достаточным признаком; не [с.368] стесняя свободы оборота, трудно требовать большего. Иначе обстоит дело по отношению к недвижимостям: они являются наиболее важными объектами оборота, на них могут покоиться важные права других лиц (сервитуты, закладные права и т. д.). Все это привело современное право к установлению принципа публичности для актов на недвижимость, принципа, нашедшего себе наиболее полное выражение в институте поземельных книг. Всякая переуступка права собственности, всякое установление сервитута или ипотеки должны быть отмечены особой записью в официальных поземельных книгах, вследствие чего всякое заинтересованное лицо, справившись в них, может иметь верные сведения о юридическом положении интересующего его имения.

Римское право в этом направлении надлежащего шага не сделало. Движимость и недвижимость для него стоят на одной доске. Хотя старая mancipatio и не представляла полных гарантий публичности в описанном смысле, но все же она была более публична, чем бесформальная traditio; и в этом отношении отпадение mancipatio являлось даже шагом назад. О совершившейся traditio огромного имения мог почти никто не знать; прежний собственник мог еще долго в широких кругах считаться за собственника и заключать новые сделки о том же имении; разумеется, все эти сделки окажутся впоследствии ничтожными, но они оставят после себя массу вреда и разорений. Отсутствие публичности составляет поэтому едва ли не самое слабое место римского права, которое пришлось затем уже самостоятельно исправлять новым народам.

Нужно, однако, сказать, что недостаток этот уже сознавался римскими императорами, и некоторые попытки в смысле усиления публичности могут быть отмечены⁶¹³. Так, заслуживает указания закон императора Константина (Fr. Vat. 35), которым предписывалось совершать traditio имения в присутствии соседей – так, чтобы "contractus solemniter explicatur"⁶¹⁴ и чтобы "certa et vera proprietas vicinis praesentibus demonstretur"⁶¹⁵. На западе, по-видимому, был довольно распространен обычай торжественного ввода во владение – solemnis locorum introductio, даже иногда с [с.369] записью в окладные книги (libri censuales). Но все это были обычаи юридически необязательные. И только в одной части римского государства дело обстояло иначе – именно в Египте⁶¹⁶. Здесь уже в I столетии по Р. Х. мы находим вполне организованный институт обязательной регистрации актов о недвижимостях, своего рода институт поземельных книг. В главном городе каждого округа существует официальное учреждение – так называемое βιβλιοθηκη εγκτησεων – под начальством особых βιβλιοφυλακες. Для совершения какого-либо акта на недвижимость (продажа, залог и т. д.) необходимо предварительное удостоверение указанного учреждения о том, что такое-то лицо является собственником данной недвижимости и что на ней нет никаких ограничений, которые бы препятствовали совершению предложенного акта. На основании такого удостоверения нотариус совершает самый акт, но этот акт должен быть представлен затем в "библиотеку" для занесения в особый реестр, который и служит источником сведений о юридическом положении недвижимостей. Каким образом установился в Египте этот порядок – вопрос не вполне выясненный: высказывается даже мысль о том, что он был заведен самими римлянами после установления владычества над Египтом. Существование этого порядка мы наблюдаем (по документам) еще в начале IV в., но удержался ли он долее, неизвестно. Во всяком случае, этот любопытный опыт, почти современный поземельной записи, остался в Римской империи местным явлением Египта и не повлиял на общеимперское римское право.

Существенной реформе подвергся в период империи институт давности. Цивильная usucapio была неприменима в отношениях между перегринами и в провинциях, а между тем давность была там нужна в такой же степени, как и в цивильных отношениях. Вследствие этого там возникает свой институт давности – так называемая longi temporis praesciptio⁶¹⁷. Общее происхождение ее, однако, иное, чем цивильный usucapio. Отправной идеей longi temporis praesciptio была не идея приобретения права собственности путем продолжительного владения (приобретательная давность), а идея погашения иска собственника вследствие долговременного непредъявления его (погасительная давность). Отсюда безразличие в [с.370] сроках для движимости и недвижимости: longi temporis praesciptio требует истечения 10 лет, если истец и ответчик живут в одной провинции (inter praesentes), и 20 лет, если в разных (inter absentes), но движимость или недвижимость не имеет значения. Далее, предъявляя возражение о погашении иска, ответчик может присчитать ко времени своего владения и время владения своего предшественника (accessio temporis). Но самое существенное заключается в том, что longi temporis praesciptio являлась первоначально только возражением (praesciptio pro reo) против иска собственника, самостоятельного же права на отыскивание вещи из рук собственника или третьих лиц (если она попадет к ним по истечении срока praesciptio) владелец не имел. Но этот недостаток был восполнен впоследствии: владельцу стали давать не только возражение, но и actio ad rem vindicandam⁶¹⁸, вследствие чего longi temporis praesciptio получила характер давности приобретательной и стала находить себе применение даже в отношении между cives romani.

Таким образом, в период монархии по отношению к давности фактически дело обстояло так: в Италии действовала по общему правилу цивильная usucapio, в провинциях longi temporis praesciptio. Но такая двойственность уже перестала оправдываться реальными условиями; в частности, двухлетний срок цивильной usucapio для недвижимостей, достаточный в то время, когда территория Рима была невелика, решительно оказывался слишком кратким, когда он распространился на всю Италию. Ввиду всего этого Юстиниан особым указом 531 г. de usucapione transformanda⁶¹⁹ (Cod. 7. 31) комбинировал обе исторические давности следующим образом: для движимых вещей действует usucapio, но с удлинением срока до 3 лет, а для недвижимостей longi temporis praescriptio в 10 или 20 лет, причем условия давностного владения (bona fides, justus titulus и res habilis⁶²⁰) в обоих случаях одни и те же. Так образовалась так называемая praescriptio ordinaria.

Но рядом с нею Юстинианом была создана praescriptio extraordinaria или longissimi temporis praescriptio. Император Феодосий II указом 424 г. установил общую погасительную [с.371] исковую давность в 30 (а для некоторых исков в 40) лет; по истечении этого срока истец уже не может предъявлять своего иска. Вследствие этого для лица, владеющего чужой вещью, создалось такое же положение, какое мы видели при первоначальной longi temporis praescriptio: он мог отразить иск собственника, но не имел средства для получения вещи назад, если она вышла из его рук. Юстиниан указом 528 г. (c. 8. I. C. 7. 39) сделал то, что было раньше сделано по отношению к longi temporis praescriptio: он дал такому владельцу и иск. Вследствие этого возникла вторая давность, более продолжительная по времени, но более льготная по условиям: для нее требуется только bona fides владельца; таким образом, лицо, которое не могло приобрести вещь путем обыкновенной давности (например, вследствие отсутствия justus titulus или вследствие того, что вещь была res furtiva), приобретало ее путем давности чрезвычайной.

Кроме указанных основных реформ в области способов приобретения права собственности, императорское время дало также несколько специальных постановлений, регулирующих некоторые другие случаи приобретения права собственности. Таков указ Адриана, подтвержденный Юстинианом, о судьбе найденного клада (thesaurus): половина принадлежит нашедшему, половина – собственнику земли, в которой клад найден. Таково решение Юстиниана, устранившее старый спор между прокульянцами и сабиньянцами о судьбе вещи, сделанной из чужого материала (specificatio): прокульянцы собственность на вещь отдавали тому, кто совершил specificatio, сабиньянцы – тому, кому принадлежал материал; Юстиниан взял среднее решение: вещь принадлежит хозяину материала, если она может быть возвращена в прежний вид, и спецификанту, если не может (fr. 7. 7. D. 41. 1).

В области прав на чужие вещи наиболее существенным результатом законодательной деятельности позднейших императоров явилось завершение развития права вещной наследственной аренды, намеченного уже в jus in argo vectigali преторского права.

В период империи рядом с этим jus in argo vectigali стал развиваться другой вид такой аренды под именем emphyteusis. В огромных императорских имениях (fundi patrimoniales) земли – чаще всего невозделанные – стали раздаваться арендаторам в наем за известный ежегодный оброк (canon). Первоначально этот наем был бессрочным только фактически, но затем он делается таковым и юридически. С течением времени обычай раздавать земли в вечную аренду распространяется и на частных владельцев, и сфера [с.372] применения этого института расширяется. Мало-помалу незначительные различия, быть может, отделявшие jus in argo vectigali от эмфитевтической аренды, сгладились, и ко времени Юстиниана мы имеем уже один институт этого рода, обыкновенно называющийся emphyteusis. (В "Digesta" вследствие этого мы находим интерполяционные вставки – например, fr. 15. 1. D. 2. 8: "sed et qui vectigalem, id est emphyteuticum, agrum possidet, possessor intelligitur"; "id est emphyteuticum" – интерполяция⁶²¹).

В то же время императорское законодательство точнее определило природу эмфитевтического отношения и его содержание. Среди классических юристов вопрос о природе договора относительно сдачи agri vectigales возбуждал разногласия: одни считали этот договор наймом вещи, locatio-conductio, другие – куплей-продажей, emptio-venditio (Gai. III. 145). Вопрос этот имел для арендаторов большое практическое значение: если это договор найма, тогда по общим правилам locatio conductio арендатор в случае каких-либо чрезвычайных бедствий (неурожая и т. п.) мог требовать сложения арендной платы (remissio mercedis); если же это договор купли-продажи, то нет. Император Зенон (476-484) устранил эти разногласия, решив, что установление emphyteusis есть не наем и не продажа, а "jus tertium"; то есть контракт особого рода, причем вопрос о remissio mercedis был разрешен им отрицательно (c. 1. C. 4. 66). Далее Юстиниан установил, что в случае неуплаты оброка в течение трех лет хозяин имеет право отнять участок у владельца (jus privationis), а в случае продажи эмфитевтой своего права хозяин имеет или право преимущественной покупки (jus protimiseos), или право на пошлину в размере 2% продажной цены (laudemium – c. 2 и 3. C. 4. 66).

Что касается закладного права, то из трех форм залога, известных классическому праву, – fiducia, pigmus и hypotheca, – старейшая форма, fiducia, отпала вместе с отпадением mancipatio и in jure cessio; таким образом, ко времени Юстиниана существуют только две последние. Кроме того, что pignus заключает в себе передачу владения, а hypotheca нет, других различий между этими формами не замечается, так что Марциан мог сказать "inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt"⁶²² (fr. 5. 1. D. 20. 1). В [с.373] качестве наиболее любопытных явлений позднейшего времени в области залоговых отношений должны быть указаны следующие.

Закладное право и теперь устанавливается простым соглашением между сторонами. Если, как было указано, даже traditio при передаче права собственности недостаточно гарантировала оборот на недвижимости от злоупотреблений, то для установления ипотеки даже такой traditio не требовалось, вследствие чего возможность злоупотреблений на этой почве была еще больше. Давая ссуду под залог имения, кредитор никогда не мог быть уверен, что на это имение уже не существует целого ряда ипотек. Даже более того: легко были возможны злоупотребления в том отношении, что при приближении взыскания по ипотеке должник мог установить подложные (задним числом) ипотеки в пользу других лиц; раскрыть такую подложность при соглашении этих лиц с должником было, разумеется, почти невозможно. Чтобы парализовать подобные злоупотребления, император Лев указом 472 г. (c. 11. 1. C. 8. 17) постановил, что при стечении нескольких ипотек преимущество должны иметь те из них, которые установлены в письменном документе, совершенном с участием официального нотариуса (instrumenta publice confecta) или же скрепленном подписью по крайней мере трех свидетелей (instrumenta quasi publice confecta); дата таких документов считается прочной. Но указ Льва только отодвигает неформальные ипотеки на второй план при столкновении; поскольку такого столкновения нет, и они имеют полную силу; принципом остается, что ипотека может быть установлена и nuda conventione⁶²³ (fr. 1 pr. D. 13. 7).

Кроме закладных прав, устанавливаемых договором, в римском праве появляются закладные права, возникающие непосредственно в силу закона – hypotheca legalis (римские юристы фингировали здесь молчаливое соглашение и говорили o pignus tacite contractum⁶²⁴ – tit. D. 20. 2), и чем далее, тем случаев подобного рода встречается больше. Так, например, обычай закладывать illata квартирантов с течением времени превратился в законное закладное право домохозяина, само собою подразумевающееся. Так же точно возникли: законное закладное право собственника сельского участка на плоды его (сжатый хлеб и т. д.) по поводу [с.374] неисправностей арендатора; закладное право опекаемого на имущество опекуна; закладное право фиска по поводу его требований к частным лицам и т. д. Законодательство позднейших императоров щедро расточало подобные привилегии, естественно, понижая их ценность и до крайности ослабляя силу требований непривилегированных.

Наконец, следует отметить развитие так называемых генеральных ипотек – hypotheca generalis. Рядом с обыкновенным залогом, устанавливаемым на одну определенную вещь (принцип специальности залога), появляются ипотеки на все вообще имущество лица. Такие генеральные ипотеки принадлежат уже ipso jure (в силу закона – hypotheca legalis) казне на имущество ее должников (с. 2. С. 8. 14), опекаемому на имущество опекуна, жене на имущество мужа по поводу приданого и т. д. При общей расшатанности реального кредита законодательство пыталось еще таким путем подкрепить требования, по его мнению, нуждающиеся в особом покровительстве, но лишь ухудшало этим общее положение еще более.

Недостаток публичности вещно-правовых актов на недвижимости на почве общего экономического упадка привел римскую залоговую систему в состояние чрезвычайно неудовлетворительное. В решениях классических юристов и в области залога мы находим множество чрезвычайно ценного, но все это только изящная отделка, орнаменты здания, которое должно было новым временем быть перестроено на новых началах – публичности и специальности залога, ибо только эти начала могут быть основанием здоровой системы реального кредита.

[с.375]

ГЛАВА VIII

ИСТОРИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

§ 62. ВВЕДЕНИЕ. ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Обязательство, obligatio, по определению позднейшего римского права и по нашим нынешним представлениям, есть такое юридическое отношение между двумя лицами, в силу которого одно из них – creditor – имеет право требовать от другого – debitor – исполнения чего-либо в свою пользу: "obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura"⁶²⁵, – так гласит легальное определение в "Институциях" Юстиниана (pr. In. 3. 13).

Содержание обязательств может быть чрезвычайно разнообразно. Оно может состоять в обязанности передать кредитору какую-либо вещь (например, при купле-продаже) – dare, в обязанности что-либо сделать или не делать – facere или non facere (построить дом, не препятствовать мне ловить рыбу в вашем пруду и т. п.), в обязанности возместить причиненный вред – praestare. Вообще все то, что возможно ("impossibilium nulla obligatio"⁶²⁶) и [с.376] что не противно закону, может быть предметом обязательства. Обязательство есть та юридическая форма, посредством которой люди удовлетворяют свои самые разнообразные конкретные нужды, регулируя свои отношения.

Обязательственные отношения возникают из различных источников. Многие из них устанавливаются самим законом – obligatio ex lege (например, обязанность родителей и детей давать друг другу содержание, так называемые алименты); большинство, однако, является результатом частных действий, причем эти действия будут или правонарушениями, деликтами (кража, уничтожение или повреждение чужой вещи и т. д.), или же юридическими актами (сделками: договор купли-продажи, займа и т. д.). Эти последние (юридические акты) являются основным фактором гражданско-правовой жизни, средством для осуществления той индивидуальной автономии, которая служит принципиальным предположением самого гражданского права.

Всякое обязательство, каково бы ни было его содержание, создает известную юридическую связь между его сторонами, кредитором и должником, – некоторое juris vinculum (русское выражение "обязательство" происходит также от старого "обвязательство"). Но юридическая природа этой связи в течение истории подверглась самому глубокому изменению. По нашим нынешним представлениям, должник связан обязательством только в том смысле, что, в случае неисполнения им своей обязанности, из его имущества будут взысканы возникшие для кредитора убытки (так называемый интерес – id quod interest). Самая личность должника остается свободной; за него отвечает только его имущество, вследствие чего и самое обязательство имеет характер некоторого особого права кредитора к этому последнему. Но не такова была сущность обязательственной связи в древности, и история римского права дает нам наглядную картину совершившейся в этом отношении эволюции.

В общем ходе истории римских обязательств мы различаем два исторических слоя: старое цивильное право и систему позднейшего времени. Но и здесь нужно сказать, что хронологически эти слои не отделены друг от друга резкою гранью: зачатки нового слоя постоянно переплетаются с пережитками старого, вследствие чего и самое указанное деление имеет условный характер.

[с.377]

I. СТАРОЕ ЦИВИЛЬНОЕ ПРАВО

§ 63. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ ДЕЛИКТОВ

Той областью, в которой прежде всего зародились обязательства, была область правонарушений, деликтов. Мы уже видели (§ 7), что государственная власть в древнейшее время не вмешивалась в столкновения между частными лицами; реагировать так или иначе на причиненную обиду было делом самого обиженного. Отсюда институт мести: своим преступлением преступник отдавал себя на произвол обиженного; самая личность преступника была объектом для мщения, причем содержание преступления было безразлично – нанесение ран, личной обиды, причинение имущественного вреда. Во всех случаях потерпевший мстил самому обидчику: личность последнего отвечала за преступление. В таком виде впервые возникло понятие ответственности (Haftung) одного лица перед другим. Но это еще не обязательство: обидчик подлежит мщению, но еще ничего не должен; есть ответственность (Haftung), но нет еще долга (Schuld)⁶²⁷.

Месть, однако, может быть отстранена путем соглашения между обиженным и обидчиком: обиженный отказывается от мести под условием, если обидчик уплатит что-либо. Но и в этом отношении мы не имеем еще обязательства: обязанности для обидчика уплатить не существует; если он не уплатит, все возвращается в прежнее состояние, то есть он будет подлежать мести обиженного.

Мало-помалу государство начинает вмешиваться в эту область и сначала ограничивает, а потом и вовсе запрещает месть; взамен ее устанавливаются известные частные (то есть идущие в пользу обиженного) штрафы. То, что раньше было добровольным, теперь делается обязательным. Вместе с тем государственная власть естественно берет на себя задачу гарантировать получение обиженным установленного штрафа. И вот здесь-то впервые возникает юридическое состояние долга, обязательства: обидчик уже должен, обязан уплатить потерпевшему штраф (poena). Но неисполнение этого [с.378] обязательства еще долго влечет за собой последствия, подобные тем, которые наступали прежде при неисполнении добровольного соглашения о выкупе, то есть мести.

Выступая со своими ограничениями и запретами мести, государственная власть на первых порах действует очень осторожно: все ее запреты могут оказаться бессильными там, где они столкнутся с раздраженным до крайности чувством обиженного. Вследствие этого указанная фиксация штрафов прежде всего получает применение по отношению к деликтам более легким, при которых личное раздражение не так интенсивно. Нормы об отношениях из деликтов имеют поэтому долго смешанный, переходный характер, и именно такой смешанностью, переходностью отмечено старейшее римское право – право законов XII таблиц. В этих законах мы имеем следующие виды delicta privata.

1) Injuria – то есть посягательство на личность. Законы XII таблиц различают три степени injuria. Во-первых, самую тяжкую степень составляет членовредительство – membrum ruptum; для этого случая в законах XII таблиц сохраняется еще старый порядок – мщение по началам око за око, зуб за зуб (talio), если не состоялось добровольного соглашения между сторонами: "si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto"⁶²⁸. Вторую степень составляют другие, не столь тяжкие, ранения – os fractum; здесь уже мщение запрещается: обидчик должен уплатить обязательный штраф в 300 ассов, если пострадавший был человеком свободным, и 150 ассов, если ранение было причинено рабу. Наконец, третий вид injuria состоит в нанесении иной, но все же физической, обиды: в побоях без поранений, оскорбительных ударах и т. д. – verberatio, pulsatio; обидчик должен уплатить штраф в 25 ассов (Girard P. Textes. P. 17-18).

2) Furtum – воровство. Последствия furtum различны, смотря по тому, был ли преступник захвачен на месте преступления или нет; в первом случае мы будем иметь furtum manifestum, во втором – furtum nec manifestum (Gai. III. 183-184).

Если вор захвачен на месте преступления (furtum manifestum), то, по законам XII таблиц, его постигает тяжелая кара. Если воровство произошло ночью, а также хотя бы и днем, но вор оружием противился своему задержанию, то он может быть безнаказанно убит ("Si nox furtum faxit, si im occisit, jure caesus esto. Luci… si [с.379] se telo defendit"⁶²⁹). Требуется только, чтобы захвативший вора немедленно криком созвал народ ("endoque plorato", "cum clamore testificetur" – fr. 4. 1. D. 9. 2). В других случаях вора дневного убивать уже запрещается; он подвергается телесному наказанию и отдается обокраденному (Gat. III. 189: "verberatus addicebatur ei, cui furtum fecerat"). Но каково было его положение, это, по свидетельству Гая, было уже неясно для самих римских юристов: по мнению одних, он попадал в положение раба; по мнению других – в положение addictus, то есть приговоренного должника. Практически разница сводилась только к тому, что в последнем случае вор имел еще возможность в течение 60 льготных дней выкупить себя; но, разумеется, в отношении выкупа он находился уже в полной зависимости от обокраденного: так как poena не была таксирована, то последний мог потребовать от вора, сколько хотел. Если вором был раб, то он подвергался смертной казни посредством сбрасывания с Тарпейской скалы.

Если вор не был захвачен на месте преступления (furtum nec manifestum), то он должен был только уплатить штраф в размере двойной стоимости украденной вещи – poena dupli (Gai. III. 190).

Столь резкая разница в последствиях между furtum manifestum, очевидно, не может быть объяснена теми соображениями, которыми руководимся мы при повышении или понижении степени наказания, – ни степенью напряженности злой воли преступника, ни размерами причиненного вреда. Напряженность злой воли может быть одинакова, но будет ли вор захвачен или нет – это зависит от многих случайностей. Что касается размеров вреда, то при furtum manifestum, по общему правилу, вреда вовсе нет, так как вещь осталась у хозяина. Наконец, и понятное для нас различие между воровством (тайным) и грабежом (явным) также для законов XII таблиц не имеет значения, ибо различие между furtum manifestum и furtum nec manifestum с этим различием не совпадает: если грабитель убежал, то, хотя бы он и был хорошо известен, он будет отвечать только как fur nec manifestus.

Все эти нормы законов XII таблиц могут быть поняты только с точки зрения той переходности, которая была отмечена выше. Они продиктованы не разумом, а чувством; закон считался не с такими или иными социально-политическими соображениями, а с [с.380] психологией потерпевшего. Если вор захвачен на месте преступления, гнев потерпевшего выливается тотчас же в виде естественного для примитивного человека мщения, и закону ничего другого не остается, как признать, что убийство при подобных условиях не вменяется в вину ("jure caesus esto"). И если законы XII таблиц запрещают убийство вора дневного, то это уже с точки зрения того времени значительный шаг вперед: закон, хотя бы ценой отдачи вора в распоряжение обокраденного, стремится спасти его по крайней мере от немедленной смерти.

Другое дело, если вор не был захвачен и воровство было обнаружено только впоследствии. Непосредственное чувство уже несколько улеглось, и потерпевший более склонен, вместо бесполезного для него убийства, вступить с вором в соглашение о выкупе. Законы XII таблиц, опираясь на эту психологию, делают этот выкуп обязательным, определяя его размеры в виде poena dupli.

Но государственная власть еще не берет на себя обнаружения и преследования преступника – все это остается еще делом самого потерпевшего. Вследствие этого ему должны быть предоставлены и необходимые для этого средства. Одно из важнейших средств для обнаружения вора составляет обыск. Но производство обыска связано с вторжением в дом подозреваемого, а мы знаем, что дом римлянина был неприкосновенным: даже для того, чтобы позвать на суд, надо было выжидать ответчика перед его домом, так как войти в дом против его воли было нельзя. Этим объясняется, что, устанавливая нормы о furtum, законы XII таблиц содержат также и положения об обысках. При этом они знают два вида обыска.

Один обыск – строго формальный, обставленный несколько странной с нашей нынешней точки зрения процедурой – так называемой quaestio lange et licio⁶³⁰. По свидетельству Гая (III. 192), законы XII таблиц постановляли, что тот, кто желал произвести обыск, должен был войти в дом голым (nudus), лишь имея повязку вокруг бедер (licio cinctus) и держа в руках сосуд (lancem habens). Позднейшие римские юристы пытались дать объяснение этим формальностям с точки зрения целесообразности: голым нужно быть для того, чтобы нельзя было пронести в одежде и подбросить якобы украденную вещь; быть licio cinctus – для того, чтобы все же не оскорблять стыдливости находящихся в доме женщин; держать в руках lanx (сосуд) – либо опять-таки для того, чтобы руки [с.381] обыскивающего были заняты, либо для того, чтобы положить туда вещь в случае ее нахождения (Gai. III. 193). Но понятно, что с этой точки зрения все эти формальности не выдерживают критики и что Гаю весь этот закон казался только смешным ("ridicula est"). Вероятно, однако, что происхождение всей этой процедуры другое, что мы имеем здесь некоторый пережиток отдаленной эпохи, тем более, что нечто аналогичное мы встречаем и в истории других народов. По мнению Иеринга⁶³¹, quaestio lange et licio есть отголосок общеарийской старины, след той жаркой прародины, где все обыкновенно ходили голыми, только с повязкой вокруг бедер. Что касается сосуда, lanx, то, по мнению Иеринга, он нужен был лишь как внешнее выражение того, что дело идет о поисках вещи. Вернее, однако, предположить, что lanx есть нечто вроде жертвенного сосуда: в дом входят и обыск совершается под покровительством и руководством божества, как некоторое религиозное действие. Этот сакральный характер обыска открывал доступ в дом и обезоруживал возможное сопротивление. Во всяком случае, если при таком обыске вещь будет найдена, собственник дома отвечает, как fur manifestus: опять-таки, вероятно, потому, что в древнейшее время это была общая ответственность для всяких видов воровства.

Quaestio lance et licio была, по-видимому, единственной формой обыска в древности. Но законы XII таблиц знают уже и обыск простой с пониженной ответственностью⁶³². Как производился этот обыск, мы не знаем; Гай (III. 186) сообщает только, что он происходил со свидетелями (testibus praesentibus). Если вещь была найдена, то хозяин дома отвечал штрафом втрое – poena tripli – за так называемую furtum conceptum; но если он сам не был вором, если вещь он получил от кого-либо другого, то он может взыскивать уплаченную им poena tripli с этого последнего – furtum oblatum (Gai. III. 187).

3) Что касается третьего деликта, известного несколько более позднему цивильному праву, именно damnum injuria datum (повреждение или уничтожение чужих вещей), – то положение его в законах XII таблиц неясно. Несомненно, что некоторые отдельные виды этого деликта были предусмотрены в XII таблицах. Так, выше (§ 7) было указано, что [с.382] поджог влек за собой даже уголовное наказание – poena capitalis. Мы видели далее, что поранение чужого раба рассматривалось, как injuria его хозяину, и влекло штраф в 150 ассов. До известной степени сюда же относится архаический деликт – повреждение чужих посевов при помощи колдовства (§ 7). Наконец, мы знаем, что законы XII таблиц устанавливали специальную ответственность за порубку чужих деревьев в виде штрафа в 25 ассов за каждое срубленное дерево – actio arborum furtim caesarum или actio de arboribus succisis (Gai. IV. 11).

Но все это только специальные постановления. Существовала ли, кроме них, еще какая-либо общая норма относительно damnum injuria datum, спорно. По свидетельству Феста⁶³³, в законах XII таблиц встречались слова rupitias" (= damnum dederit) и "sarcito" (= damnum solvito)⁶³⁴, но в какой связи – неизвестно. На основании этих слов некоторые из современных ученых (Гушке, Селл) полагают, что уже законы XII таблиц знали общий иск о повреждении или уничтожении чужих вещей – actio de rupitiis sarciendis. Но основания для такого утверждения столь слабы, что большинство современных историков относится к нему отрицательно. Вероятнее, что законы XII таблиц ограничивались лишь некоторыми специальными видами нашего деликта, тем более, что, по сообщению Ульпиана (fr. 1 pr. D. 9. 2), после XII таблиц были издаваемы другие законы, по-видимому, также казуистически восполнявшие проблемы децемвирального кодекса.

Как бы то ни было, но все эти казуистические постановления были отменены потом общим законом об ответственности за damnum – lex Aquilia, законом, который послужил затем базисом для дальнейшего развития права в этом вопросе.

§ 64. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ ДОГОВОРОВ

Примитивному обществу совершенно чуждо представление о том, что всякий договор уже сам по себе создает обязательство между сторонами. Конечно, уже в самом неразвитом быту [с.383] завязываются известные отношения между людьми: люди обмениваются вещами, дают даже в кредит и т. д.; но все эти отношения далеко еще не имеют характера обязательств в юридическом смысле. Обман при обмене, неверность слову и т. п. вызывают такую же психологическую реакцию потерпевшего, как и всякая другая обида, и приводят к тем же последствиям, то есть к мщению. Древнейшее время совершенно не знает нашего разграничения между преступлением уголовным и правонарушением гражданским, между деликтом и неисполнением договора. Этим объясняется то обстоятельство, что даже после того, как некоторые виды договоров получили признание, последствия их неисполнения в значительной степени еще имеют черты примитивного мщения: взыскание направляется на самую личность должника, причем при известных условиях оно дает кредитору даже право на убийство этого последнего.

Но, разумеется, расчет на месте не всегда удовлетворяет кредитора; вступая в какое-либо соглашение, он уже заранее старается создать те или другие дополнительные стимулы для должника исполнить принятую на себя обязанность. Так, довольно распространенным в древности обычаем является институт заложничества: кто-либо дает вместо себя поручителя, который и будет кредитору заложником, пока обязанность не будет исполнена. Идея такого заложничества, без сомнения, лежит и в основании древнеримского института praedes и vades. По мнению Ленеля⁶³⁵, этот институт даже был в истории римского (как и германского) права древнейшим видом обязательства, предшественнико<