Который не удержал (не перечислил) ндфл

За это правонарушение организации грозит штраф в размере 20% от суммы, которую она должна была удержать и (или) перечислить в бюджет (ст. 123 НК РФ).

Необходимо отметить, что ответственность по ст. 123 НК РФ наступает только тогда, когда вы имели возможность удержать налог - т.е. выплачивали физическому лицу денежные средства.

Но иногда такой возможности нет. Например, доход выдан в натуральной форме либо получен физическим лицом в виде материальной выгоды, и денежных выплат в налоговом периоде не производилось. В таком случае штраф с вас взыскать не могут (п. п. 4, 5 ст. 226 НК РФ, п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, Постановление Президиума ВАС РФ от 09.10.2007 N 5560/07).

Важной в случаях неуплаты НДФЛ является проблема взыскания с организации сумм недоимки и пени. Как правило, налоговые органы взыскивают с организации и ту и другую. Однако это зависит от того, удержала организация у физического лица налог или нет.

Ситуация 1. Организация с доходов физического лица налог удержала, но не перечислила его в бюджет.

В этом случае налоговые органы имеют право:

- взыскать с организации штраф на основании ст. 123 НК РФ;

- взыскать сумму недоимки;

- взыскать сумму пени.

Ситуация 2. Организация неправомерно не удержала НДФЛ, в бюджет не перечислила.

Налоговые органы имеют право взыскать с налогового агента штраф на основании ст. 123 НК РФ.

Вопрос о правомерности начисления пеней налоговому агенту в данном случае является спорным.

Пленум ВАС РФ в Постановлении от 30.07.2013 N 57 (п. 2) разъяснил, что с налогового агента, не удержавшего налог из денежных средств налогоплательщика, могут быть взысканы пени. Они начисляются за период с момента, когда налог должен был быть им удержан и перечислен в бюджет, до наступления срока, в который обязанность по уплате налога должна быть исполнена налогоплательщиком самостоятельно по итогам соответствующего налогового периода.

Президиум ВАС РФ также высказывался о том, что взыскание налоговым органом сумм пеней с налогового агента в рассматриваемой ситуации правомерно (Постановления от 12.01.2010 N 12000/09, от 22.05.2007 N 16499/06, от 26.09.2006 N 4047/06, от 16.05.2006 N 16058/05).

В то же время ФНС России в Письме от 04.08.2015 N ЕД-4-2/13600 пришла к выводу, что в рассматриваемой ситуации пени налоговому агенту не начисляются. Налоговая служба исходила из следующего. Неуплаченная сумма НДФЛ может быть взыскана с налогового агента при условии, что она была им удержана у налогоплательщика. До момента удержания налога должником по уплате налога перед бюджетом является физическое лицо. Взыскать НДФЛ, который не был удержан из доходов налогоплательщика, с налогового агента нельзя, поскольку в силу п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет его средств не допускается. Следовательно, для начисления пеней налоговому агенту в такой ситуации оснований нет.

Отметим, что имеются судебные решения, в которых суды отрицают возможность начисления пеней в данном случае.

Правоприменительную практику по вопросу взыскания с налогового агента пеней в случае неудержания им НДФЛ при выплате дохода в денежной форме см. в Энциклопедии спорных ситуаций по НДФЛ и страховым взносам.

Имейте в виду, что сумму недоимки по НДФЛ, который не удержан у физического лица, налоговые органы взыскивать не вправе. Дело в том, что уплата налога за счет средств налогового агента не допускается (п. 9 ст. 226 НК РФ). Судьи придерживаются этого же мнения (Постановления ФАС Поволжского округа от 23.07.2009 N А57-5229/2008, ФАС Московского округа от 28.07.2009 N КА-А40/6948-09).

Если же налоговым агентом НДФЛ не был удержан правомерно, т.е. он не имел такой возможности, то взыскать с него штраф и пени нельзя (Постановления ФАС Поволжского округа от 30.05.2008 N А12-12669/07, ФАС Западно-Сибирского округа от 21.07.2008 N Ф04-4398/2008(8248-А81-15), ФАС Уральского округа от 21.04.2008 N Ф09-2605/08-С2, ФАС Центрального округа от 28.01.2008 N А68-7018/06-296/18).

Рассмотрим действия организации после того, как налогового агента привлекли к ответственности.

Вариант 1. Организация продолжает выплачивать денежные средства физическому лицу, у которого налог не был удержан.

В этом случае НДФЛ нужно будет удержать из производимых выплат и перечислить его в бюджет, чтобы прекратилось начисление пени. Начисленные к тому времени пени нужно уплатить за счет собственных средств.

Вариант 2. Организация больше не выплачивает денежные средства физическому лицу (например, работник уволился из компании).

В этом случае возникает следующая проблема. Поскольку заплатить налог из собственных средств организация не имеет права (п. 9 ст. 226 НК РФ), на ее лицевых счетах в налоговых органах будет числиться недоимка. А следовательно, на эти неуплаченные суммы будет ежедневно начисляться пеня.

В таких случаях верным решением будет направить физическому лицу и налоговому органу сообщение о невозможности удержать налог у физического лица. А инспекция обязана снять с организации недоимку и впоследствии взыскать ее с физического лица.

Однако чаще всего организации все же уплачивают налог за счет собственных средств, несмотря на то что этот вариант противоречит законодательству.