Глава 10 конституционное право и гражданские свободы

Нельзя описывать или обсуждать американскую правовую систему, не принимая во внимание американскую Конституцию. Конституция была ратифицирована в 1787 году, что делает ее старейшей действующей конституцией мира. Она по сию пору в основной своей части является юридически активной. Конечно, сегодня она не совсем такая, какой была в 1787 году. Поправки к Конституции принимались двадцать шесть раз, некоторые поправки (Четырнадцатая, например) были крайне важны.'Но если мы посмотрим, насколько изменился мир с 1787 года, то цифра двадцать шесть не покажется слишком уж большим числом, тем более что двенадцать поправок были добавлены к Конституции еще до 1804 года, а после было принято только четырнадцать.

. Предостережение: когда мы говорим о влиянии Конституции, мы должны помнить, что Конституция сама по себе является только клочком бумаги. В ее словах и фразах нет ничего магического. Могущественна не сама американская Конституция, а конституционная система. Эта система состоит, во-первых, из отношения общества к Конституции, а во-вторых, из образцов поведения и институтов, взращенных вокруг Конституции. Конституция, несмотря на то что она важна и хорошо сделана, сама по себе не могла бы и не может объяснить конституционную систему.

Опыт других стран подтверждает основательность этой точки зрения. Десятки стран писали свои конституции, но некоторые из них являлись плохими шутками, предназначенными для игры на публику. Конституция Советского Союза, например, имеет столь же много блестящих, благородных фраз, как и любая другая. Она обещает все виды свобод и прав. Но она имеет очень мало точек соприкосновения с живым правом или структурой власти в Советском государстве. В этом отношении советская Конституция не одинока. С другой стороны, Британия никогда не имела написанной конституции, британцы не имеют никаких «твердых» гарантий своих свобод. Парламент, обладающий абсолютной верховной властью, теоретически является гораздо более могущественным, чем на бумаге Советское государство. Тем не менее Британия является демократической страной, и нормы права здесь столь же здоровые, как почти во всех других странах.

Что бы ни было в других странах, в нашей стране конституционное правление является могущественной силой, с которой необходимо считаться. Это часть американской жизни. Американская Конституция является живым законом, поскольку она проведена в жизнь, русская же конституция — нет. Некоторые моменты дроводятсял^кизнь судами при помощи «судебного контроля». Суды не являются единственными проводниками конституционной системы, однако они могущественны и важны, и их роль в этом деле велика. Действительно, когда люди говорят о

Конституции как о живом законе, они обычно имеют в виду доктрины и трактовки, которые были изобретены, развиты и распространены судами.

Эти доктрины и интерпретации могут корениться в тексте Конституции Тй7 согласно теории, должны корениться). Но отцы-основатели вряд ли бы это признали. Что бы сказал Джефферсон, если бы ему сообщили, что, согласно положению Первой поправки, журнал имеет право печатать картинки обнаженных людей, занимающихся любовью? Что бы он делал с аргументацией, утверждающей, что смертная казнь нарушает Восьмую поправку? Или, наконец, что пункт Конституции, касающийся торговли, разрешает Вашингтону указывать фермерам, сколько они должны выращивать земляных орехов?

Конституция, короче говоря, представляет собой то, что о ней говорят судьи, как председатель Верховного суда Чарлз Эванс Хьюджес когда-то прямо заметил. А говорят они в констексте текущих дел. Текущие же дела возникают из реальных спорных вопросов между реальными тяжущимися. Они всегда являются продуктом своего времени. Они отражают социальные вопросы дня, и, таким образом, решения по ним являются непосредственным источником конституционного права.

Это основной факт нашей конституционной системы. Важно понимать роль судей и судов правильным образом. Конституционное поведение нечто большее, чем судейское поведение. Конституционное право берет начало вне зала суда, оно берет начало с требования конституционных прав. Также существуют традиции поведения и понимания, которые не зависят от судей и судов. Первая поправка гарантирует свободу слова; то же самое делают все конституции штатов. Тем не менее Верховный суд не решал никаких важных дел по свободе слова до дела Шенка. Шенк был обвинен в нарушении Закона о шпионаже от 1917 года во время первой мировой войны. Шенк был настроен против войны и направил по почте документ, предназначенный призывникам, в котором он осуждал войну и призыв на нее.

К тому времени Первой поправке уже исполнилось более века. Тем не менее федеральные суды не высказывали никакого мнения о ее значении и пределах свободы слова. В течение этих лет федеральное правительство предприняло множество действий, которые могли бы быть сегодня рассмотрены как грубые нарушения наших прав. С другой стороны, в мирное время никогда не существовало общей цензуры в отношении прессы. Всегда были возможны широкие и разнообразные дебаты в объеме, который не многие страны допускают и сегодня. Свобода слова, таким образом, являлась частью наших основных традиций. Существенным моментом является и то, что конституциализм представляет собой в большей степени поведение, нежели теорию, в любое взятое наугад время.

Но необходимо посмотреть также и на теорию. Хорошо начать с самой Конституции. Основная идея проста. Конституция является верховным законом страны. Она является высшим авторитетом. Ни один человек, ни одна ветвь власти — ни президент, ни Конгресс, ни полицейский на перекрестке — не имеют права игнорировать Конституцию; ее слова и ее правила являются законом. Суды представляются проводниками Конституции. Они обладают правом подвергать проверке неконституционные действия с целью объявить их недействительными и не имеющими силы.

Такова известная власть судебного контроля. В деле Марбури против Мэдисона (1809) великий председатель Верховного суда Джон Маршалл впервые использовал эту могущественную власть против закона Конгресса Соединенных Штатов. Вопрос был техническим: имеет ли право Верховный суд издавать определенного рода юридический документ, называемый «мандамус», против государственного секретаря? Закон Конгресса давал ему право издавать такого рода бумагу; но Конституция (как ее прочитал Маршалл) ограничивала Верховный суд в апелляциях, за исключением некоторых узких специфических случаев. Таким образом,

закон Конгресса вступал в конфликт с Конституцией, и Маршалл смело отменил его. В течение периода, когда суд возглавлял Маршалл, власть судебного контроля и его практика вызывали огромные споры. Но его дело и принцип твердо поддерживались.

Судебный контроль является, конечно, делом не только федеральной власти. Высшие суды штатов осуществляют его по отношению к своим законодательным органам, не говоря уже о городских властях и различных учреждениях штата. Эта власть сегодня так глубоко внедрилась в нашу систему, что ныне трудно представить наш правовой мир без нее.

Несмотря на это, контроль все еще остается предметом спора. Прежде всего, судебный контроль не является системой, выражающей волю большинства. Верховный суд никем не избирается. Избиратели выбирают конгрессменов, сенаторов президентов, которые будут ими управлять. Почему должен Суд переиначивать то, что решает общественность через своих представителей? Действительно, Конституция является высшим законом страны. Но только самые наивные верят, что Верховный суд просто «интерпретирует» текст, то есть исследует, что документ означает или что подразумевали в нем люди, которые его писали. Суд идет дальше простой интерпретации. Суд изобретает и расширяет конституционную доктрину; некоторые из положений доктрины связаны с основным текстом легкими паутинками, если вообще связаны.

Верховный суд и суды вообще обладают огромной властью. Многие ученые и политические фигуры полагают, что суды в своих действиях заходят слишком далеко. Они хотят больших «ограничений». Они хотят, чтобы суды ограничивали себя положениями, «действительно» содержащимися в Конституции. Но что они означают? Является ли вообще возможным определить «значение» этих древних слов? И может ли значение быть таким же сегодня, каким оно было в 1787 году? Мир изменился. Должна ли Конституция была остаться той же самой?

Сотни книг, статей, эссе, утверждений, манифестов и судебных решений посвящены проблеме судебного контроля, тому, как оправдать его в демократическом обществе. Некоторые ученые думают, что Суд обязан проводить в жизнь основные гуманитарные права, содержится упоминание о них в тексте или нет, и особенно права меньшинств. Нормы в пользу большинства, говорят они, представляются благом в общем виде, но эта идея не имеет ничего общего с абсолютом. Большинство не всегда право. Свобода является ценностью, которой должен пользоваться каждый, чтобы об этом не думали избиратели. Права меньшинств особенно важны в такой стране, как Соединенные Штаты, где люди различных рас, религий и национальностей, стилей жизни и политических убеждений должны жить вместе. Мы не можем позволить большинству подавлять права меньшинств. Верховный суд должен настаивать на том, чтобы эти права уважались. Вот что означает свобода.

Не вызывает сомнения и то, что Суд в общем и целом соглашается с подобной постановкой вопроса. На самом деле права меньшинств представляют собой одну из наиболее важных тем конституционной истории. Дело за делом этот вопрос поднимался в ответ на очередное требование какого-либо представителя презираемого меньшинства, или тяжущийся являлся лицом, имеющим мнение, к которому в обществе относились враждебно, или был слабым и беззащитным изгоем. * Через эти дела проходил изумительный отряд униженных: изгоев, угнетенных . или просто тех, кто отличался от других, — свидетели Иеговы, издольщики, порнографы, смутьяны, «красные» и новорожденные нарушители спокойствия.

Некоторые ученые также смотрят на суд как на единственное место в обществе, где мы можем ожидать хладнокровного, рационального, высокопрофессионального обсуждения спорных вопросов, иногда таких острых вопросов, что они угрожают расколоть общество. Суд, и только Суд, является достаточно сильным и независимым органом, чтобы обращаться с этими вопросами. Судьи назначаются пожизнен-

но. Они делают свое дело вне зависимости от того, кто контролирует Конгресс, вне зависимости от того, какие сведения публикует институт Гэллапа по изучению общественного мнения. Лоуренс Трайб, защищающий суды и их работу, выразил это так: «Путем обсуждения наших глубочайших различий языком конституционных прав и ответственностей мы создаем возможность убеждения и даже морального образования в нашей национальной жизни».

Возможно, это — некоторое преувеличение. Суд определенно осведомлен о политических настроениях. Он может поддаваться им, и это во все времена создавало пути к появлению предвзятых мнений. Его документы в целом по гражданским свободам далеко не совершенны. Однако его чувствительность к существующему мнению, возможно, является одним из аспектов его силы. Многие люди полагают, что социальная справедливость в целом получает гораздо лучшее воплощение в зале суда, чем в политических коридорах.

Таким образом, даже в демократическом обществе возможно оправдать огромнейшую власть судов. Власть не является произвольной или зависящей от чьей-либо воли; решения принимаются после внимательного рассмотрения многих факторов, включая правовые. Споры продолжаются со времен дела Марбури против Мэдисона. Они будут продолжаться. Тем временем Суд делает свою работу, и страна в общем и целом принимает результаты этой работы.

Еще один достойный внимания пункт: имеется большое различие между долгосрочными ценностями. Конституция пыталась установить план с дальним прицелом. Краткосрочные интересы оказывают влияние на Конгресс, президента и правительство каждый день и побуждают их принимать поспешные решения, о которых те, возможно, потом будут сожалеть. Конституция (жестко проводимая судами) может избавить или предотвратить сиюминутные ошибки; в конце концов для нас же самих окажется лучше, если в краткосрочной перспективе наши краткосрочные намерения будут (судами) сдерживаться.

Следующая аналогия может быть полезной: два друга собрались на вечеринку в канун Нового года. Один из них, как нам известно, неравнодушен в алкоголю. Он дает ключи от автомобиля своему другу и говорит: «Не позволяй мне вести автомобиль, если я напьюсь, чтобы не случилось аварии!» Во время вечеринки он выпивает очень много, как и предвидел. Будучи пьяным, он требует ключи. Но обещание было «конституционным», и, даже несмотря на то что он просит, льстит, умоляет, друг отказывается дать ему ключи. Выпивший человек злится, он разочарован. Он громко жалуется на несправедливость своего друга. В конце концов это его автомобиль, это его ключи. Но при холодном жемчужном утреннем свете он будет рад, что его друг отказал ему и не поддался его угрозам.

Конституция и суды, проводящие ее в жизнь, являются, конечно, такими хранителями ключей.