Как суды принимают свои решения

Мы нарочно остановились на ряде дел, которые проходят слушание в суде, на способе, при помощи которого суды его рассматривают, на том, как они отфильтровывают, дела по мере их продвижения. Какой же конечный продукт выходит из суда? Каким образом суды принимают решения? Какие факторы оказывают влияние на приговор или решение?

Суды низшей инстанции рассматривают доказательства, заслушивают аргументы сторон. Затем присяжные, если они присутствуют, удаляются, обсуждают предмет разбирательства, голосуют и выносят вердикт. Жюри присяжных заседает закрыто и никогда не сообщает о причинах, в силу которых оно вынесло тот или иной вердикт (отдельные члены жюри иногда беседуют с репортерами уже после вынесения приговора, если дело представляет интерес для прессы). Вообще говоря, причины, побудившие жюри к вынесению определенного решения, являются тайной за семью печатями. Исследования в этой области могут лишь чуть-чуть приподнять занавес над этой тайной. Мы знаем, например, что ход мыслительного процесса жюри не слишком сильно отличается от аналогичного процесса судей (они почти на 80% перекрываются друг другом); что члены жюри действительно обращают внимание на то, что им говорит судья;

что они в основном пытаются действовать в соответствии с ожидаемой от них ролью. В нашей истории было много примеров «беззакония», проявляемого присяжными: отказы от обвинения торговцев контрабандным спиртным, или пьяных водителей, или браконьеров даже и в тех случаях, когда вина подсудимого была очевидна. Это происходило потому, что присяжные в своих решениях отражали нормы, существовавшие вне стен суда, вне официальных норм права. Этот вид судебного беззакония все еще продолжает существовать, правда, в очень скромных размерах.

А что известно о судах высшей инстанции? Апелляционные суды не проводят слушания дел, но они выслушивают устные аргументы, получают «резюме», совещаются, решают и пишут заключения. (Резюме — это краткое письменное изложение существа дела с привлечением фактов и документов, представляемое суду адвокатом одной из сторон. Правда, многие из этих резюме отнюдь не коротки.) Заключения печатаются день за днем, том за томом. Каждый штат публикует заключения, исходящие из суда высшей инстанции штата, а многие штаты (Калифорния, Нью-Йорк и другие) публикуют также и заключения судов среднего уровня. А Пенсильвания публикует и заключения процессуальных судов. Хорошая юридическая библиотека имеет в буквальном смысле тысячи этих томов с отчетами; и все новые тома выходят каждый год. Имеется более 450 полных томов только по делам, рассмотренным Верховным судом Соединенных Штатов. Заключения низших федеральных судов также заполняют тысячи томов. В каждом томе — миллионы слов, и все они в некотором роде о том, как суды выносят свои решения по делам.

Типичное письменное заключение следует довольно стандартной форме. Заключение отмечает факты, формирует существо вопроса, обращается к практике предыдущих дел (если таковые имеются) по данному предмету, к законам (если таковые имеются), которые имеют к нему отношение, и обсуждает соотношения между этими «авторитетами». Суд определяется с правовыми принципами, которые он (или суды по прежним делам) «выжали» из прецедентов или письменных законов. Он приспосабливает эти принципы к фактам рассматриваемого дела и выходит с ответом на поставленный вопрос или головоломку. Это и есть результат. Он или соглашается с решением суда низшего уровня (в этом случае решение считается «подтвержденным») или не соглашается (в этом случае решение считается «пересмотренным»).

Как правило, решение является единогласным, то есть все судьи соглашают-

ся с заключением. Реже один или более судей имеют другой взгляд на вещи, и тогда возникает «расхождение». Суд почти всегда имеет нечетное число судей (три в Айдахо, девять в Верховном суде Соединенных Штатов). Побеждает большинство. Если большинства нет (если одного из судей нет по причине болезни, командировки, дисквалификации и т. п., а голоса остальных разделились поровну), остается в силе решение суда низшей инстанции. Иногда судья, согласный с большинством в вопросе результата суда, тем не менее может быть не согласен с аргументацией. Такой судья имеет право написать отдельное заключение, называемое «согласованием».

В некоторых судах разногласия между судьями представляют собой довольно обычное явление; в других судах они практически не встречаются. Дела одного вида располагают к разногласиям, другие нет. Доля дел с разногласиями возрастает все время. Исследование верховных судов шестнадцати штатов показало, что едва ли 8,7% дел в отчетах за 1870—1900 годы было решено не единогласно. Уже к 1940—1970 годам доля подобных дел возросла до 15%. В последнее десятилетие, за которое в исследовании приведены данные, 1960—1970 годы, доля эта еще выросла и составила более 16%.

Это усредненные цифры. От суда к суду они поразительно меняются. Около 98% дел, рассмотренных высшим судом Западной Вирджинии в 1960-х годах были решены единогласно, а в Мичигане — только 56% таких дел. Складывается впечатление, что в одних судах существует традиция иметь согласие любой ценой. Другие суды придают меньшее значение представлению заключения в единогласной форме. Общая тенденция, однако, ясна. Высшие суды берут к производству и решают меньшее число дел, чем они делали это год назад, но те, которые они отбирают для рассмотрения, являются наиболее спорными, что приводит к большим разногласиям, хотя их число растет довольно медленно.

Разногласия в большей степени носят личностный подход к решению проблемы, но, в сущности, судьи используют на свой лад тот же ряд юридических аргументов, что и их оппоненты. Разногласия по крайней мере делают ясным, что во многих случаях вообще не существует «правильного» юридического ответа, или хотя бы то, что правильный ответ не самоочевиден даже для судей. Большинство ученых, специализирующихся на ведении правовых процессов, также высказывают сомнения по поводу того, что в праве все ясно и понятно даже в единогласных решениях. Прежде всего не многие из общего числа апелляции являются «необоснованными» (то есть полностью безнадежными). Определенные аргументы имеются по крайней мере в пользу каждой из сторон.

Вообще суды, состоящие из умных, думающих судей, настроены в отношении письменных заключений весьма скептически. Они воспринимают письменные заключения с определенной долей иронии. Они определенно не думают, что представленное заключение способно воспроизвести точную картину того, что происходит в умах судей. Такие суды с недоверием относятся к сухим правовым аргументам. Они с трудом верят, что именно эти аргументы действительно убедили судей — действительно заставили их принять сторону одного или другого участника судебного процесса,

Но если не они, то что? И не является ли расцвеченный фасад правовой аргументации не более чем камуфляжем? Громадные усилия были приложены для изучения способа принятия правовых решений, к попыткам выделить руководящие принципы и нарисовать более или менее реальную картину всего процесса. Надо сказать, что это нелегкая работа. Чужая душа потемки, не многие бумаги, заметки или дневники доступны исследователям, а сами судьи крайне редко рассказывают о себе. Они очень застенчивы и не любят общественного внимания. Им нравится сумрак и они, в общем, имеют то, что хотят.

Верховный суд Соединенных Штатов отдельный случай. Его решения едва ли могут избежать света рампы, хотя его текущая работа и проходит за плотной

завесой секретности. Некоторые судьи даже уничтожают все свои заметки и другие бумаги, Относящиеся к завершенному делу. Того, то остается, достаточно, лишь чтобы/пролить узкий лучик света на этот процесс. Атмосфера секретности, по всей вероятности, и является одной из причин поразительного успеха книги «Собратья» — «публичного разоблачения» судов, опубликованной в 1979 году. ЧЗстйчнЬ~"'книга была основана на сплетнях и слухах, полученных от судебных чиновников. Она приятно возбудила общественность тем, что, как уже сказано, сорвала покров секретности. Во введении авторы книги описывали суды как институты, работающие «в полной секретности». Никакие другие институты не «контролируют в столь же полной мере уровень открытости собственной работы для общественности». Общественность с жадностью кинулась читать это собрание пикантных сведений о судьях, их привычках, их привязанностях и антипатиях, их внутренней кухне, их мнениях друг о друге, маленьких внутренних драмах, приводящих судей к тем или иным решениям.

Книга «Собратья» едва ли систематична. Некоторые ученые пытались изучать поведение судей более строгим образом. Большие усилия были затрачены, чтобы проанализировать работу Верховного суда Соединенных Штатов. Гораздо меньше усилий было затрачено на изучение работы судов штатов или федеральных судов нижних уровней. Рабочие вопросы остаются теми же: можем ли мы найти какие-либо факторы, которые смогли бы объяснить, почему судьи принимают решение поступить так или иначе? Имеет ли значение, является судья республиканцем или демократом? Богата или бедна его семья? Протестант он или католик? Много ли мы можем узнать, изучая мнения и оценки судей? Много ли мы узнали бы, имея возможность протестировать каждого отдельного судью?

Результаты далеко не потрясающи. Одно исследование верховного суда Мичигана выявило, что демократы с большей вероятностью, чем республиканцы, поддерживают «иски безработных или униженных». В целом исследование не слишком много говорит о том, что могло бы нас удивить или заставить взглянуть на ту или иную проблему по-новому. Изучение прошлого или личности судьи, очевидно, не продвигает нас далеко в понимании того, почему они голосуют так или иначе. Возможно, наши измерительные «приборы» слишком грубы. В любом случае исследовательская жатва была достаточно скудной. Необходимы более квалифицированные усилия и совершенно иные подходы.

Результаты исследования процессуальных судов также разочаровывают. Многие ученые полагают, что судьи (не все, конечно!), сознательно или нет, предубеждены против черных или бедных; или что с преступниками в белых воротничках обращаются лучше (или хуже), чем с уличными преступниками; или что суды снисходительнее (или жестче) к подсудимым-женщинам. Было проведено более сотни исследований на эту тему. Что удивительно, так это то, насколько мал был результат по сравнению с затраченными усилиями. Получают ли черные, оовиненныё в "совершении 'преступления на территории Соединенных Штатов (вчера могло быть по-другому), более суровое наказание, чем белые, обвиненные в таком же преступлении? Оказывается, что ответить на этот вопрос чертовски трудно из-за проблемы с получением информации и потому, что данная задача имеет громадное количество переменных. Суд присяжных применительно к этому вопросу, так сказать, еще не создан.

Довольно скудный урожай, принесенный исследованиями в данном направлении, привел ученых к мысли изменить условия исследований. А вообще-то право само по себе оказывает влияние на принятие того или иного решения? Может быть, судьи в своих действиях часто пытаются соответствовать тому, чего от них ожидают? Возможно, они действительно стараются соблюдать некие правила игры. Общество отвело им роль судей, и они пытаются точно следовать сценарию. Другими словами, специфика работы, черные мантии, традиции могут являться столь же важными побудительными причинами правового поведения судей, как

и их детские годы, или их практика, или^ принадлежность к определенному социальному слою. Что касается апелляционных судов, то их деятельность весьма ограничена существующими принципами их деятельности, принципом прецедента (согласно этому принципу, судам при решении дел полагается строго следовать решениям, ранее принятым в аналогичных случаях). Несмотря на весь наш скептицизм, все-таки, может быть, суды действительно стараются поступать таким образом? Пожалуй, это звучит правдоподобно. Но мысль о том, что право само по себе является решающей переменной, требует еще очень многих доказательств.

Концептуальные и методологические вопросы довольно сложны. В недавно опубликованной статье Айлина Г. Нэйджела дается анализ судебных решений по поводу взятия подсудимых на поруки почти в 5600 случаях криминальных дел в городе Нью-Йорке. Анализ, кажется, подтверждает нашу мысль о том, что «формальное» право является решающим фактором при принятии судом таких решений. Право явно не было рядовым фактором. «Пристрастия» части судей играли гораздо меньшую роль. Нэйджел в своей статье отмечает, что многие исследователи все же переоценивают роль и влияние формального права, ведь право само по себе достаточно гибко и подвижно. При вынесении решения право позволяет судьям учитывать влияние самых разнообразных аспектов дела. Таким образом, при исследовании этой проблемы было слишком много внимания уделено выбору доминирующего фактора из правовых и неправовых:

«сложности применения формального права игнорировались, а внеправовые категории определялись узко и выборочно». Дальнейшее продвижение в понимании того, как происходит работа судов, требует углубленного изучения и применения более продуманной тактики.

Некоторые ученые уделяли особое внимание тому, что мы называем «структурным» элементом в решениях. Дела в высших судах решаются группой судей, а не единственным судьей, заседающим в одиночестве. Как мы уже отмечали, Верховный суд Соединенных .Штатов состоит из девяти судей. Высший суд Калифорнии имеет семь судей.. Федеральные суды среднего уровня, как правило, заседают в группах из троих судей. Показательным является передача материалов процесса конкретному судье для создания проекта заключения. Для того чтобы при голосовании данный проект был одобрен большинством, судье, готовившему проект, помимо принятия собственного решения по делу, необходимо еще «поработать» и выяснить мнения других судей, более или менее согласных с ним, и, соответственно, внести некоторые коррективы в свой проект. Ему, возможно, придется изменить язык или заново расставить акценты и так далее.

Этот процесс являет собой один из «секретов» деятельности суда, который книга «Собратья» открыла заинтересованному читателю. Конечно же, никто из юристов или тех, кто следит за работой судов, не был удивлен этим. Для них эта «секретная» информация уже была далеко не первой свежести. Но она кое-что говорила о структуре: единственный судья, заседающий в одиночестве, избавлен от того, чтобы в корне менять свое мнение о деле, дабы добиться принятия решения большинством. Он, однако, вынужден считаться с иерархическими структурами, существующими над ним. Он предпочитает, чтобы его решения не вызывали потока апелляций и, естественно, чтобы они не были пересмотрены. Также становится очевидным, что высшие суды стараются действовать в условиях сотрудничества и кооперации с низшими судами, которые в конечном счете в своей работе руководствуются доктринами и правилами, разработанными высшими судами. Вполне вероятно, что при внесении изменений в правила или при создании новых концепций суды высшей инстанции должны ясно осознавать, как будут в новых условиях действовать суды нижних уровней.

Слабо освещен и еще один фактор: влияние внешних социальных сил. Одной из причин этого является то, что исследователи во главу угла своих разра-

боток ставят различия между судьями. Ученые в своих исследованиях ставят вопрос, почему судья А не согласился с судьей В при голосовании. Это означает, что исследования базируются на рассмотрении дел, в которых как минимум один из судей не согласен с остальными. При этом выпускается из поля зрения еще одна интересная и важная ситуация, когда судья А и судья В приходят к одному и тому же решению, позволяющая проследить, как с течением времени все судьи меняют свой образ мыслей под давлением изменяющихся социальных условий. Например, сегодня все или почти все судьи имеют свои мнения о расовых взаимоотношениях, власти правительства, гражданских свободах и прочем, которые отличаются от мнений судей, которые работали в прошлом веке. Если бы мы смогли оживить судью 19 века, он был бы ошеломлен, узнав о нынешнем состоянии законов, регулирующих гражданские дела. Он был бы крайне изумлен, узнав, насколько сильным изменениям подвергалось законодательство о деликтах — насколько далеко вперед продвинулись возможности судов в вопросах принуждения компаний к выплатам компенсаций за ущерб, причиненный их недоброкачественной продукцией. Естественно, что процесс развития правовой системы совершил не один поворот в соответствии с изменениями во внесудебном мире. Действительно, одни судьи сегодня стоят на правой стороне политической платформы, тогда как другие стоят на левой. Но точка, вокруг которой они вращаются, точка, относительно которой их пути отклоняются вправо и влево, определяется социальными условиями, существующей повесткой дня, короче, тем, как, в каком направлении происходит развитие сегодняшних процессов.

Если рассматривать общие тенденции в исторической перспективе, то право будет производить впечатление куска пластилина в руках огромного общества. Вероятно, ни один судья в 19, веке не мог себе и вообразить, что с течением времени смертная казнь станет неконституционным явлением. Кто-то был «за», кто-то — «против», но никто и представить себе не мог, что она будет нарушать Восьмую поправку к Конституции или еще какие-нибудь поправки. Сегодня некоторые судьи полагают, что да, нарушает. Верховный суд, как мы видим, все ходит вокруг этого вопроса. Большинство судей полагают, что наличие смертной казни необходимо поддерживать. Но даже они соглашаются, что она представляет собой достаточно серьезный правовой вопрос. Еще сто лет назад подобные рассуждения отсутствовали.

Аналогично большинство судей 19 века не видели ничего странного с юридической точки зрения в расовой сегрегации. Сегодня вряд ли хоть один из федеральных судей думает, что она допустима (или по крайней мере не высказывает подобных мыслей). Если бы кто-нибудь предложил Джону Маршаллу, или его товарищам, или самому Томасу Джефферсону считать, что Пятая поправка означает право продавать издания, демонстрирующие обнаженные человеческие тела, занимающиеся любовью, они бы подумали, что этот человек безумен. С тех пор мир изменился; представления судей претерпели соответствующие изменения. Так же дело обстоит и с правом.

Социальные изменения влекут за собой и изменения в области права. Судьи живут в обществе, и образ их мыслей бессознательно меняется вместе с происходящими вокруг них изменениями. Они вряд ли ощущают эти изменения. Если мы допытаемся узнать у судей, что они делают и как они решают дела, то, вероятнее всего, они расскажут нам довольно старую сказку. Они скажут, что добросовестно разыскивают законное решение вопроса, что руководствуются существующими правовыми положениями. Многие из них отрицают, что они принимают во внимание социальную политику. Да, они имеют свои ценности и свои убеждения, но они стараются подавить их. Такая общая картина вырисовывается из многих исследований, проводимых в форме интервью с судьями. Существуют, конечно, и вариации, но в целом средний судья довольно консервативен в вопросе о том, что он может сказать о своей работе. Например, в исследовании, прове-

денном Генри А. Гликом, судьи Луизианы выразили свое убеждение в том, что «неправовой фактор» не играет никакой роли в принимаемых судьей решениях.

Нет смысла обвинять судей Луизианы в лицемерии. Несомненно они верят в то, о чем говорят. Судьи действительно пытаются играть «правовую» роль, хотя, возможно, не в каждом случае. Некоторые дела кажутся мелкими и незначительными, они интересны только для адвокатов или неинтересны даже для них. Когда возникает дело подобного рода, судья, вероятно, не испытывает никаких особых чувств ни «за», ни «против». Он (или чиновники) «консультируется с правом» и воспринимает дело в соответствии с тем, что говорят о подобных случаях старые дела и старые правовые доктрины. Но даже эти ничтожнейшие дела, конечно, могут и не быть столь однозначными, как можно было бы подумать. Даже студент, изучающий право, быстро начинает понимать, что право зачастую туманно, двусмысленно и неопределенно. То, что судья считает правом, на самом деле во многих случаях представляет собой вид социального теста. Судья рассматривает право через собственные очки. В этом случае правом являются не надписи в книгах, а то, что сложилось по данному поводу в голове судьи.

А теперь другая ситуация. Небольшое количество важных дел попадает в довольно отчетливо отличающуюся от предыдущих группу. Эти дела имеют огромное значение, несут в себе огромные социальные последствия. В этом случае текущие социальные события пропитывают собой все вокруг, наполняя зал суда своими отзвуками. Эти события отчетливо влияют на поведение судей, осознают они это или нет. Процесс принятия судебного решения можно представить как двухступенчатый. Первая ступень — решение судьи о том, играть ему в правовые игры или не играть. Вторая ступень — собственно решение по существу дела.

На обеих стадиях как мнение закона, так и социальные условия играют одинаково важную роль. Прежде всего именно они определяют, рассматривает суд вопрос как скучный или как впечатляющий, важный или тривиальный, технический или неординарный, социально и политически чувствительный или только относящийся к области права. Судья, конечно, может и вообще не иметь представления об этом двухступенчатом процессе. Он чувствует себя строго ограниченным рамками права; в девяти случаях из десяти он вполне уверен, что поиск законности — это именно то, чем он занимается. Но двухступенчатость процесса объясняет тайну, почему кажется, что на самом деле общественные силы оказывают огромное влияние на выбор способа, которым решаются дела, хотя в то же самое время судьи утверждают (и чувствуют), что они строго следуют праву.

Исследования Глика показали, что большинство судей, заседающих в судах высшей инстанции, не считают себя законодателями или творцами какой-либо политики. В своих представлениях о существе работы судов они старомодны. Но бывают и исключения: некоторые судьи имеют более просвещенные взгляды. В качестве примера последнего утверждения можно, пожалуй, привести судей Нью-Джерси. Их мышление было более открыто для восприятия политического влияния, которое, не таясь, играло достаточно важную (они чувствовали это) роль в процессах принятия решений. Существует некоторое подтверждение — правда, довольно косвенное, — что суды, принадлежащие к верхнему уровню, смещают свою деятельность в этом направлении. Мы можем назвать это явление «правовым реализмом». «Правовой реализм» — название течения правовой мысли, которое особенно пышно расцвело в 1930-х годах. Реалисты доказывали, что на самом деле судьи более независимы в своих решениях, чем сами предполагают; они поднимали на смех идею, что дело решается с помощью логической дедукции и что решение вытекает из ранее вынесенных решений и ранее принятых правил. В нашей правовой системе сами суды создают право, они же создают и новую политику. И действительно, в определенных случаях они не могут не делать этого. Судья-реалист явился бы тем судьей, который был бы [осведомлен о внешнем и внутреннем давлениях, о путях, которыми они влияют

на его работу. Он ощущал бы влияние своих решений, то есть их социальные последствия, и он желал бы принимать их во внимание.

Откуда мы можем знать, что правовой реализм является действительной силой, что судьи постепенно склоняются к вере в него? Некоторые подтверждения могут быть найдены, если мы рассмотрим стилистику правовых заключений. Прежде всего, заключения становятся длиннее, разногласия становятся все более распространенным явлением. Имеют место и интересные изменения в практике цитирования. Когда суд пишет заключение, он обычно уснащает цитатами весь текст заключения. Цитаты — это «авторитеты», оправдывающие само решение.

В основном в качестве таких «авторитетов» используются материалы процессов по аналогичным правовым вопросам. Суд будет также цитировать любые письменные законы из книг, имеющих отношение к рассматриваемому делу, или цитировать Конституцию, если в ее статьях имеется хоть какая-то связь с делом. В небольшом, но постоянно увеличивающемся проценте дел суд идет несколько дальше. В Калифорнии, например, цитирование правовых обзоров (научных журналов, в основном публикуемых университетскими правовыми школами) увеличилось в два раза с 1950 по 1970 год. В период I960—1970-х годов около 35% письменных заключений высшего суда Нью-Джерси цитировали правовые обзоры; в Калифорнии эта цифра была около 26%. (Однако в таких штатах, как Алабама и Канзас, только 2 или 3% заключений цитировали правовые обзоры.) В материалах некоторых дел цитируются даже газетные статьи или исследования обществоведов. Тайфун общественных изменений бушует вокруг судов; проблемы, с которыми все чаще сталкиваются высшие суды, становятся все более и более крупными и трудноразрешимыми. В результате некоторые судьи вынуждены прибегать, хотя и очень осторожно и тонко, к помощи извне.

В материалах большинства исследований рассматривается ситуация, сложившаяся в высших судах, и особенно в Верховном суде Соединенных Штатов. Нет ничего удивительного в том, что именно эти объекты привлекают особое внимание исследователей. Деятельность Верховного суда во многом определяет деятельность всей нашей системы. Деятельность высших судов штатов также, очевидно, важна. Прежде всего именно они являются создателями общего права. Низшими же судами ученые, как правило, пренебрегают.

А жаль! Низшие суды, возможно, не обладают внешним драматизмом, но это не означает, что они не важны. Каждодневная рутинная работа низших судов — даже транспортных и исковых —оказывает огромное влияние на жизнь простых людей. В перспективе эти суды имеют огромное влияние и на жизнь всего общества. Именно в низших судах договорные, полюбовные разводы получили распространение еще задолго до того, как кто-либо мог даже подумать о «полюбовной» системе. В низших судах кредиторам возвращают тысячи и тысячи автомобилей, телевизионных приемников, мебельных гарнитуров. Эти суды лишают права выкупа закладных, выселяют квартирантов, регулируют зарплату. Во всех этих случаях они действуют в качестве агентов суетящейся, растущей, бурно набирающей темп экономики — к лучшему или к худшему.

Это еще не все. Они также обрабатывают многие тысячи волеизъявлений, натурализуют иностранцев, меняют людям их имена, регистрируют усыновления и удочерения, доставляют чьего-либо теряющего ум дядю домой, оформляют бумаги на опекунство и доверенности. Они сглаживают (или усугубляют) бесконечные спорные вопросы, возникающие среди семьи или среди соседей. Они наказывают миллионы пьяниц, миллионы нарушителей скоростного режима движения по автодорогам, миллионы хулиганов. Они регистрируют далеко идущие изменения общественной и экономической жизни. Другими словами, они принимают участие в серии событий, вполне тривиальных, если смотреть на них по отдельности, но потрясающе значительных, если собрать их все вместе. Новые исследования могут когда-нибудь прояснить, как много значат они для жизни страны.