Принцип нейтральности медиатора
В статье 3 Федерального закона N 193-ФЗ в качестве основополагающих начал альтернативной процедуры с участием посредника закреплены принципы независимости и беспристрастности медиатора. Представляется, что применительно к медиации правильней вести речь о принципе нейтральности, содержание которого обладает некоторой спецификой. В обоснование такой позиции проведем сравнительный анализ указанных принципов, рассмотрим особенности их реализации и соотношения в медиации.
Следует отметить, что вопрос о соотношении понятий нейтральности, независимости и беспристрастности однозначно не разрешен. Так, в зарубежной литературе распространено мнение, согласно которому предлагается различать "нейтральность" в смысле "независимость" и "нейтральность" в смысле "беспристрастность"*(65). В первом значении нейтральность означает отсутствие у медиатора информации о сути спора, заинтересованности в конечном результате, контактов с участниками примирительной процедуры и так далее. Во втором значении "нейтральность" трактуется как объективность и справедливость медиатора, проведение процедуры медиации без проявления предпочтения или предоставления преимуществ какой-либо из сторон*(66). Х. Бесемер в этом смысле использует термин "беспартийность"*(67). Иными словами, с позиции авторов, понятие "нейтральность" является общим и включает в себя "независимость" и "беспристрастность". В целом представляется возможным согласиться с такой трактовкой.
В Европейском кодексе поведения для медиаторов*(68) проводится различие между нейтральностью и независимостью медиатора, с одной стороны, и беспристрастностью - с другой. Так, в соответствии со статьей 2 Кодекса медиатор не должен действовать или, начав работу, должен приостановить деятельность при обнаружении обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов. В качестве таких обстоятельств в Кодексе указываются личные или деловые отношения медиатора с одной из сторон; финансовая и иная прямая или косвенная заинтересованность медиатора в результате медиации; наличие факта сотрудничества медиатора или любого другого работника его же фирмы с одной из сторон в каком-либо качестве помимо медиации. В Кодексе также закрепляется, что способность медиатора сохранять полную независимость и нейтральность обеспечивает соблюдение беспристрастности, которая проявляется в оказании медиатором равных услуг обеим сторонам во имя осуществления самой медиации*(69).
Требования независимости и беспристрастности медиатора установлены в частях 4 и 5 статьи 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре" (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ)*(70), однако их содержание и соотношение не раскрываются.
Необходимо отметить, что принципы независимости и беспристрастности являются основополагающими началами гражданского и арбитражного процессуального права, третейского разбирательства, нотариального права, то есть всей юрисдикционной деятельности. Однако и здесь проблема их соотношения однозначно не разрешена.
Так, принцип независимости судей государственных судов заключается в том, что судьи при осуществлении правосудия принимают судебные акты без влияния каких-либо других органов и лиц, основываясь только на нормативных актах определенного уровня*(71). Содержание принципа независимости и беспристрастности третейских судей, по сути, аналогично*(72). Е.А. Виноградова отмечает, что между независимостью и беспристрастностью существует функциональная взаимосвязь. Третейские судьи беспристрастны, пока не доказано обратное. Беспристрастность полагается условием независимости*(73). В свою очередь О.Ю. Скворцов пишет, что только будучи независимыми, третейские судьи могут оставаться беспристрастными и тем самым обеспечить справедливое и законное разрешение спора*(74). Таким образом, очевидно, что данные понятия взаимосвязаны, однако по поводу их соотношения существует некоторая неопределенность.
В статье 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате*(75) также указывается на независимость и беспристрастность нотариуса. При этом под независимостью понимается отсутствие какого-либо влияния на нотариуса при осуществлении им своих полномочий. Принцип беспристрастности представляет такое правило, согласно которому нотариус при совершении нотариальных действий обязан в равной степени защищать права и охраняемые законом интересы всех сторон и иных заинтересованных лиц. Данный принцип отражает необходимость обеспечить личную незаинтересованность нотариуса в результатах нотариальных действий и равное отношение к каждой из сторон удостоверяемой сделки или иного юридического акта*(76).
Таким образом, независимость в большей степени предопределяет порядок организации юрисдикционной деятельности, в то время как беспристрастность относится к правилам ее осуществления. При этом необходимо отметить, что принцип независимости судей, нотариусов, иных должностных лиц, уполномоченных на рассмотрение и разрешение юридических дел, имеет большое самостоятельное значение. Это обусловливается правоприменительным характером деятельности указанных субъектов.
В медиации все обстоит иначе. Медиатор не вправе делать выводы по поводу какого-либо спорного вопроса и выносить решения, даже рекомендательного характера. Основная идея медиации заключается в том, что стороны самостоятельно вырабатывают варианты урегулирования спора. В этом смысле внешнее воздействие на медиатора бессмысленно и вряд ли сможет привести к негативным последствиям. Соответственно, независимость в медиации, в отличие от юрисдикционных способов разрешения споров (как частного, так и публичного характера), является не столь обязательным требованием и часто будет присутствовать лишь в той или иной степени. В качестве примера можно привести широко распространенную за рубежом практику урегулирования трудовых и корпоративных споров службами медиации, организованными на предприятиях.
Беспристрастность относится к субъективной стороне, то есть к персональному восприятию правоприменителя, медиатора участниками спора. Представляется, что действовать беспристрастно означает быть объективным и справедливым по отношению к каждой из сторон, быть "равноудаленным" от них. В связи с этим логично предположить, что именно беспристрастность является одним из основных начал медиации. При этом "мерой" беспристрастности выступают не столько субъективные ощущения медиатора, сколько восприятие сторон. Об этом косвенным образом свидетельствует правило, согласно которому медиатор обязан сообщить сторонам о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения в отношении его беспристрастности или независимости. И если все участники медиации согласны, примирительная процедура продолжается. Такого рода положения нашли закрепление в части 5 статьи 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в части 2 Европейского кодекса поведения для медиаторов, а также во многих актах зарубежного законодательства. Аналогичное правило закреплено в части 3 статьи 9 Федерального закона N 193-ФЗ. Однако законодателем не указаны возможные последствия уведомления медиатором об обстоятельствах, влияющих на его независимость и беспристрастность, для хода всей процедуры. Думается, что в данном случае медиация может продолжаться, если стороны сочтут это допустимым.
Следует согласиться с тем, что принципы независимости и беспристрастности являются взаимосвязанными и взаимообусловленными. Однако в медиации принцип независимости не имеет такого существенного значения и, как правило, будет рассматриваться в качестве дополнительной гарантии беспристрастности. В связи с этим представляется правильным выделение принципа нейтральности, в содержании которого объединяются беспристрастность и независимость. Это подчеркнет особенности соотношения данных положений в процедуре медиации. Термин "нейтральность" также удобен тем, что позволяет отличить принцип медиации от схожих начал деятельности судов (в том числе третейских) и органов нотариата.
Таким образом, на основании изложенного можно сформулировать следующее определение принципа нейтральности медиатора: это такое правило, согласно которому медиатор в ходе проведения процедуры стремится к равному и справедливому отношению к сторонам, а также не находится в организационной, функциональной и (или) иной прямой или опосредованной зависимости от сторон. Составляющими принципа нейтральности являются беспристрастность медиатора, требование которой рассматривается как абсолютное, и независимость медиатора, которая может присутствовать в той или иной степени.
Принцип конфиденциальности
В самом общем виде принцип конфиденциальности означает правило, в силу которого факт проведения процедуры медиации, а также сведения (в том числе, устная информация) и документы, используемые в ходе медиации, не подлежат разглашению, если иное не установлено соглашением сторон.
Соблюдение конфиденциальности медиации является профессиональной обязанностью медиатора, о чем указывается в Европейском кодексе поведения для медиаторов. Данный принцип закреплен в статьях 8 и 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ, статье 7 Директивы 2008/52/ЕС, многих национальных законах зарубежных стран. Например, Единообразный акт о посредничестве США*(77) (2002) практически полностью посвящен правилам конфиденциальности и гарантиям реализации данного принципа. Как отмечается в Зеленой книге*(78), конфиденциальность является ключевым фактором успешности АРС в силу того, что данный принцип гарантирует открытость и доверительность коммуникации между сторонами в течение процедуры. Негласность медиации является одним из основных ее преимуществ по сравнению с судебным процессом. В Федеральном законе N 193-ФЗ принцип конфиденциальности раскрыт наиболее полно (статьи 3, 5 и 6).
Следует подчеркнуть, что принцип конфиденциальности медиации соотносится с аналогичным принципом третейского производства*(79), а также иных примирительных процедур. Однако содержание анализируемого принципа в медиации имеет свою специфику, которая выражается в том, что его действие можно рассматривать на двух уровнях: внешнем и внутреннем.
На внешнем уровне анализируемый принцип предопределяет правила предоставления сведений, связанных с медиацией, третьим лицам. Так, согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ должна сохраняться конфиденциальность всей относящейся к процедуре медиации информации. Исключения могут составлять случаи, указанные в законе либо в соглашении сторон. Таким образом, содержание принципа конфиденциальности в рассматриваемом аспекте заключается в следующем.
Во-первых, не подлежит разглашению сам факт обращения к медиатору одного или совместно обоих участников спора с просьбой о проведении примирительной процедуры, если стороны не договорились об ином.
Во-вторых, при отсутствии соответствующего соглашения сторон медиация проводится "за закрытой дверью", то есть не допускается присутствие публики, сотрудников организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур*(80), а также средств массовой информации. Привлечение третьих лиц, чье участие необходимо для урегулирования спора, допустимо только с согласия или по инициативе сторон. В этом смысле, в отличие от судьи, медиатор не вправе самостоятельно вызывать и допрашивать свидетелей, специалистов, экспертов, привлекать третьих лиц.
В-третьих, не подлежат разглашению сведения, которые использовались в ходе проведения медиации, а также информация об условиях заключенного соглашения.
Внутренний уровень действия принципа конфиденциальности касается правила использования информации в рамках самой процедуры медиации. Оно заключается в том, что сведения, ставшие известными медиатору в ходе индивидуальной работы с одной из сторон, должны сохраняться в тайне, если эта сторона не дала свое разрешение огласить и/или использовать предоставленную информацию в ходе индивидуальной работы с другой стороной либо за общим столом переговоров. В Федеральном законе N 193-ФЗ рассмотренное правило закреплено в отдельной статье (статья 6), что представляется вполне оправданным, так как проявление принципа конфиденциальности в данном аспекте характерно исключительно для медиации и обусловлено ее процедурными особенностями.
Необходимо отметить, что в Типовом законе ЮНСИТРАЛ правило раскрытия информации в рамках согласительной процедуры закреплено иначе. Так, в соответствии со статьей 6 данного закона, в случае когда посредник получает от одной из сторон сведения, касающиеся спора, он может раскрыть их другой стороне медиации. Однако если кто-либо из участников примирительной процедуры сообщает посреднику информацию под условием о сохранении ее конфиденциальности, данная информация должна оставаться в тайне. Разработчики Типового закона ЮНСИТРАЛ отмечают, что для учета ожиданий сторон, которые могут быть сочтены естественными и законными и которые могут заключаться в том, что информация, сообщенная посреднику, будет считаться конфиденциальной, медиаторам рекомендуется сообщать сторонам, что переданная информация может быть раскрыта, если только посредник не получит иных указаний. С практической точки зрения такой подход представляется намного более простым и удобным, так как обеспечивает большую свободу медиатора и переносит ответственность за придание информации статуса конфиденциальной на стороны спора.
Требование конфиденциальности распространяется на все сведения, которые предоставляются медиатору в течение примирительной процедуры. В связи с этим необходимо точно определить моменты начала и окончания процедуры. От этого зависят пределы действия конфиденциальности. Указанные вопросы будут подробнее рассмотрены при анализе порядка обращения к медиатору и стадий примирительной процедуры.
С точки зрения субъектного состава действие принципа конфиденциальности распространяется на всех участников медиации (медиатора и стороны), а также приглашенных (специалистов, экспертов, свидетелей) и присутствующих на медиации лиц (родственников, друзей). В законодательстве некоторых зарубежных стран, например в Бельгии, прямо закреплено, что эксперты, специалисты, а также лица, приглашенные для участия в примирительной процедуре по согласованию со сторонами, обязаны сохранять конфиденциальность.
Наиболее распространенным инструментом, используемым сторонами в целях обеспечения конфиденциальности медиации, является оговорка о конфиденциальности в соглашении о проведении процедуры медиации. В российском законодательстве данный аспект остался неурегулированным. В частности, в статье 8 Федерального закона N 193-ФЗ, содержащей перечень обязательных условий соглашения о проведении медиации, указание на оговорку о конфиденциальности отсутствует. Представляется, что при заключении такого соглашения медиатору следует разъяснять сторонам правила конфиденциальности и выяснять, имеются ли какие-нибудь условия, которые необходимо включить в соглашение о проведении процедуры медиации. Это позволит избежать дальнейших разногласий по процедурным вопросам и может рассматриваться как дополнительная гарантия соблюдения прав и законных интересов участников примирительной процедуры.
Естественно, что кроме гражданско-правовых механизмов (оговорка о конфиденциальности) законодательством должны быть предусмотрены соответствующие процессуальные гарантии соблюдения анализируемого принципа. К таковым относятся прежде всего 1) предоставление свидетельского иммунитета медиатору, сотрудникам организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, а также лицам, присутствовавшим на медиации; и, соответственно, 2) недопустимость использования сведений, касающихся медиации, в качестве доказательств при рассмотрении данного или связанного с ним дела в юрисдикционном порядке.
Свидетельский иммунитет означает закрепленное в законе правило, согласно которому медиатор и лица, участвовавшие в организации или проведении примирительной процедуры, не подлежат допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с проведением примирительной процедуры и (или) исполнением своих должностных обязанностей по обеспечению проведения медиации. При нарушении данного правила предоставленные в процессе допроса свидетелей сведения не могут являться доказательствами в силу того, что они получены с нарушением закона.
Перечень сведений, не подлежащих разглашению, должен устанавливаться законом. Следует отметить, что такой перечень содержится в части 3 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ. В целом он совпадает с нормами, предложенными в части 1 статьи 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ.
В Федеральном законе N 193-ФЗ определен круг лиц, на которых возложена обязанность соблюдать конфиденциальность информации, относящейся к процедуре медиации. В соответствии с частью 3 статьи 5 указанного закона в него входят стороны, организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении медиации. Здесь необходимо подчеркнуть, что указание на специализированные организации как на субъекты, которые обязаны соблюдать конфиденциальность и не могут быть допрошены в суде, не вполне корректно. Исходя из системного толкования процессуального законодательства, а также норм Уголовного кодекса Российской Федерации*(81), в качестве свидетеля в суд может быть вызвано только физическое лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела; и только физическое лицо несет ответственность за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний. Таким образом, в круг субъектов, наделенных свидетельским иммунитетом, правильней включать не организации, обеспечивающие проведение примирительных процедур, а работников этих организаций, которые в силу своих должностных обязанностей имеют доступ к информации о медиации. Правильность такого подхода подтверждается, в частности, нормами части 1 статьи 7 Директивы 2008/52/EC.
Следует отметить, что анализируемая норма части 3 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ не получила дальнейшего развития в процессуальном законодательстве. Так, в Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы внесены изменения только в отношении медиаторов, которые не могут быть вызваны в суд и допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с проведением медиации. В данном случае вряд ли можно говорить о последовательном и полном закреплении гарантий реализации принципа конфиденциальности. Представляется правильным расширить круг субъектов, не подлежащих допросу в суде, включив в него также работников организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, и иных лиц, присутствовавших на медиации. Как следствие, необходимо внести соответствующие изменения в часть 3 статьи 69 ГПК РФ и статью 56 АПК РФ.
Как уже было отмечено выше, существует ряд исключений из общего действия принципа конфиденциальности. Федеральный закон N 193-ФЗ не конкретизирует случаи, на которые требование соблюдения конфиденциальности примирительной процедуры не распространяется, отсылая к иным федеральным законам. Необходимо отметить, что на сегодняшний день в федеральных законах нет прямых ограничений действия принципа конфиденциальности медиации. Представляется, что "режим" тайны примирительной процедуры не может распространяться на общеизвестные факты, а также сведения, обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена федеральными законами. Исходя из анализа действующего законодательства*(82), к таким могут относиться сведения, содержащиеся в общедоступных актах компетентных органов, официальных базах данных и отчетности, а также сведения, раскрытие которых необходимо в целях обеспечения социальной безопасности, законности, интересов общества и государства.
Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 193-ФЗ исключения из действия принципа конфиденциальности медиации могут быть предусмотрены соглашением сторон. Представляется, что при рассмотрении дела в суде, если обе стороны ссылаются на сведения, имеющие отношение к медиации, и ни одна из них не заявляет о недопустимости данных сведений в качестве доказательств до удаления суда в совещательную комнату, наличие такого соглашения должно презюмироваться.
Из опыта зарубежных стран следует, что в практике могут возникнуть ситуации, когда требуется ограничить абсолютное действие принципа конфиденциальности в целях обеспечения защиты прав и законных интересов одной из сторон от злоупотреблений недобросовестных участников примирительной процедуры. В таких случаях суды, как правило, наделяются полномочиями по собственному усмотрению допускать в качестве доказательств те или иные сведения, относящиеся к процедуре медиации, которые необходимы для восстановления нарушенных субъективных прав. Так, например, по делу Unilever plc. vs Proctor&Gamble Co*(83) судья отметил некоторые обстоятельства, при возникновении которых правило "without prejudice"*(84) не действует. В частности, к ним относятся случаи, когда последовал отказ от данной привилегии; если в суде установлено, что ссылка на медиацию не добросовестна (то есть стороны, раскрывая какую-либо информацию медиатору, таким образом пытались сделать судебное разбирательство невозможным); если правило "without prejudice" было явно нарушено самими сторонами. В деле Brown vs Rice&Patel*(85) истец настаивал на том, что во время медиации ответчик предложил отложить письменное оформление договора до 12 часов следующего дня, однако фактически акцептовал соглашение в устной форме. Ответчики отрицали тот факт, что окончательное соглашение было заключено, и возражали против исследования доказательств в силу действия принципа конфиденциальности примирительной процедуры. Суд признал применимость правила "without prejudice", однако допустил исследование некоторой информации, которая обсуждалась в ходе процедуры медиации, в целях разрешения вопроса о том, было ли заключено обязательное соглашение. В частности, в качестве доказательств суд допустил следующие обстоятельства: содержание медиационной сессии, в которой было сделано предложение о предельном сроке акцептования; соответствующие записи медиатора; переписку сторон относительно достигнутого соглашения. На основании данных доказательств суд пришел к выводу о том, что соглашение не было заключено.
Представляется, что такая практика, когда в исключительных случаях сведения о фактах, имевших место в медиации, допускаются в качестве доказательств по делу, может быть воспринята и российскими судами. Это позволит защитить права добросовестных участников медиации.
Очевидно, что если в ходе переговоров обсуждаются вопросы и анализируются факты, которые подтверждаются письменными и устными доказательствами, то такие сведения во всяком случае остаются допустимыми доказательствами в суде. В части 5 статьи 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ данное правило сформулировано следующим образом: доказательство, которое является допустимым в арбитражном, судебном или аналогичном разбирательстве, не становится недопустимым вследствие того, что оно использовалось в ходе согласительной процедуры. Следует также принять позицию разработчиков Типового закона ЮНСИТРАЛ, которые в качестве исключения из действия принципа конфиденциальности указывают на случаи, когда раскрытие информации необходимо для надлежащего исполнения медиативного соглашения*(86).
Большой интерес вызывает вопрос о последствиях нарушения принципа конфиденциальности. В статье 17 Федерального закона N 193-ФЗ содержится ссылка на гражданскую ответственность медиаторов и организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, за вред, причиненный сторонам. Учитывая тот факт, что проведение медиации осуществляется на основе специального соглашения (статья 8 Федерального закона N 193-ФЗ), в которое следовало бы включать условия о конфиденциальности, участниками процедуры может предусматриваться договорная ответственность за разглашение конфиденциальной информации. Необходимо отметить, что практика взыскания убытков в случае нарушения конфиденциальности участниками медиации сложилась в Бельгии, Словении, Чехии, Франции и других странах. Представляется, что помимо гражданской, медиаторы будут нести дисциплинарную ответственность, основания и порядок привлечения к которой должны разрабатывать саморегулируемые организации. В качестве основных мер ответственности могут устанавливаться предупреждение, приостановление членства или исключение из саморегулируемой организации. Такая практика сложилась, в частности, в Боснии и Герцеговине, Венгрии, Румынии, Словении и других государствах*(87). В некоторых странах, например в Австрии, предусмотрена более строгая ответственность за раскрытие или использование конфиденциальной информации. Так, в соответствии с Законом о медиации по гражданско-правовым спорам Австрии, в отношении лица, нарушившего обязанность соблюдать конфиденциальность, суд может применить санкции в виде штрафа или лишения свободы на срок до 6 месяцев*(88). Уголовная ответственность медиатора за разглашение конфиденциальной информации предусмотрена законодательством Бельгии.
Важно, что помимо правового необходимо и материально-техническое обеспечение действия принципа конфиденциальности. В частности, при проведении медиации должны быть предусмотрены возможности для индивидуальной работы с каждой из сторон (например, дополнительные помещения); в случае если процедура медиации проводится посредством телефонной или иных видов связи, следует предпринимать меры к защите соответствующих каналов и средств коммуникации.
В заключение представляется важным отметить, что конфиденциальность является одним из преимуществ медиации по сравнению с разбирательством дела в суде. Как правило, соблюдение тайны информации, связанной с примирительной процедурой, имеет большое значение для ее участников. Таким образом, одним из условий роста привлекательности и востребованности медиации в качестве способа урегулирования спора будет наличие гарантий, в том числе процессуальных, реализации рассмотренного принципа.