О порядке вызова и допроса свидетеля см. комментарий к ст. ст. 187 - 191 УПК РФ.

2. Часть 3 комментируемой статьи содержит императивный запрет на допрос в качестве свидетелей ряда субъектов, чье должностное положение, статус, профессия не позволяют им разглашать сведения, полученные при выполнении своих обязанностей в связи с их деятельностью.

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу. Помимо действующих судей, к категории лиц, которые не могут быть допрошены об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу, следует отнести и лиц, судейские полномочия которых прекращены (в том числе судей в отставке) или приостановлены. Судьи могут быть допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах других уголовных дел, в рассмотрении которых они не принимали участия, а также гражданских, административных, арбитражных дел и дел, рассматриваемых в конституционных (уставных) судах субъектов РФ и Конституционном Суде РФ, даже если они принимали участие в их рассмотрении в качестве судьи.

Не подлежат допросу в качестве свидетелей также присяжные заседатели о тех же обстоятельствах, что и судьи. К числу присяжных относятся и запасные присяжные заседатели. Уголовно-процессуальный кодекс РФ четко не определяет момент, когда лицо перестает быть кандидатом в присяжные и приобретает процессуальное положение присяжного заседателя. Представляется, что это происходит при завершении формирования коллегии присяжных по конкретному делу (ч. 22 ст. 328 УПК РФ). Лица, не отобранные в коллегию присяжных по данному делу, присяжными не являются, и запрета на их допрос об обстоятельствах, ставших им известными из процедуры формирования коллегии присяжных, в УПК РФ нет.

Согласно п. п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ запрещено допрашивать в качестве свидетелей:

- адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием;

- адвоката - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи.

Запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на любые обстоятельства. Не имеет значения, имели ли они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника. Запрет также не зависит от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката - судом или следователем (см. Определение Конституционного Суда РФ от 29.05.2007 N 516-О-О).

Неоднократно высказывавшиеся позиции Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ позволяют толковать комментируемые нормы не как абсолютный запрет на допрос адвокатов об указанных обстоятельствах, а как возможность адвоката не давать показаний в случае, если они не сочтут это необходимым для защиты интересов своих доверителей (в том числе подзащитных по уголовным делам). Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию. В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого (см. Определения Конституционного Суда РФ от 06.03.2003 N 108-О; Верховного Суда РФ от 28.02.2005 N 80-004-37). Адвокат, допрошенный в качестве свидетеля, не может продолжать осуществлять защиту по данному уголовному делу и подлежит отводу.

Не может быть допрошен в качестве свидетеля адвокат об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи другому лицу - не подозреваемому и обвиняемому по данному делу (см. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 13.07.2011 N 5-о11-164сп). К обстоятельствам, ставшим известными адвокату при обращении к нему, при оказании им юридической помощи своему доверителю, судебная практика не относит:

- вопросы процессуального характера, не касающиеся существа показаний подзащитного, например обстоятельства проведения процессуальных действий с участием адвоката, присутствие тех или иных лиц при производстве процессуальных действий, наличие у подзащитного внешних признаков телесных повреждений и т.п. (см. Определения Верховного Суда РФ от 23.10.2008 N 73-008-16сп, Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 N 970-О-О);

- обстоятельства другого преступления или правонарушения, совершенного не его доверителем, свидетелем которого стал адвокат при оказании юридической помощи своему доверителю непосредственно в ходе судопроизводства, например неуважения к суду, покушения на побег и т.п.;

- обстоятельства другого преступления или правонарушения, свидетелем которого стал адвокат при следовании к месту производства предварительного расследования или в суд, а также в иные органы и учреждения в связи с исполнением поручения по представлению интересов своего доверителя.

Священнослужитель не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди (п. 4 ч. 3 комментируемой статьи).

Пункт 7 ст. 3 Федерального закона от 26.09.1997 N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" устанавливает, что тайна исповеди охраняется законом, а священнослужитель не может быть привлечен к ответственности за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, которые стали известны ему из исповеди. Государство не вмешивается в дела религиозных объединений и не дифференцирует священнослужителей на имеющих и не имеющих по религиозным канонам совершать (принимать) обряд (таинство) исповеди. Не указываются и религии, содержащие в своих канонах исповедь в присутствии священнослужителя. В связи с этим при наличии необходимости в специальных познаниях для установления вопроса о том, что собой представляет процедура (обряд, таинство) исповеди и кто данную процедуру вправе проводить (принимать) в конкретном религиозном объединении, следует назначать судебную религиоведческую экспертизу (см. Приказ Минюста России от 18.02.2009 N 53 "О государственной религиоведческой экспертизе").

Исходя из позиций Конституционного Суда РФ, неоднократно выраженных в ряде решений, лицо может быть освобождено от обязанности давать показания, которые могут привести к разглашению доверенной ему охраняемой законом тайны. Применительно к уголовному судопроизводству это не может рассматриваться в качестве препятствия для реализации лицом права использовать известные ему сведения. Лицо может давать показания о таких обстоятельствах в целях обеспечения и защиты прав и законных интересов лиц, которых эти сведения непосредственно касаются (см. Постановление Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 N 13-П). Следовательно, священнослужитель, обладающий сведениями, известными ему из исповеди, может быть допрошен при его согласии, если это не повредит правам и интересам исповедовавшегося.

На основании п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не подлежат допросу в качестве свидетеля член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий. Конституционный Суд РФ признал право указанных лиц не давать показания соответствующим Конституции РФ. Однако оно не допускает расширительного толкования и не дает права отказа от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах, не связанных с осуществлением депутатской деятельности и необходимых в интересах правосудия (см. Постановление Конституционного Суда РФ от 20.02.1996 N 5-П). Лицо, утратившее статус депутата Государственной Думы или члена Совета Федерации, также не может быть допрошено об обстоятельствах, которые стали ему известны в период работы в Федеральном Собрании в качестве парламентария.

Кроме перечисленных в ч. 3 комментируемой статьи лиц, не подлежат допросу в качестве свидетелей:

- дознаватель, следователь, производившие дознание или предварительное следствие, - о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде. Это положение обусловлено позицией Конституционного Суда РФ, по мнению которого, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и тем самым восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу. Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым (см. Определение Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 N 44-О);

- третейский судья - о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства. Это правило, хотя и не предусмотрено в УПК РФ, вытекает из положений п. 2 ст. 22 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Третейский судья не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства. Исходя из позиции Конституционного Суда РФ, приоритет норм уголовно-процессуального законодательства не является безусловным, и разрешение коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться на основе того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии (см. Определение Конституционного Суда РФ от 21.10.2008 N 673-О-О). Из этой позиции Конституционного Суда РФ следует вывод о необходимости в дополнение к УПК РФ при решении вопроса о допросе третейского судьи применять и п. 2 ст. 22 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации";

- эксперт - по поводу получения им от лица, в отношении которого он проводил судебную экспертизу, сведений, не относящихся к предмету данной судебной экспертизы. Это предусмотрено ст. 31 Закона о государственной судебно-экспертной деятельности;

- Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации - в случае отказа от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением его обязанностей (п. 2 ст. 24 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации").

3. Свидетель вправе отказаться свидетельствовать против себя и ряда лиц, с которыми его связывают родственные или семейные узы: супруга, супруги, родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и родных сестер, дедушки, бабушки, внуков. В силу системного толкования комментируемой нормы со ст. 1143 ГК РФ к родным братьям и сестрам следует относить как полнородных, так и неполнородных братьев и сестер. Формально закон не относит к данной категории бывших супругов; лиц, проживающих совместно, в том числе имеющих общих детей; лиц, зарегистрировавших однополый брак на территории иностранного государства; пасынков, падчериц, отчимов и мачех.

Право не свидетельствовать означает право не давать показания, но не означает возможность свидетеля избежать личного обыска, обыска в принадлежащем ему жилище, освидетельствования, изъятия документов, получения образцов для сравнительного исследования, результаты которых, по мнению свидетеля, могут стать доказательствами против него или его близких родственников (см. Постановление ЕСПЧ от 17.12.1996 по делу "Саундерс против Соединенного Королевства"). Закон не раскрывает значение термина не свидетельствовать против. Судебная практика пошла по пути признания возможности "не свидетельствовать против" как возможности не раскрывать в показаниях сведения, которые могли бы привести органы предварительного расследования или суд к выводам о причастности данного лица или его близких родственников и супруга к расследуемому или иному преступлению. Не рассматривается как возможность не свидетельствовать против себя отказ от дачи показаний под предлогом нежелания раскрывать административные правонарушения, аморальное поведение и т.п.

4. Комментируемая статья наделяет свидетеля стандартным набором прав, позволяющим ему полноценно, без угрозы для своих интересов участвовать в судопроизводстве: давать показания на родном языке или языке, которым он владеет; пользоваться помощью переводчика бесплатно; заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе (в случае обнаружившейся некомпетентности переводчика - ч. 2 ст. 69 УПК РФ); заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, являться на допрос с адвокатом и ходатайствовать о применении мер безопасности.

Кроме этого, свидетель вправе:

- обжаловать приговор и иное судебное решение в той части, в которой обжалуемое судебное решение затрагивает его права и законные интересы (ст. 389.1 УПК РФ);

- получить денежные средства для возмещения расходов, связанных с участием в судопроизводстве (ст. 131 УПК РФ);

- участвовать в производстве следственных действий (ч. 5 ст. 164 УПК РФ);

- давать показания с сохранением в тайне сведений о его личности (ч. 9 ст. 166, ч. 5 ст. 278 УПК РФ);

- подать письменное заявление о контроле и записи его переговоров (ч. 2 ст. 186 УПК РФ);

- давать или не давать согласие на проведение в отношении себя судебной экспертизы (ч. 4 ст. 195 УПК РФ);

- пользоваться письменными заметками во время судебного заседания (ст. 279 УПК РФ).

Свидетель также имеет комплекс прав при назначении и производстве судебной экспертизы (ст. 198 УПК РФ).

Один адвокат не может представлять интересы двух свидетелей, дающих разные показания и имеющих противоречащие друг другу интересы (см. комментарий к ст. 49 УПК РФ).

Статья 57. Эксперт

Комментарий к статье 57

1. Под экспертом понимается лицо, обладающее специальными знаниями, назначенное в предусмотренном порядке для производства судебной экспертизы и дачи заключения. Следует различать профессию "эксперт", должность "эксперт" и процессуальное положение эксперта как участника уголовного судопроизводства. Комментируемая статья касается термина "эксперт" только в смысле участника уголовного судопроизводства. Процессуальный статус эксперта по конкретному уголовному делу лицо приобретает с момента вынесения постановления дознавателя, следователя, судьи или определения суда о назначении судебной экспертизы и поручения производства экспертизы данному лицу. С этого момента лицо приобретает права и обязанности эксперта, предусмотренные комментируемой статьей.

2. Эксперт должен обладать специальными знаниями. В Законе о государственной судебно-экспертной деятельности, а также в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 под специальными знаниями понимаются знания в науке, технике, искусстве или ремесле. Верховный Суд РФ не исключает отнесения к числу специальных знаний и правовых знаний, однако не допускает постановки перед экспертом вопросов, связанных с оценкой деяния, разрешение которых относится к исключительной компетенции органа, осуществляющего расследование, прокурора, суда. Закон не связывает возможность, а в случаях обязательного производства судебной экспертизы - и необходимость использования специальных познаний эксперта с отсутствием таковых у дознавателя, следователя, судьи.

3. Согласно положениям ч. 2 ст. 195 УПК РФ судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями. Подтверждение квалификации эксперта осуществляется путем отражения соответствующих данных (об образовании, стаже работы, наличии научной степени, звания, факта прохождения курсов переподготовки и т.п.) в постановлении о назначении экспертизы (см. Определение Конституционного Суда РФ от 24.12.2012 N 2243-О). Уголовно-процессуальный кодекс РФ не различает процессуальные права и обязанности экспертов, т.е. их процессуальный статус в зависимости от места их работы.