Является ли предварительный договор действительным?

В рассматриваемом случае, насколько можно судить, применима лишь одна норма - ст. 168 ГК РФ, предусматривающая недействительность договора вследствие его несоответствия закону. В частности, необходимо обсудить, соответствует ли закону предварительный договор аренды, заключенный с лицом, еще не являющимся собственником помещения, передаваемого в аренду. Ведь именно такое основание недействительности предварительного договора названо судом.

В силу ст. 608 ГК РФ арендодателем может являться только собственник или лицо, управомоченное законом или собственником на сдачу имущества в аренду. (Применительно к анализируемому примеру, исходя из формулировки решения суда, нас интересует только право собственности, а не иное правомочие.) Из этой императивной нормы вытекает, что договор аренды, заключенный любым лицом, которое не имеет права собственности на сданный в аренду объект, является ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ.

Но этот вывод неприменим к предварительному договору.

Как уже говорилось, по предварительному договору возникает обязательство заключить договор в будущем, не раньше истечения срока предварительного договора <1>. Для такого обязательства вовсе не требуется иметь право собственности, что вполне очевидно. Вспомним, что само возникновение предварительного договора объясняется главным образом именно тем обстоятельством, что в момент его заключения предмет основного договора просто отсутствует. Помимо М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, И.Б. Новицкого, В.И. Синайского данной точки зрения придерживаются и другие отечественные цивилисты. Более того, нам не известны иные подходы к объяснению этого явления.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> "Как уже неоднократно отмечалось, из самой природы предварительного договора возникает, что она порождает лишь одну обязанность стороны будущего договора... заключить основной договор" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 239). Аналогично определяет содержание предварительного договора И.Б. Новицкий, ссылаясь при этом и на позицию арбитражных судов, сформулированную в 1925 г. (Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 172).

В судебной практике это положение закреплено, в частности, в информационном письме Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", в п. 14 которого говорится, что "предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества".

Нет никаких сомнений в правильности изложенной позиции, которой придерживается российское гражданское право.

Но даже если бы существовало требование иметь на праве собственности предмет основного договора в момент заключения предварительного (хотя такое требование являлось бы, конечно, абсурдным), оно едва ли усилило бы предварительный договор.

Предположим, что заключен предварительный договор об объекте, который имеется в наличии и принадлежит на праве собственности одной из сторон предварительного договора (будущему арендодателю). Далее допустим, что этот объект до истечения срока предварительного договора выбыл из собственности указанного лица, например, в результате гибели, обращения на него взыскания по требованию кредиторов и т.д. В этом случае другая сторона сохраняет права, вытекающие из предварительного договора, поскольку вытекающие из него же обязательства прекращаются, только если будет заключен основной договор либо ни одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить основной договор (п. 6 ст. 429 ГК РФ).

При отсутствии предмета аренды вступает в силу правило п. 4 ст. 445 ГК РФ, дающее право стороне предварительного договора требовать возмещения убытков, возникших вследствие уклонения другой стороны от заключения договора. В этом правиле "прячется" ответственность за невозможность исполнения, предусмотренная ст. 416 ГК РФ, если исходить из жестких условий, предъявляемых к аренде и требующих иметь вещь в наличии в момент заключения договора. Тогда отсутствие вещи будет равнозначно прекращению обязательства из предварительного договора невозможностью исполнения. Если такая невозможность стала следствием действий собственника объекта, он будет обязан возместить другой стороне убытки. Это положение прямо закреплено в законе и хорошо разработано в науке и практике <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 63 - 64; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 187 - 190; Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. II. Полутом 1. М., 2000. С. 147 - 148; Будман Ш.И., Павлодский Е.А. Невозможность исполнения обязательств в современном договорном праве // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей / Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 227 и след.

Чтобы подчеркнуть отличие от ситуации продажи чужой вещи, замечу, что невозможность исполнения состоит отнюдь не в отсутствии возможности передать право на вещь, поскольку обязательства о передаче права вообще не существует, как об этом уже говорилось выше.

Возможен также случай, когда одна из сторон (арендодатель по основному договору) в момент заключения предварительного договора не имеет имущества в собственности, но приобретает его позже. На практике чаще всего речь идет о строящемся объекте. В этом случае никаких препятствий, как уже говорилось, к заключению предварительного договора не имеется. По истечении срока предварительного договора любая сторона может потребовать заключения основного договора. Если такое желание высказывает будущий арендатор, а арендодатель все еще не является собственником, то снова налицо факт невозможности исполнения, в силу которого обязательства из предварительного договора прекращаются, но можно заявить иск об убытках, возникших вследствие таких действий (бездействия) стороны предварительного договора, которые привели к невозможности его исполнения. Ведь, как уже говорилось, именно для защиты расходов, понесенных в процессе подготовки к заключению основного договора, и заключается обычно предварительный договор.

Рассмотренные предположения позволяют сделать один общий вывод: и утрата объекта основного договора аренды или купли-продажи, и его отсутствие сами по себе не могут служить основанием недействительности предварительного договора; при определенных условиях они влекут лишь невозможность исполнения обязательств, возникших из предварительного договора. Понятно, что прекращается лишь такое обязательство, которое является действительным само по себе.

Имеющаяся судебная практика достаточно уверенно подтверждает этот вывод, который наиболее точно изложен в Постановлении ФАС Московского округа от 17 октября 2005 г. N КГ-А40/9765-05: "Императивной нормы, запрещающей заключать предварительные договоры в отношении недвижимого имущества, не являющегося собственностью лица, заключившего такой договор в качестве продавца, но рассчитывающего приобрести это имущество в собственность, Гражданский кодекс РФ и иные федеральные законы не содержат".

Этот совершенно законный подход широко используют суды. В частности, он отражен в Постановлениях ФАС Московского округа от 11 января 2006 г. N КГ-А40/12963-05, от 13 июня 2007 г. N КГ-А40/5020-07, от 14 марта 2006 г. N КГ-А40/1239-06; ФАС Уральского округа от 7 марта 2007 г. N Ф09-1363/07-С6, от 4 октября 2007 г. N Ф09-8091/07-С6; ФАС Волго-Вятского округа от 9 июня 2007 г. N А82-4265/2006-2 и др. Большинство указанных судебных актов подтверждают действительность предварительных договоров о заключении основного договора аренды в отношении объекта, не принадлежащего будущему арендодателю в момент заключения предварительного договора; в остальных случаях то же правило распространяется на предварительный договор о будущей купле-продаже.

Имеются примеры и иного подхода, в соответствии с которым, по мнению суда, только собственник может заключить предварительный договор о последующем распоряжении имуществом, так как иначе его нельзя будет понудить к заключению основного договора. Об этом говорится в Постановлениях ФАС Московского округа от 24 марта 2005 г. N КГ-А40/1737-05, от 28 июня 2005 г. N КГ-А40/5563-05; ФАС Поволжского округа от 18 апреля 2002 г. N А55-22833/01-13. Данные судебные акты находятся в противоречии не только со сложившейся практикой, но и с упомянутыми ранее выводами ведущих отечественных ученых о том, что предварительный договор заключается в тех случаях, когда еще не имеется имущества, являющегося предметом основного договора. Как представляется, увязывая право собственности с правом на заключение предварительного договора, суды ошибочно смешивают невозможность исполнения договора и недействительность договора.

Теории гражданского права известна концепция заведомой невозможности исполнения обязательства, влекущей недействительность договора в том случае, когда в момент его заключения такая невозможность была заведомо очевидна сторонам в силу объективных обстоятельств (например, ничтожен по этой причине договор о создании вечного двигателя) <1>. На мой взгляд, к предварительному договору это правило едва ли применимо, поскольку направить предложение о заключении основного договора, в чем бы тот ни заключался, объективно возможно: для этого достаточно наличия дееспособности, которая всегда имеется у юридического лица.

--------------------------------

<1> С.В. Сарбаш отмечает бесспорность теории о ничтожности (недопустимости) сделок о невозможном (Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 554).

Предварительный договор продолжает действовать и при отсутствии предмета основного договора, благодаря чему у пострадавшей стороны и возникает право на взыскание убытков (п. 4 ст. 445 ГК РФ). Между тем взыскание убытков невозможно в рамках недействительного договора (ст. 167 ГК РФ) <1>. По этой причине, кстати, ошибочен тезис о том, что действие предварительного договора якобы состоит только в понуждении к заключению основного договора и что без основного договора у предварительного нет никакой силы. На самом деле его действие может быть различным и состоять не только в понуждении к заключению основного договора, но и во взыскании убытков.

--------------------------------

<1> По этой причине признание предварительного договора недействительным лишает силы такой ведущий мотив заключения этого договора, как защита понесенных расходов.

На практике всегда, когда речь идет о предварительном договоре аренды, стороны уже видят не завершенный строительством объект либо выстроенный объект, права собственности на который оформляются. Никаких объективных препятствий к приобретению такого объекта в собственность быть не может, и нет никакой объективной, равно как и субъективной, невозможности исполнения предварительного договора в момент заключения этого предварительного договора.

Тем судам, которые признают недействительность предварительного договора ввиду отсутствия права собственности у будущего арендодателя в момент заключения предварительного договора, не хватает именно понимания практического смысла применяемых норм. Суды отрывают свое решение от конкретной жизненной ситуации, в связи с чем и приходят к выводам, вступающим в противоречие с действительными отношениями сторон и с истинным содержанием закона. Во всех случаях, когда речь идет о передаче в аренду строящегося объекта на стадии отделочных работ, его последующее получение в собственность, а следовательно, и сдача в аренду объективно возможны, т.е. нет никаких оснований усматривать здесь ситуацию объективной невозможности исполнения.

В рассматриваемом деле аргумент о невозможности исполнения предварительного договора выглядит абсурдным. Очевидно, что бессмысленно обсуждать невозможность исполнения договора, который был фактически заключен и исполнен.

Итак, нет никаких причин предполагать недействительность рассматриваемого предварительного договора в связи с правами будущего арендодателя на объект аренды. Такой связи нет.