Характеристика договора комиссии
По моменту заключения – консенсуальный договор.
В зависимости от встречного имущественного предоставления – возмездный договор всегда.
В зависимости от распределения прав и обязанностей – двухсторонний синаллагматический договор.
Элементы комиссии.
Стороны – комитент и комиссионер.
В качестве сторон договора могут выступать дееспособные субъекты. При этом, поскольку комиссионер совершает сделку с третьим лицом от своего имени, возможность совершить такую сделку должна входить в дееспособность комиссионер, ибо ключевым лицом в комиссии является комиссионер.
При всём при этом, этот вывод отнюдь не означает, что объем дееспособности комитента безразличен. Сделка совершается в интересах комитента. Комитент может впоследствии стороной этой сделки. Следовательно, возможность совершения сделки должна входить и в объем дееспособности комитента.
Тут есть хороший исторический пример. В свое время при создании Газпрома НПА запрещали участие в нем иностранных инвесторов. Иностранный инвестор хочет стать акционером Газпрома. Иностранные инвесторы заключали с российским юридическим лицом договор комиссии. Так вот, возможно ли использование для указанных целей конструкции договора комиссии? Нет, ибо дееспособность иностранного лица не включает возможность стать акционером Газпрома.
Говоря о субъектном составе, нужно обратить внимание на ст.994, которая допускает возможность субкомиссии. Субкомиссия – обычный субдоговор. Суть сводится к тому, что первоначальный комиссионер сам заключает договор комиссии, привлекая третье лицо для выполнения соответствующего поручения.
В поручении как вопрос решался об исполнении поверенным поручения? Личное исполнение является общим правилом для поручения. В комиссии же по общему правилу привлечь третье лицо можно. Стороны договором могут запретить привлечение третьего лица.
Предмет – оказание посреднической услуги в виде совершения одной или нескольких сделок. При этом возникает вопрос: а какие сделки могут быть предметом комиссионного поручения? Исторически существует два принципиальных подхода к решению этого вопроса: это подход узкий, согласно которому предметом поручения могут быть только сделки купли-продажи, и подход широкий, согласно которому предмет поручения не ограничивается куплей-продажей.
Выбор между подходами – это выбор законодателя в конкретный период времени.
Исторически комиссия возникла в узком подходе. Во многих правопорядках этот узкий подход и сегодня представлен. С другой стороны, есть правовые системы, которые применяют широкий подход.
Возникает вопрос: а в России какой подход реализован? С кондачка этот вопрос не решить.
Есть внешние проявления каждого подхода. В легальном определении ограничения по поручаемым сделкам нет. Следовательно, напрашивается вывод о широком подходе. С другой стороны, если мы посмотрим на 995-ю, которая регулирует частный вопрос, связанный с последствиями отступления комиссионера от данных ему указаний, то смотрим п.2 ст.995. Там сказано «комиссионер, продавший, и комиссионер, купивший». То есть вроде бы узкий подход.
С точки зрения правоприменительной практики господствующей идеей является широкий подход. И доктрина тоже ратует за этот широкий подход.
Однако при этом широком подходе возникает проблема. Хорошо, комиссионное поручение не ограничивается куплей-продажей. Означает ли это, что все сделки могут быть предметом комиссионного поручения? Очевидно, что природа конкретной сделки может и не давать возможности сделке быть предметом комиссионного поручения.
Например, при дарении и пожизненном содержании с иждивением нельзя заключить договор комиссии. Особенности правового режима не допускают поручение комиссионеру заключить договор, требующий государственной регистрации. Также сделки, результат которых по природе своей не переносим на третье лицо, не могут быть предметом комиссионного поручения.
В итоге, даже если мы соглашаемся с широким подходом, этот подход не допускает поручить совершение определенных сделок, природа которых не допускает ее поручение.
Предмет является существенным условием.
Цена – комиссионное вознаграждение. Размер определяется соглашением сторон. Смотрим ст.991 – цена – не существенное условие. Отсылка к п.3 424-ой.
Срок – п.2 ст.990 – не существенное условие. Может быть комиссия без указания срока.
Единственное различие в правовом режиме срочных и бессрочных комиссий – это особенности прекращения, которые характерны для последних. Там есть односторонний отказ и его специальное регулирование.
Наконец, последний элемент – это форма. В 51-ой главе нет специальных требований к форме. Значит, смотрим на главу 9.
Есть мнение о целесообразности обличения комиссии в письменную форму всегда. Это исключает сложности с доказыванием. Но целесообразность решения вовсе не говорит о том, что письменная форма – единственная из возможных форм. Можно и устно.
Содержание комиссии.
Прежде всего, обязанности комиссионера.
Основная обязанность комиссионера состоит в том, что он должен совершить одну или несколько сделок.
Характеризуя данную обязанность, законодатель говорит о том, что комиссионер должен совершить эти сделки в соответствии с указаниями комитента и на наиболее выгодных для него условиях.
Что касается указаний, то под таковыми понимаются правила, регламентирующие способ исполнения комиссионного поручения. При этом само по себе наличие указаний не является обязательным. При отсутствии специальных указаний комиссионер должен действовать в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Как мы уже сказали, комиссионер должен совершить соответствующую сделку на наиболее выгодных для комитента условиях.
При этом законодатель понимает, что экономически комиссионер в сделке не заинтересован. Поэтому просто установить обязанность комиссионера действовать на выгодных для комитента условиях недостаточно. Отдавая в этом себе отчет, законодатель устанавливает экономический стимул к подобному поведению комиссионера. 992-я статья, второй абзац – вот, собственно, воплощение того, ради чего комиссионер может постараться совершить сделку на выгодных для комитента условиях. 992-я дает возможность участвовать в распределении полученной дополнительной выгоды. Дополнительная выгода, по общему правилу, делится поровну. Договором может быть установлено иное.
Собственно, это и есть тот пряник, который может заставить комиссионера позаботиться об интересах комитента и заключить сделку на наиболее выгодных для комитента условиях.
Возникает вопрос: а что следует понимать под дополнительной выгодой? Собственно, никаких здесь на уровне позитивного права указаний мы не найдем, и даже не найдем критериев понимания дополнительной выгоды.
В этой связи для нас представляют интерес разъяснения п.11 и 12 информационного письма №85. Там разбираются две конкретные ситуации. Эти разъяснения дают нам определенные критерии дополнительной выгоды.
Ситуация, которая анализируется в п.11 письма №85: есть комитент, есть комиссионер. Комиссионер заключает договор с третьим лицом. Договор к-п на покупку имущества. Из к-п возникает обязанность оплатить (обязанность у комиссионера) сумму перед третьим лицом. Из к-п возникает обязанность передать (обязанность у третьего лица) товар перед комиссионером. Причем, в качестве способа обеспечения обязанности по передачи товара договором установлена неустойка. Просрочка в передаче товара, третье лицо платит неустойку. Может ли эта неустойка рассматриваться как дополнительная выгода? Нет, это не дополнительная выгода. Неустойка причитается комитенту. Обоснование: комиссионер действует в чужом интересе, а, следовательно, сумма неустойки – это компенсация нарушенного интереса комитента. Это не дополнительная выгода. Правда есть оговорка (она для нас не важна с точки зрения 992-ой): да, это не дополнительная выгода, она передается комитенту, за исключением случаев, когда комиссионер отвечает за исполнение. Если отвечает за исполнение комиссионер, то эта сумма причитается ему. Но всё равно, дополнительной выгодой это не является.
Ситуация в п.12 письма №85. Был заключен договор комиссии на продажу имущества. Имущество продавалось на торгах. В результате торгов сумма, за которое имущество было приобретено, превысила сумму, которая изначально была при выставлении имущества на торги. Эта дельта – дополнительная выгода? Нет. При комиссионной продаже имущества на торгах повышение цены имущества обусловлено указанием на способ реализации товара, а не стараниями комиссионера.
А как быть в ситуации, если способ реализации поручения оговорен не был, а комиссионер, впоследствии, реализовывал бы имущество на торгах? По идее, здесь комиссионер, выбрав этот способ, предопределил своими действиями получение дополнительной выгода. Значит, по идее, тут есть дополнительная выгода.
Устанавливая данное требование, законодатель одновременно предписывает правила и на случай отступления комиссионера от данных ему указаний. 995-я статья регламентирует вопрос об отступлении. Здесь, собственно, правила, схожие с регулированием поручения. Комиссионер может отступить от договоренностей, если есть необходимость и нет возможности получить согласие. П.2 и п.3 устанавливают специальные правила. П.2 – комиссия на продажу, п.3 – комиссия на покупку.
Заканчивая разговор об этой обязанности комитента, глобальный вопрос: а может ли комиссионер заключить сделку сам с собой во исполнение комиссионного поручения? Тут два подхода: юридический подход (нельзя), экономический подход (почему бы и нет?). С другой стороны, если мы позволим комиссионеру заключить сделку с самим собой, то тут может быть злоупотребление, ибо цену он тут сам определит. Если же комиссионер заключал бы сделку с третьим лицом, то цена бы определялась рынком.
В некоторых правопорядках допускается заключение сделки комиссионером с самим собой, но только тех товаров, цену на которые можно определить без проблем (товары, торгуемые на бирже и имеющие объективную цену).
Опять же, с позиции действующего законодательства сделку с третьим лицом нужно совершить обязательно.
В проекте ГК применительно даже к представительству допускается в определенных пределах совершением сделок с самим собой. А раз это для представительства допускается, то оснований делать запрет для комиссии явно нет.
Следующая обязанность комиссионера состоит в том, что комиссионер должен принять меры к обеспечению сохранности имущества комитента. Данная обязанность предопределена тем простым обстоятельством, что право собственности на имущество, переданное комиссионеру или полученное им в связи с исполнением комиссионного поручения, принадлежит комитенту. При всем при этом, комитент, обладая правом собственности, реально не может предпринять меры к сохранности своего имущества, ибо вещь в любом случае находится у комиссионера.
Законодатель достаточно четко разводит вопрос обязательственных и вещно-правовых последствий.
Если такие меры не предпринимаются, и это приводит к утрате или повреждению, то тут договорная ответственность, возмещение убытков.
Следующая обязанность комиссионера состоит в том, что, исполнив поручение, комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать всё полученное по договору комиссии.
Мы должны понимать, что законодатель не формализует данную обязанность. Термин отчет представляет собой достаточно условную категорию. В подавляющем большинстве сама по себе передача комитенту в связи с исполнением поручения уже рассматривается как отчет. Отчет никто в разряд фетиша не возводит. Смысл отчета вроде бы понятен: исходя из этого, отчета комитент может понять, насколько выполнено комиссионное поручение.
Однако при всём при том, законодатель, к сожалению, закрепляет такую схему взаимоотношения сторон, при котором значение отчета нивелируется.
Законодатель по умолчанию не связывает комиссионное вознаграждение с предоставлением отчета. Получается, что вознаграждение должно уплачиваться по исполнении комиссионного поручения (т.е. по совершению сделки). Следовательно, даже если отчет не будет предоставлен, обязанность по выплате вознаграждения уже есть.
Это лишает комитента возможности контролировать качество исполнения поручения.
В итоге, комитент находится между молотом и наковальней. Комиссионер кричит: я исполнил! Комитент говорит: давай отчет! А комиссионеру пофиг, потому что комитент уже торчит ему бабки.
Действующее регулирование сводится к тому, что можно постфактум снизить стоимость вознаграждения, когда оное уже уплачено.
Нюанс: момент выплаты вознаграждения может определяться сторонами. Поэтому бдительный комитент заключит договор на условии, что вознаграждение уплачивается после ознакомления с отчетом.
Судебная практика пытается несколько поправить эту ситуацию. Есть дела, где ВАС говорил, что при непредоставлении отчета нельзя говорить о том, что комиссионер вообще совершал какие-то действия. Следовательно, обязанности платить нет. Но этот вывод не основан на законе, поэтому тут всё вот так вот коряво.
Тут интересен агентский договор – там вопрос о вознаграждении решен в привязке с предоставлением отчета.
Теперь уделим внимание об обязанности передать всё полученное в связи с исполнением комиссионного поручения. 999-я статья эту обязанность регламентирует. Положения 999-ой в вопросе, касающегося срока передачи комитенту всего полученного в связи с исполнением комиссионного поручения воспринимаются практикой в качестве специальных правил. Отсюда, исключается возможность использования общей восполняющей нормы 314-ой статьи.
Если срок передачи договором не установлен, то восполняющей нормой будет являться не общее правило 314-ой, а специальное правило 999-ой. Наиболее ярким воплощением этого подхода выступает п.9 Письма №85. Там анализируется частный случай, вопрос о том, в какой срок комиссионер должен передать комитенту денежные средства (суммы, которые получены от третьих лиц). На примере этого случая ВАС указывает, что обязанность передачи денежных сумм возникает непосредственно в момент получения денег и подлежит исполнению в разумный срок.
Отсюда делается вывод, что просрочка будет наступать со второго дня со дня их получения. Про второй день можно не запоминать, ибо такое решение не способно претендовать на характер универсальной нормы. Разумный срок – оценочная категория, всё будет зависеть от обстоятельств дела.
Несмотря на то, что п.9 рассматривал частный случай, поскольку при этом ВАС вынужден быть толковать 999-ю, а там универсальное правило относительно всего имущества, полученного в связи с исполнением комиссионного поручения, мы можем понимать такое разъяснение ВАС универсально.
В связи с этой обязанностью необходимо также обратить внимание на то, что, по общему правилу, комиссионер не отвечает за исполнение третьим лицом заключенной с ним сделки. Отвечая перед комитентом за действительность такой сделки, за исполнение третьим лицом сделки комиссионер ответственности не несет.
Из данного правила есть два исключения. Первое исключение – это ситуация, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности при выборе третьего лица-контрагента. В качестве примера приводится вариант, когда комиссионер заключает договор с третьим лицом, а оно находится в стадии банкротства. Или еще один конкретный пример, который в свое время был рассмотрен ВАСом: юрлицо по внешнеторговому контракту получило валютную выручку, и оно должно было продать часть валюты. Для реализации этой обязанности был заключен договор с банком, а банк, исполняя эту обязанность, вступил в отношения с другим банком. При этом другой банк этой сделки так и не исполнил потому, что в данный момент у него была отозвана лицензия. ВАС указал, что в этой ситуации, поскольку не было проверено наличие этой самой лицензии, мы можем говорить, что банк не проявил осмотрительности, а, следовательно, должен нести ответственность перед комитентом не только за действительность сделки, но и за ее исполнение.
Достаточно интересным с точки зрения анализа этого исключения представляются разъяснения п.17 Письма №85. Там, разбирая соответствующий казус, ВАС делает ряд вполне обоснованных и знаковых для практики выводов. Например, ВАС говорит о том, что при применении первого исключения бремя доказывания непроявления осмотрительности комиссионером возлагается на комитента. Казус, который разбирается, не столь однозначен, а его решение не столь очевидно. Казус состоял в следующем: возник вопрос об осмотрительности комиссионера в выборе контрагента. ВАС говорит: для этой ситуации никакой ответственности не наступает, никакого ненадлежащего выбора не было. Но парадокс: почему ВАС делает такой вывод? Если бы он сказал, что комитент не доказал неосмотрительность, то всё было бы нормально. Но у ВАСа разыгралась фантазия. Что послужило основанием для вывода ВАСа? Знание комитентом контрагента и молчаливое одобрение этого лица освобождает комиссионера от ответственности за неосмотрительность. Это очень странно.
Это было первое исключение.
Второе исключение (когда комиссионер отвечает не только за действительность сделки, но и отвечает за ее исполнение) – это ситуация, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение такой сделки.
Это комиссионное ручательство именуется делькредере. Если комиссионер принимает делькредере, то он будет отвечать, в том числе, и за исполнение третьим лицом сделки перед комитентом. Возникает вопрос: зачем это комиссионеру надо? За деньги. За принятие делькредере комиссионер получает специальное вознаграждение (оно отдельно и независимо от вознаграждения за исполнение комиссионного поручения). Природа делькредере интересна.
Регламентации делькредере законодательство не содержит. Вот и возникает очевидное рефлекторное действие. Делькредере – это комиссионное ручательство. Раз специального регулирования нет, то нужно смотреть на общее регулирование. В качестве попытки с неизбежностью всплывает институт поручительства. Как делькредере и поручительство соотносятся. Если признать, что делькредере – это частный случай поручительства, то к нему будут применяться правила главы 23 (поручительство). Это могло бы спасти ситуацию в плане достаточно легкого нахождения нормативного материала, посвященного делькредере.
Подобная позиция достаточно ущербна и сегодня не разделяется мнением доктрины и практики. Арбитражные суды говорят, что кроме лексического сходства между этими институтами ничего общего нет. Обоснование этого тезиса элементарно. При поручительстве у нас есть кредитор, должник и поручитель. При этом по договору поручительства поручитель ручается за чужого должника кредитора.
При делькредере есть комитент, комиссионер и третье лицо. Третье лицо – это должник, комиссионер принимает на себя делькредере. За чьего должника комиссионер ручается? За своего. Уже это обстоятельство показывает различия между делькредере и поручительством.
Отсюда вывод: правила о поручительстве не применяются к делькредере. Этот вывод разделяется ВАСом и иллюстрируется на примере п.16 Письма №85. В казусе п.16 возник вопрос: может ли к делькредере применяться пресекательный срок прекращения, который установлен 367-ой статьей для поручительства (пресекательный срок прекращения поручительства – 1 год непредъявления к поручителю требований).
ВАС верно указывает на различную правовую природу делькредере и поручительства, и делает вывод, что правила о поручительстве к делькредере не применяются.
Этот вывод о разном правовом режиме делькредере и поручительства был подтвержден и в недавнем ППВАС №42 от 12.07.2012 о поручительстве. В п.41 этого постановления пленума ВАС констатирует, что правила о поручительстве не могут применяться к делькредере.
Однако в этом разъяснении, подтвердив свой исходный тезис (неприменение к делькредере правил о поручительстве), ВАС делает важное уточнение: при ситуации, когда в рамках комиссионных отношений происходит уступка прав по сделке от комиссионера комитенту, правила о поручительстве могут применяться к делькредере. Поручительство (трансформировавшееся делькредере) в таком случае возникает с момента уступки.
Вот, собственно, второй случай, когда перед нами изъятие из общего правила, когда комиссионер отвечает перед комитентом не только за действительность сделки, заключенной с третьим лицом, но и за исполнение такой сделки контрагентом. Во всех остальных случаях комиссионер не отвечает за исполнение сделки.
При этом в рамках общего правила может возникнуть ситуация, потенциально угрожающая интересам комитента. Представьте, что речь идет об общем правиле, т.е. нет делькредере, нет неосмотрительности в выборе третьего лица.
Права и обязанности по сделке возникают о комиссионера, комиссионер исполнил комиссионное поручение, заключил сделку с третьим лицом (комиссия на продажу). Товар комиссионер передал, у третьего лица возникла обязанность уплатить деньги комиссионеру. И вот, третье лицо не исполняет данную обязанность. Вот эта ситуация способна создать угрозу интересам комитента. Обязанность у третьего лица перед комиссионером, а комиссионеру неинтересно, исполнит ли третье лицо свою обязанность. У комиссионера право на вознаграждение у комиссионера уже возникло, ибо он уже заключил сделку. Получается, что возможность использования мер понуждения к плохому должнику имеется только у комиссионера, у которого нет интереса применения мер понуждения. Напротив, у комитента такой интерес есть, но нет возможности использования мер понуждения.
При этом, что могло бы интерес комитента защитить? Приобретение статуса кредитора по соответствующему обязательству. Все было бы хорошо, если бы не одно но: нужна цессия. А цессия требует добровольного волеизъявления комиссионера. Хорошо, если комиссионер – честный и хороший парень. Если комиссионер не захочет, то уступки не будет. В итоге, комитент становится заложником поведения комиссионера. Понимая подобную ситуацию, законодатель в рамках 993-ей статьи устанавливает специальные правила. Начальная фаза этих правил уже была нами констатирована: комиссионер должен уведомить немедленно комитента о неисполнении третьим лицом своей обязанности, собрать все документы и уступить право требования комитенту. Но этого не достаточно. Законодатель далее говорит: в случае, если комиссионер не производит такой уступки, то комитент вправе обратиться в суд с требованием такой уступки. Получится, что эффект в виде перехода права требования на комитента будет достигаться не с помощью цессии в ее истинном смысле слова, а будет достигаться за счет перехода права требования вследствие решения суда.
Подобное регулирование уже способно комитента защитить, способно противопоставить отсутствующей воли комиссионера достаточно действенный механизм в виде судебного решения, за счет которого комитент приобретет статус кредитора и сможет предъявить третьему лицу (должнику) адекватные требования.
Еще один нюанс, связанный с защитой комитента в данной ситуации, состоит в том, что возможна ситуация, при которой договор комиссионера с третьим лицом содержит в себе запрет на цессию (п.3 ст.993). Как защищать интерес комитента? На этот счет законодатель исходит из идеи, что этот запрет носит договорный характер, а, следовательно, действует только между участниками этого договора (порождая лишь обязанность не уступать), но, не имея внешнего эффекта, не препятствует ни возможности уступки, ни возможности перевода требования по решению суда. Следовательно, несмотря на данный запрет, комитент может стать кредитором по соответствующему обязательству. Законодатель не пытается сказать, что запрет цессии вообще не имеет силы. Он всего лишь говорит, что комитенту ничего не запрещено. При нарушении запрета цессии цессия будет действительной, просто третье лицо может предъявить требование к комиссионеру в связи с нарушением договорной обязанности.
В проекте ГК распространение запрета цессии только на внутренние отношения становится общим правилом.
П.10 Письма №85: ВАС говорит, что нельзя не уступить право требования, если комитент не уплачивает комиссионное вознаграждение. Можно с самостоятельным иском зайти, если комитент не платит, но удерживать право требования нельзя.
Это то, что касается обязанностей комиссионера.