Банковская гарантия: понятие, основание возникновения, обязанности гаранта, регрессные требования.

В силу банковской гарантии банк или иная кредитная организация или страховая организация (гарант) дают по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368).

Субъектный состав гарантии: гарант, принципал, бенефициар. Не всякая гарантия является банковской.

Это самостоятельный, отличный от поручительства способ обеспечения исполнения обязательства. Ее отличие от поручительства проявляется прежде всего в независимости от основного обязательства, даже при ссылки на него в гарантии (ст. 370). Гарант не может ссылаться на отношения принципала и бенефициара, и обязан удовлетворить требования бенефициара, даже если основное обязательство полностью или частично исполнено, прекратилось по иным основаниям или недействительно. Во всяком случае среди оснований отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара такие обстоятельства не значатся (ст.378), а следовательно и не освобождают гаранта от обязанности платежа. Более того, если гаранту станет известно, что основное обязательство прекратилось либо недействительно, он должен немедленно известить об этом бенефициара и принципала. При повторном требовании бенефициара - обязан заплатить (п.2 ст. 376). Арбитражная практика внесли свои коррективы в эти законоположения. п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. No. 27). Согласно указанному пункту упомянутого Обзора "при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (ст. 10)".

В литературе это объясняют наличием злоупотребления правом: суд (арбитражный суд) отказывает лицу в защите принадлежащего ему права (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Основание возникновения банковской гарантии является односторонняя сделка гаранта - банка: обязательство дает банк. Для ее совершения достаточно воли только одной стороны. Однако в определении указывается на существование просьбы принципала (должника). Для выдачи банковской гарантии требуется инициатива принципала и соглашение между ним и банком-гарантом, в котором определяются условия выдачи, размер вознаграждения банка (для него - это вид предпринимательства). Соответственно складываются три вида отношений: должника (принципала) и бенефициара (кредитора); должника и гаранта, гаранта и бенефициара (ст.369).

Обязательство гаранта должно быть письменным. Это конститутивный признак.

Содержание сделки (существенные условия):

- сумма платежа по ней;

- срок действия;

- условия, при наличии которых гарант обязан платить (перечень представляемых бенефициаром документов).

Содержание обязательства гаранта и бенефициара:

- гарант как должник обязан удовлетворить требования бенефициара и выплатить ему денежную сумму в пределах, предусмотренных гарантией (ст.377). Обязательства гаранта прекращаются (помимо их исполнения): истечением срока, на который она была выдана; досрочно вследствие отказа бенефициара (письменного или возвращения гарантии); отзыва гарантии (по основаниям, в ней предусмотренным);

- при необоснованном отказе гарант отвечает как любой должник при невыполнении или ненадлежащем выполнении своих обязанностей (п.2 ст.377). Судебная практика считает: "Обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару является денежным. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со статьей 395 Кодекса."(п.19 пост. От 8 октября 1998 г.).

Последствия исполнения гарантом обязательства: может возникнуть право регресса к принципалу, если это предусмотрено договором с принципалом и гарантом (ст. 379). Эти обязательства принципала перед гарантом закон называет регрессными.

ТЕМА: ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

ВОПРОСЫ:

1. Понятие, виды и формы

2. Основание и условия

3. Размер

2. Основание и условия

Традиционно основанием гражданско-правовой ответственности называют гражданское правонарушение.Он имеет четыре элемента (условия):

- противоправное поведение;

- вредоносные последствия (наличие у потерпевшего убытков);

- причинная связь;

- вина.

В некоторых случаях ответственность может наступать и при отсутствии правонарушения со стороны должника ("ответственность" поручителя; "ответственность" должника за действия третьего лица и др.). Законом устанавливается ответственность при правомерном поведении лица, при невиновном поведении и т.д. Т.е. состав правонарушения - общее правило, из которого закон делает исключения.

Противоправное поведение должника в обязательстве проявляется в форме неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей в договорном обязательстве. Критерии оценки поведения должника в качестве противоправного:

-нормы права;

-условия договора, которые могут и не соответствовать нормам права (непоименованный договор, условия договора определяются по усмотрению сторон; наличие диспозитивных норм);

-обычаи делового оборота.

При неисполнении в соответствии с п.2 ст. 396 применение мер ответственности освобождает должника от обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором, т.е. прекращает обязательство. При ненадлежащем исполнении - не освобождает, т.е. сохраняется и само обязательство и наличие противоправности поведения. Это позволяет кредитору вновь требовать привлечения должника к ответственности. Применение мер ответственности носит длящийся характер. Ненадлежащее исполнение будет, если должник исполнил обязанность полностью, но с нарушениями (по качеству, по комплектности, ассортименту и т.д.). Неисполнение - если не приступил к исполнению. Спорным является квалификация формы противоправного поведения должника, если обязательство исполнено, но не в полном объеме.

Вредоносные последствиябывают разных видов. Вред - это умаление блага (личного или имущественного). Он может быть материальным (имущественным) и моральным. Условием наступления гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств является причинение имущественного вреда, денежное выражение которого называется убытками. В соответствии с п.1 ст. 393 должник обязан возместить убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Компенсация морального вреда (личного) предусмотрена законом для случаев нарушения неимущественных прав граждан. И лишь в случаях, прямо предусмотренных законом (т.е. в виде исключения), возможна в случае нарушения имущественных прав (ст. 151 ГК).

Наличие убытков не является условием выплаты неустойки. Поэтому при привлечении должника к ответственности в форме уплаты неустойки не требуется установление убытков, При взыскании неустойки кредитору достаточно подтвердить факт противоправного поведения должника, за которое установлена неустойка. Исключение составляет случаи уменьшения размера неустойки (ст. 333 ГК). Закон требует учитывать "несоразмерность" неустойки последствиям допущенного нарушения. Поэтому должник для применения к нему указанной нормы должен обосновать, что убытки ("последствия"), вызванные его нарушением, не могли достичь размера заявленной неустойки.

Причинная связь - в силу п.1 ст. 393 ГК должник ответственен за последствия, причиненныесвоим противоправным поведением (неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанностей). Причинная связь подлежит установлению при такой форме ответственности как возмещение убытков.

Понятие причинной связи - не правовое, а объективное, общенаучное. Но для привлечения должника к ответственности в форме возмещения убытков суд должен установить, что причиной убытков явилось противоправное поведение должника, а убытки соответственно выступают следствием такого поведения.

По вопросу о понятии причинной связи, ее критериях существуют многочисленные научные теории: теория необходимой причинности (когда одно явление непосредственно, прямо вызывает другое, а не является косвенно к нему причастным (В.П. Грибанов, Н.Д. Егоров); теория возможности и действительности (одна обстоятельства создают абстрактную возможность и причиной не являются, другие - действительно вызывают последствия (О.С. Иоффе) и др. Современная цивилистика исходит из представлений о том, что эти концепции не противостоят друг другу, а дополняют и в совокупности позволяют оценить, выявить наличие причинной связи.

Вина. Сам по себе факт нарушения обязательства должником не означает, что у кредитора появляется право привлечь его к ответственности. Требуется наличие вины должника, о чем сказано в п.1 ст. 401 ГК: "лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Вину называют субъективным условие ответственности, поскольку она выражает отношение нарушителя к своему поведению и его последствиям. Обычно ее определяют как психическое … Такой подход является традиционным для уголовного права и других отраслей, которые регулируют отношения с участием физических лиц. У них действительно есть психика. Гражданское право имеет дело с ЮЛ, государственно-публичными образованиями. Поэтому понятие вины здесь имеет свою специфику, выраженную в норме п.1 ст. 401: лицо признается невиновным, если проявило требуемую от него по характеру обязательства и условиям оборота степень заботливости и осмотрительности. Т.е. оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства, которые могло и должно было предпринять, но обязательство было нарушенным.

Презумпция вины должника (п.2 ст. 401). Ответственность без вины. Безусловное основание освобождение от ответственности - действие непреодолимой силы (п.3 ст. 401). Случай.

РАЗМЕР ОТВЕТСТВЕННОСТИ.

Зависит от

- формы ответственности;

- вины кредитора (ст. 404), которая выражается в том, что кредитор либо, совершил действия, способствующие увеличению убытков, либо не принял меры к их уменьшению;

- закон (ст. 400 по отдельным видам обязательств возможно ограничение права на полное возмещение убытков);

- условия договора (п.2 ст. 400 и п.4 ст. 401 - запрет соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательств; об уменьшении размера ответственности по договорам присоединения или иному с гражданином- потребителем).