Соотношение субъективных прав, юр обязанностей и свобод, права и свободы человека и гражданина

Соотношение П,О и свободы: Свобода - понятие фигурирующее в теоретических разработках, а главное - Конституции. Что же такое свобода? С т.зр. юридического содержания прав, обязанностей и свобод попробуем понять соотношение этих понятий:

1 - ЮОб лишает субъекта возможности выбора вариантов поведения. Субъективное право - дает ограниченную альтернативу, т.е. возможность совершить соотв. поведение или не совершать его. Юридическая свобода представляет неограниченное кол-во вариантов поведения.

2 - ЮОб и СП основываются на объективном праве, вытекают из него. Свобода же не вытекает из объективного права и не основывается на нем. Соответственно в праве фиксируется не основа, а ограничение свободы. В своетское время устоялась т.зр. о том, что право - мера свободы, хотя по мнению лектора право следует понимать как меру не свободы. В первобытном обществе существовали табу (запрет), ограничивающие свободу, в обычном праве доминировали запреты и обязанности, в современном праве также доминируют нормы, обязывающие и запрещающие, но не дозволяющие. В мусульманском праве категории субъективное право нет вообще. Даже в ГК большинство норм являются дозволяющие и запрещающие. ОЧЕВИДНО: доминирующий способ регулирование - обязывание и дозволение.

3 - различия в правах, обязанностях и свободах связано с бременем доказывания. Речь идет не о любом бремени доказывания, а о распределении его между личностью и гос-вом. Если имеет место невыполнение обязанности, то тяжесть обоснования наличия обязанности и её нарушения ложиться на государство. Если мы имеем спор о праве -юр обязанность указать на наличие права лежит на заинтересованном субъекте. Если гос. орган ограничивает свободу индивида, то он обязан указать правовую основу своих действий.

4 - свободы существуют до и помимо права. Гос-во может признавать или не признавать определенные свободы. Если гос-во признало свободы, закрепив их юридически, то оно с одной стороны обязано создать гарантии реализации этой свободы, а с др. - ограничить эту свободу. Конст. свободы получают наибольшее выражение тогда, когда гос-во создает систему юридических прав и обязанностей. Только при таком условии можно говорить о том, что свобода является реальностью. Любая свобода должна быть воплощена в какой-то системе прав и обязанностей. В такого рода законах важно соблюсти баланс между правами и обязанностями, не превратить его в подавляющий эти свободы.

Права и свободы человека неотъемлемы - говорит нам К, но с т.зр. лектора любое гос-во обладает правом на легальный отъем прав и свобод, делается это через институт государственного легального принуждения.

16.11.11

1. проблемы правопонимания

Проблемы правопонимания

Рез-т научного правопонимания - теория, объясняющая сущность права, его важнейшие хар-ки и черты, эта теория дает нам понятие права. Любое понятие права представляет собой в концентрированном абстрактном виде всю юридическую теорию. Понятие права задает смысл и содержание всей юриспруденции. Взятая в целом вся юридическая теория - развернутое понятие права. Не мб внятной и стройной юр. теории, которая бы сочетала несочетаемое, каждая из них отталкивается от одного понимания права. Направленность ТГП как науки, а значит, и юриспруденции в целом, определяется тем или иным типом правопонимания. Изучаемая нами ТГП основана на позитивизме, но она постепенно выходит за рамки чисто позитивизма. Современная юридическая теория права нуждается в обосновании понятия права.

Тип правопонимания - рез-т типология. Тип и теория правопонимания - разные вещи.

В.С.Нерсесянц: типология правопонимания. Предлагается разделить классические концепции правопонимания на два типа:

- юридическое правопонимание;

- легистский тип правопонимания.

Критерии, положенные в основу выделения этих типов:

1 - источник образования права;

2 - основное свойство права, отличающее его от иных социальных явлений;

3 - соотношение права и закона.

Юридический тип правопонимания (школы правопонимания: естественно-правоваяшкола - Г.Гроций, Ж.Ж.Руссо, Дж.Локк, социологическая - Эрлих, психологическая школа - Петражицкий):

- источник права понимается или рассматривается как нечто внешнее по отношению к власти (природа человека, Бог, космос);

- основной свойство права - особое содержание права;

- различение права и закона.

Легистский тип правопонимания (школа юридического позитивизма - Дж.Остин, марксистская теория понимания права, нормативизм - Г.Кельзен, аналитическая юриспруденция - Г.Хард):

- источник права - законная власть;

- основное свойство права - принудительность;

- отождествление права и закона.

Для современного этапа юриспруденции характерна констатация кризиса правопонимания. Ни одно из существующих учений не позволяет охватить все существующие явления. Тенденции:

- названные типы правопонимания продолжают свое развитие;

- появилось новое направление исследования права "интегративная юриспруденция", это по сути новая концепция правопонимания. В направлении ставится цель создания принципиально нового единого понятия права на основе объединения традиционных вариантов правопонимания. Автором термина "интегративное правопонимание" является амер. проф. Дж.Холл, работы 60-х гг. 20 века.

Дж. Холл определил право так - социальное поведение(социологич), выражающее нормы (отсылка к позитивизму) и подразумевающее ценности (ест-пр школа), отклонения от которых причиняют вред, который предполагает и должен предполагать применение санкций.

Теории, кот. мб причислены к интегративной юриспруденции: Либертарная юридич. концепция права Нерсесянца; институциональная теория Четвернина, теория диалога И.Л.Чеснова, коммуникативная концепция А.В.Полякова.

Поляков крайне критически отнесся к интегративной юриспруденции Холла: подобный подход эклектическим образом сочетает разнородные начала и идеи, плохо согласующиеся между собой, и в силу этого уже не удовлетворяет элементарным требованиям к научной теории. До Дж.Холла в отечественной юриспруденции Винградов пытался дать понятие права на основе объединения идей классических школ. Это получило название "синтетическая теория права", она подверглась критике поскольку предполагает механического объединение разных подходов права.

Лучше всех проблему правопонимания выразил И.Кант в работе "Метафизика нравов": вопрос о том, что такое право, может смутить правоведа, если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-либо страны. Возникает вопрос: каков всеобщий критерии, согласно которому мы можем различать правовые и неправовые явления. По сути это проблема разграничения правового и неправового.

Возможности, которые позволяют нам создать такой критерий: принципиальным для современного правопонимания является осознание того, что право не может рассматриваться только как рез-т отражения действительности в нашем сознании. Сегодня гораздо более значимым аспектом является не то, что право отражается в действительности, а то, что право - рез-т творения в сознании. Отсюда понимание того, что в рамках правопонимания в принципе никогда не мб преодолен субъективно-ценностный подход.

Возникает вопрос: нужно ли стремиться к унификации представления о праве? Понимание права - не самоцель, это средство удовлетворения потребности людей в разрешении конфликтов, поэтому нам нужна определенная унификация представлений о праве. Право - явление, существующее в системе других соц. явлений и взаимодействующее с этой системой.

Работа Байтина "Сущность права": единое понятие права возможно создать только в одном случае, если все согласятся с нормативным подходом права. Большинство др. авторов считают, что это в принципе невозможно.

Возможно создание нескольких вариантов понимания права, каждый из которых значим для определенных целей науки или практики.

Есть антропологический подход к пониманию права: у каждой страны и каждой эпохи - свое право.

Различение правового и неправового не дает нам возможности ответить на вопрос о сущности, соц. назначении права, его содержании. Напр., вопрос о формальном равенстве: отступление от этого принципа широко применяется в социальном зак-ве высокоразвитых стран.

В ходе правопонимания мы должны руководствоваться субстанциональным или сущностным подходом, т.е. исследовать право как некоторую совокупность элементов, из которых она складывается. В этом подходе принципиальным является не элементный подход, а именно связи между этими элементами. Нюанс в рамках данного подхода: прежде чем исследовать право в элементном составе нужно корректно определить субъекта права, т.е. поместить его в систему права. Причина данного обстоятельства - право существует для субъекта, право - тот мир, который субъект для себя создал.

Для исследования права необходим функционально-целевой подход, требующий соотнесения права с обществом и его социальными институтами. Право - явление, выполняющее коммуникативную функцию в обществе, это форма управления обществом, это форма разрешения социальных противоречий. Совмещение всех этих обстоятельств, взятых в единстве, должны привести к новому интегративному пониманию права.

В отче. юриспруденции правопонимание развивалось от однофакторного понимания права к многофакторному пониманию. В понятие права включается все больше и больше элементов. Изначально право понималось в свете позитивизма, в 40-50е гг. помимо совокупности норм в понимание права включаются правоотношения, в 70-е гг. стараниями Лукшевой в понятие права вносится ценностный элемент. 70-90е гг. благодаря работам Нерсесянца в понятие права включается до десятка элементов.

Таким образом, от узко-нормативного понимания мы перешли к широкому пониманию права. Чем больше элементов мы включаем в понятие права тем сложнее отличить право от общества в целом. В этой связи проблема различения правового и неправового еще больше актуализируется.

В узком смысле право - система норм, в широком - вся правовая система.

23.11.11

Вопрос 33

Идеалистические тории права

Основаны на идеализме, а он как философия предполагает исследование чел-го сознания.

Концепции:

1) право как гармонизация добровольных действий. И. Кант.

- сознание Кант рассматривал как 3 элемента (3 функции): 1. мышление, 2. воля, 3. чувства.

- Его правовая философия основана на волеизъявлении, т.е. на воле.

- в обл познания, за которое отвечает мышление как функция, выработаны некоторые общие принципы. А могут ли быть выработаны аналогичные общие принципы в обл действий волевых (этических)? – Да, т.к. такой базис (эти правила) должен быть у человека априори (в сознании). Это возможно потому, что чел наделен свободой воли. А чистая воля – источник всех моральных законов и представлений. Сами моральные законы предстают нам как императивы, но не гипотетически (если хочешь, чтобы было так-то, поступай так-то), а категорически (поступай так-то). Категорические императивы выражают то, что устанавливает обязанность, а именно «действуй в соотв с максимой, которая в тоже время является универсальным законом». Т.о. право охватывает всю целостность условий, при которых произвольные действия одной личности мб гармонизированы с произвольными действиями любого др лица в соотв с универсальным законом свободы. Соотв-но, такое любое действие есть право, которое может сосуществовать со свободой воли каждого и всех в практических действиях. А этика налагает на всех обязанность соблюдать эту максиму, т.е. выполнять право в практических действиях.

Всеобщий правовой закон: поступай внешне так чтобы свободное проявление твоей воли было совместимо со свободой каждого сообразно со всеобщим законом.

Как рассматривать вопрос о принуждении? – если проявление свободы оказывается препятствием свободе сообразной со всеобщим законом, то такое проявление свободы является неправильным (не соотв-м праву), а поэтому принуждение против такой свободы явл-ся правильным (необходимым).

2) идея свободы. Г.Гегель.

- формальную, интуитивную и диалектическую логику Гегель обосновал. 3я позволяет создать антитезис, 2я – позволяет сделать синтез. 1я – тезис.

- все, что существует в окр мире исходит из абсолютной логической идеи. Она (идея) раскладывается на вышеуказанную триаду: логическая идея – тезис, природа – антитезис, дух – синтез. Дух: субъективный (тезис), объективный (антитезис) и абсолютный (синтез). Для Гегеля то, что называется правом принадлежит к сфере объективного духа: абстрактное право (тезис), мораль (антитезис), соц этика (синтез). Соц этика: семья (тезис), гражд общество (антитезис), гос-во (синтез). Гос-во: внутренняя политика (тезис), внешняя политика (антитезис), переход гос-ва в мировую историю (синтез). Абстрактное право: собственность (тезис), контракт (антитезис), ущерб (синтез). Собственность Гегель понимал как присвоение свободной воли, а контракт – отчуждение свободной воли, ущерб – противопоставление индивидом себя всеобщей воле. Абстрактное право – права и обязанности принадлежащие чел-им личностям, то мораль – результат ущерба. Мораль по Гегелю – следование всеобщему. Семья – основана на чувствах и объединяет 2 независимые личности в одну, а гражд общество – общество независимых индивидов. Гос-во – универсальная орг-ция, которая охватывает все. Внутренняя политика – отношение гос-ва к своим гражданам, внешняя – отношение гос-ва с др гос-вами. Гос-во переходит в мировую историю (речь о сознании нации). Существует право всемирного разума – является верховным правом (это и есть всеобщее сознание в мировой истории). Т.о. право – абстрактное право (гражд право), мораль, соц этика, переход в мировую историю.

Вывод: эти теории оперируют категориями морали, но могут существовать права и обязанности, которые с моралью никак не связаны, напр, ущерб нанесен непреднамеренно (случайно, неосознанно). Само чел-ое существование явлется эмпирическим фактом, т.к. проверяется эмпирическим путем, это означает, что правила поведения не мб сформулированы без эмпирического опыта.

Есть частная теория: не все тезисы противостоят друг другу.

Эти концепции могут оправдать любую идеологическую позицию.

Вопрос 34