Вместе с тем следует различать

- акт применения как действие (дея­тельность) и как

- акт-документ

Акты-документы правоохранительных органов должны иметь следующие обязательные внешние атрибуты:

- точное наименование документа(приговор, приказ, постановление и т.д.),

- вводную часть, в которой указывается название органа издавшего его, время издание, конкретный адресат,

- описательная часть,где излагаются фактические обстоятельства дела,

- мотивированную часть,дающую обоснование принятого решения,

- и резолютивную часть,в которой излагается содержание решения.

Общий вывод: акты применения права являются важнейшим средством реализации предписания правовых норм.

42. Пробелы в праве: понятие, виды, способы преодоления. Аналогия закона и аналогия права.

ПРОБЕЛ В ПРАВЕ (законе) - это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.

Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве. Они должны своевременно устраняться и преодолеваться.

К объективным причинам относятся случаи,

- когда законодатель не готов к принятию того или иного закона,

-либо законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий.

Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их регулировать.

К субъективным причинам относятся

-несовершенство законодательства

-отсутствие надлежащей законодательной техники.

Именно указанные факты создают пробел в законе.

Устранить пробелможно лишь с помощью ПРАВОТВОРЧЕСКОГО процесса путем принятия новой нормы права.

Преодолеть пробелможно с помощью ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОГО процесса, так как здесь новых норм права не создается и право­применитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее норма­тивное предписание посредством

- аналогии закона и

- аналогии права.

Аналогия закона — это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные слу­чаи.(Напр., женщина при рождении детей не оформила в медучреждении справки о рождении детей. У них не было даже свидетельств о рождении. Поэтому спустя несколько лет она обратилась в отдел ЗАГСа по Шпаковскому району Ставропольского края с просьбой выдать свидетельства о рождении детей. Но там развели руками: как можно выписать документ, если по справка даже непонятно, мать ли она троих детей, так как фамилии детей и ее были разные. Ей рекомендовали обратиться в суд, чтобы подтвердить факт рождения детей. Районный суд отказал в иске, указав, что женщина не представила доказательств того, что она приходится матерью, несовершеннолетним детей. Поэтому Ставропольскому краевому суду пришлось решать непростую задачу. Выход был найден путем толкования нормы права. Как пояснила судебная коллегия по гражданским делам Ставропольского краевого суда, в связи с тем, что в Семейном кодексе РФ отсутствует специальная норма об установлении материнства в судебном порядке, в данном случае возможно применение по АНАЛОГИИ НОРМЫ об установлении отцовства. РГ, 2012, 20 ноября).

Аналогия права — это решение конкретного юридического дела па основе общих принципов и смысла права.

Данный способ преодоле­ния пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, ко­торая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной.

При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в конституции. Поэтому правоприменитель, ориентируясь во многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.

В уголовном и административном праве аналогия исключается.В РФ действует порядок, предусматривающий возможность в случае отсутствие нормы применять закон, регулирующие сходные отношения(аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).(См. ст. 6 ГК и ст. 10 ГПК РФ).

Применение аналогии - это не восполнение пробела в праве, так как в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворчесиких, а не правоприменительных органов.

43. Толкование права: понятие, виды.

(1). Понятие толкования права. Под толкованием норм права понимается деятельность государственных органов, общественных организаций, должностных лиц, граждан по уяснению и разъяснению смысла правовых требований, содержащихся в нормах права.

Толкование правовых норм — это сложный волевой процесс, направленный на установление точного смысла, содержащегося в норме права, предписания, обнародование его для всеобщего сведения.

(2) Формы толкования). Данный процесс состоит из двух частей (элементов-форм):

· толкующий субъект (интерпретатор) вначале уясняет содержа­ние правовой нормы для себя, решает, как он будет действовать,

· а затем в целях установления одинакового понимания и приме­нения разъясняет смысл и содержание правового предписания всем заинтересованным лицам.

Первая часть этой деятельности — уяснение. Толкование-уяснение выступает как внутрен­ний мыслительный процесс, происходящий в сознании субъекта, применяющего норму права. Это уяснение для себя и внутри себя, поэтому оно не имеет внешних форм выражения.

В ходе уяснения интерпретатор использует различные спосо­бы и приемы толкования, которые обеспечивают процесс познания. Здесь используются грамматический (филологический), ло­гический, историко-политический и систематический способы толкования.

Уяснение является необходимым условием реализации права во всех формах: при соблюдении, исполнении и использовании. Оно всегда предшествует разъяснению.

Вторая часть толкования права — это разъяснение и является продолжением мыслительной деятельности.

Эта сторона деятельности по толкованию адресована уже не себе, как при уяснении, а другим участникам отношений.

Толкование-разъянениеобязательно должно быть зафиксировано

- либо в форме официального акта государственного органа или иного органа, наделенного властными полномочиями,

- либо в формедаваемых общественными организациями или отдельными физическими лицами рекомендаций и советов, не имеющих формально обязательного характера.

Именно на втором этапе рассматриваются такие виды толкования как официальное,которое может быть нормативным и казуальным, и неофициальное.

(2).Субъекты толкования. Субъектами толкования в РФ являются:

-орган издавший нормативный акт (правотворческий орган) – аутентическое толкование;

- орган специально уполномоченный на то законом: Конституционный Суд РФ, (Верховный Суд РФ (ст.126 Конституции), Арбитражный Суд (ст. 127 Конституции) – легальное толкование;

- правоприменительное толкование: толкуют все субъекты, применяющие норму права, напр., органы суда, прокуратуры, МВД, арбитража, органы государственного управления;

- специалисты-юристы (практики): профессиональное толкование

- ученые юристы: доктринальное толкование

- любой субъект права: журналисты, писатели, индивидуальные лица – обыденное токование;

-.суд применительно к конкретному случаю – казуальное толкование (содержится в решениях и опредениях коллегий Верховного Суда п отдельным делам)

Виды толкования:официальное, имеющее общеобязательное значение и

- неофициальное, имеющие силу рекомендаций, пожеланий.

Официальное толкованиепонимается как разъяснение содержания норм права, данное уполномоченными на то субъ­ектами — государственными органами, должностными лицами, общественными организациями, оно закрепляется в специаль­ном акте и имеет обязательное значение для других субъектов. Такое толкование ориентирует правоприменителей на однозначное понимание правовых норм и их единообразное при­менение.

Официальное толкование различают двух видов:

1) норматив­ное (общее) и

2) казуальное (индивидуальное).

(1) Нормативное толкованиене ведет к созданию новых право­вых норм, оно только разъясняет смысл уже действующих.

Сущ­ность его состоит в том, что оно имеет общий характер, является общеобязательным. Такое толкование предназначается для об­щего руководства в процессе применения права, относится к не­ограниченному числу случаев и распространяется на обширный круг субъектов. Поэтому термин «нормативное толкование» носит условный характер.

Среди нормативного толкования различают:

а) аутентичное (ав­торское) и

б) легальное (разрешенное, делегированное).

Аутентичное толкование (греч. подлинный, исходящий из первоисточника) означает, разъяснение права, исходящее от органа, который ранее установил разъясняемую норму. Другим словами разъяснение смысла применяемых норм исходит от принявшего их органа. Оно осно­вано на правотворческих функциях этого органа, поэтому, издав нормативный акт, правотворческий орган вправе в любое время дать необходимые с его точки зрения разъяснения.

Субъектами такого толкования могут быть все правотворческие органы, например Государственная Дума РФ.

Легальное толкование . Оно носит подзаконный характер и осуществляется теми субъектами, которым это пору­чено, разрешено. Так, Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд РФ (ст. 127 Конституции РФ) не являясь правотворческим органом, тем не менее имеет право толковать нормативные акты, в том числе и акты, принимаемые высшими законодатель­ными органами.

Таким образом, основное отличие легального толкования от аутентичного состоит в том, что легальное толкование осуществляется не самим правотворческим органом, а его поручению другим органом.

(2) Казуальное (казус) толкованиетакже является официальным и дается компетентным органом по поводу рассмотре­ния конкретного дела и обязательно лишь для него. Цель такого разъяснения — правильное разрешение определенного случая, поэтому оно не имеет значения при рассмотрении других дел.

Казуальное толкование содержится в специальных указаниях разъясняющего характера, в актах надзора юрисдикционных и административных органов. Например, в постановлениях и оп­ределениях судов второй и надзорной инстанции прямо разъясня­ется смысл применяемых норм права или когда судья в процессе судебного заседания разъясняет участникам процесса статью. предусматривающую уголовную ответственность за дачу ложных показаний.

Неофициальное толкование — это разъяснение норм права. даваемое не уполномоченными на то субъектами, т.е. субъектами,не имеющими официального статуса, не обладающими по долгу службы полно­мочиями толковать правовые нормы.

Такими субъектами могут быть общественные организации, научные учреждения, ученые, практические работники. Они осуществляют разъяснение норм права в форме рекомендаций и советов. Этот вид разъяснения не имеет юридически обязательного значения и лишен властной юридической силы.

Оно не являет­ся юридически значимым. Акты неофициального толкования не влекут юридичес­ких последствий. Сила и значение неофициального толкования в убедительности, обоснованности, научности, в авторитете тех субъектов, которыми оно дается.