I. этапы развития римских публично-правовых институтов 15 страница

71 Об exceptio pacti говорит Гай (4.119): «...равным образом, если бы говорили, что деньги требуются вопреки соглашению, то эксцепция получает примерно такой вид: ЕСЛИ МЕЖДУ АВЛОМ АГЕРИЕМ И НУМЕРИЕМ НЕГИДИЕМ НЕ СОСТОЯЛОСЬ ЧАСТНОГО СОГЛАШЕНИЯ НЕ ТРЕБОВАТЬ ВОЗВРАТА ЭТИХ ДЕНЕГ». См.: Lenel О. Ed. Perpetuum. Титул De exceptionibus. § 269. P. 502, так же как в комментариях Ульпиана к эдикту, 74— 76. Об этих комментариях см. разд. de pactis в ст. D 'Ors IIAHDE. 1976. P. 125.

2. Confessio in iure, или подчинение ответчика требованиям истца. Признание приравнивалось к обвинительному судебному решению, и если ответчик не выполнит решение суда самостоятельно, оно осущест­вляется посредством:

-передачи вещи истцу, при вещном иске, посредством addictio (решение о присуждении) магистрата;

- предоставления actio ex confessione, которая позволяла осущест­вить денежную оценку вещи, если долг не состоял в денежной сумме;

- предоставления исполнительного иска, если долг был выражен в определенной сумме денег.

3. «Необходимая присяга» (iusiurandum in iure), которую истец мог требовать от ответчика в некоторых случаях, главным образом при соп-dictio. Посредством этой клятвы судебное решение по делу было по­ставлено в зависимость от ее результатов, вместо того чтобы опреде­ляться мнением судьи. Ответчик мог предложить ее истцу: если тот присягал, его клятва приравнивалась к решению суда в его пользу. Но в случае отказа со стороны истца принести клятву ответчик выигрывал процесс. Этот вид присяги не стоит смешивать с добровольной прися­гой, к которой стороны могли прибегнуть, с тем чтобы разрешить спор внепроцессуальными методами или перед судьей.

Если процесс не завершался на стадии in iure по одной из вышеука­занных причин, магистрат составлял формулу.

§ 53. Сущность и характеристики формулы

В общем виде судебную формулу можно определить как акт тяжу­щихся сторон, который выражается посредством свободного принятия определенной модели судопроизводства, предписанной законом или претором, руководствоваться которой должен был также и судья. Это определение позволяет указать следующие характеристики формулы:

1. Во-первых, формула - это акт сторон, не являющийся, однако, контрактом. Формула учитывает декларации сторон, претензии истца и исковое возражение ответчика; они вместе включаются в документ и находятся там раздельно72.

2. Во-вторых, кроме того, что формула была юридическим актом сторон, она являлась инструкцией со стороны магистрата, которой дол­жен был руководствоваться судья при вынесении своего решения по делу. Основанием формулы являлась высшая по отношению к споря-

Кроме того, если бы формула была текстом контракта, то стороны были бы свободны в определении функций и задач, стоявших перед судьей. Однако в формулу были включены ее только предписания о поведении судьи, но и то, что condemnatio всегда должна была быть денежной, и ее размер зачастую определялся законом (in simplum, in duplum).

I

§54

Иски

щим сторонам воля претора или закона. Формула составлялась от третьего лица в повелительном наклонении, поскольку это был не про­сто двусторонний акт, но приказ магистрата, который фиксировал пол­номочия судьи73.

3. В-третьих, формула не могла иметь места без двух дополнитель­ных преторских актов, а именно: iudicium dare и iudicare iubere. Эти ак­ты санкционировали формулу и придавали ей практическую эффектив­ность. Благодаря акту iudicium dare формула приобретала юридическое признание, и ее применение имело юридические последствия. Благодаря приказу судить (iussum iudicandi) ее санкция получала окончательное подтверждение, поскольку формула направлялась судье с приказом ее применить.

Формула представляла собой документ, записанный на двойной табличке, покрытой воском. Формула записывалась на внутренней сто­роне и воспроизводилась на внешней. Внутренняя сторона скреплялась печатями тяжущихся сторон и свидетелей на этапе in iure; вновь таб­лички открывались в процессе на стадии apud iudicem.

§ 54. Части формулы

Формула состоит из частей ординарных, обычно включавшихся в формулу, и экстраординарных, или добавочных, которые могли присое­диняться к любому типу формул.

Ординарные части:

1. Назначение выбранного сторонами судьи или судей-рекуператоров: «Пусть судьей будет Гай» (Caius index esto), или: «Пусть Гай, Тиций, Семпроний будут судьями-рекуператорами» (Caius, Titius, Sempronius, recuperatores sunto).

§54

73 Поэтому вполне естественно, что формула составлялась в безличной и объективной форме. Роль магистрата в формулярном процессе была велика: его causae cognitio очень похожа на cognitio судьи. Еще Шлоссманн утверждал, что письменная фиксация формулы не являлась необходимым условием ее юридической силы: с тех пор некоторые ученые стали сомневаться в том, что таковое условие действительно имело место. Крюгер пред­положил, что письменное составление документа (формулы) являлось обычной практикой того времени. Эрманн, следуя за Аранджио-Руицем, предполагал, что формула иска в первое время выдавалась претором в устной форме, но позднее стала практиковаться ее запись на вощеных табличках. Вопреки тому взгляду, что формула не обязательно фикси­ровалась письменно, можно утверждать, что императивный характер формулы в третьем лице лучше сочетается с ее письменным, а не устным характером. Если бы она имела устную форму, то, без сомнения, составлялась бы во втором лице, как и legis actiones. С другой стороны, магистрат в своем эдикте фиксировал в письменном виде образец форму­лы, которую стороны должны были использовать. Прибегнув к ней, стороны представляли ее также в письменном виде магистрату, и тот, в случае ее принятия, фиксировал условия судебного спора.

2. Intentio. Это та часть формулы, которая выражает право, на которое притязает истец (Гай. 4.41). В исках in personam имя должни­ка должно было фигурировать в intentio, поскольку иск был направлен единственно и исключительно против него лично. В исках in rem пред­метом intentio является лицо, нарушившее вещное право, и его имя по­является только в предписании о наказании (condemnatio)74. Претензии истца могут быть основаны на гражданском праве (ius civile), и тогда речь шла об intentio in ius concepta, или на факте, которому покрови­тельствовал претор (intentio in factum concepta). Интенция, основанная на ius civile, могла относиться к certum, если имелось в виду право соб­ственности на какую-либо определенную вещь либо если претензия истца касалась истребования точно указанной суммы денег, или речь шла об определенном количестве каких-то индивидуальных вещей, да­же если они были «заменимыми». Во всех остальных случаях исковое требование состояло в предоставлении чего-то неопределенного, неточ­ного, и тогда мы имеем дело с intentio в отношении incertum.

Гай (4.41) приводит несколько примеров таких intentiones, или ис­ковых требований, в том виде, который они принимали в своих форму­лах; вот примеры:

- Intentio по иску in personam, в которой истец требует погашения точно определенного долга, а именно: определенной суммы денег; в этом случае говорили об иске actio certae creditae pecuniae. В интенции указывалось имя должника.

Интенция в данной исковой формуле звучала так: «ЕСЛИ ОКА­ЖЕТСЯ, ЧТО НУМЕРИЙ НЕГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ АВЛУ АГЕРИЮ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ».

- Следующий пример также относится к предъявлению личного иска (in personam), но в интенции, то есть исковом требовании, речь не идет, как в первом примере, об определенной вещи. В данном случае intentio имеет в виду не certum, a incertum. Поэтому в данном случае интенция будет содержать следующую формулировку: «ВСЕ ТО, ЧТО, КАК ВЫЯСНИТСЯ, НУМЕРИЙ НЕГИДИЙ ДОЛЖЕН ДАТЬ ИЛИ СДЕ­ЛАТЬ АВЛУ АГЕРИЮ». Если, как в данном случае, интенция точно не определена, следует прибегнуть к оценке истребуемой вещи или того, что следует сделать. Далее Гай ссылается на прототип вещного иска-reivindicatio; формулировка интенции будет выглядеть так: «ЕСЛИ ВЫ-

D'Ors. (Derecho Privado Romano. § 80), в связи с появлением имени должника в intentio, говорит следующее: «Существенная разница между вещными и личными правами возни­кает именно в римском формулярном процессе как некие формальные различия; только в когниторном процессе стало возможным релятивизировать эту разницу».

§54

Чеки

ЯСНИТСЯ, ЧТО ЭТОТ РАБ ПРИНАДЛЕЖИТ АВЛУ АГЕРИЮ ПО ПРАВУ КВИРИТОВ».

Во всех этих случаях исковые заявления основываются на ius civile и формула содержит intentio in ius concepta (претензия, основанная на праве). В преторских исках в формуле появляется указание на факт, ко­торый претор считает необходимым защитить; вместе с тем в романи­стике идут споры о том, содержит ли преторская формула in factum соб­ственно интенцию или нет".

Не все части формулы всегда встречаются вместе. Некоторые час­ти формулы иногда встречались по отдельности, а другие - никогда76.

• Demonstratio, или «указание». Эта, начальная, часть формулы служит определению предмета искового требования. Демонстрация вы­ражается в фразе, начинающейся словом quod («так как») и соответст­вующим глаголом: «ТАК КАК АВЛ АГЕРИЙ ПРОДАЛ НУМЕРИЮ НЕ-ГИДИЮ РАБА» (Гай. 4.40); данное выражение использовалось при предъявлении иска из продажи (actio empti)77.

• Condemnatio. В этой части формулы претор предоставляет судье возможность присудить или оправдать ответчика, например: «СУДЬЯ, ПРИСУДИ НУМЕРИЯ НЕГИДИЯ ЗАПЛАТИТЬ 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕР­ЦИЕВ АВЛУ АГЕРИЮ, НО ЕСЛИ НЕ ПОДТВЕРДИТСЯ (ДОЛГ), ТО ОПРАВДАЙ ЕГО» (Гай. 4.43; 4.50).

В формулярном процессе condemnatio (присуждение) всегда выра­жалась в определенной сумме денег. Но были случаи, когда претор на­значал condemnatio, выраженную в неопределенной денежной сумме

Части формулы

§54

75 См.: Kaser. RZP. § 45, (примеч. 10), где указана литература по данной теме.

76 Об этом нам сообщает Гай (4.44): «Итак, иногда в формуле указывалась только претен­зия, особенно в преюдициальных исках, например, если возник вопрос о том, свободен ли данный раб или какова величина приданого, и многие другие вопросы. И наоборот, де­монстрация, адъюдикация и кондемнация одни никогда в формулах не встречаются, ведь демонстрация без интенции или без кондемнации не имеет никакого значения, так же как и кондемнация без интенции или адъюдикация (присуждение) без демонстрации ничтож­ны, и поэтому они нигде не встречаются по отдельности».

77 Мы найдем demonstratio во всех формулах с неопределенной или абстрактной intentio, в которой не определена causa (основание) обязательства, как это обычно бывает при actio certae creditae pecuniae: demonstratio будет указывать причину, по которой предъявляется иск во всех случаях с неопределенной intentio (actiones in ius conceptae incertae). Значение demonstratio весьма велико, поскольку именно то, что отличает «преторский» иск от ци­вильного, - это новизна intentio или intentio-demonstratio как единое целое. Другие части формулы, вводимые претором в цивильный иск, нисколько не меняют его цивильный характер. Д. Ope (D 'Ors. Derecho Privado Romano. § 83) пишет: «В принципе, то, что отли­чает преторский иск от цивильного, - это именно новизна intentio или intentio-demonstratio вместе. Praescriptio, exceptio или какие-либо модификации в condemnatio, вводимые пре­тором в цивильный иск, не изменяют его цивильный характер; так происходит, например, с actio de eo quod certo loco, которая является не чем иным, как просто actio certi с неболь­шой модификацией в condemnatio». Он приводит и другие примеры.

(incerta pecunia: Гай. 4.49), и тогда судья сам должен был определить ее согласно предписаниям магистрата и посредством оценки (litis aestimatio):

- Магистрат мог зафиксировать в формуле максимальный размер присуждения (cum taxatione) в тех случаях, когда требование истца не было выражено в определенной сумме денег или если речь шла о неоп­ределенном предмете; при этом магистрат заключал формулу словами: «СУДЬЯ, ПРИСУДИ НУМЕРИЯ НЕГИДИЯ ЗАПЛАТИТЬ АВЛУ АГЕ­РИЮ ДО 10 ТЫСЯЧ СЕСТЕРЦИЕВ. ЕСЛИ НЕ ПОДТВЕРДИТСЯ (ДОЛГ), ТО ОПРАВДАЙ ЕГО» (Гай. 4.51).

-В предоставляемом иске магистрат мог дать четкие распоряже­ния о рамках и пределах condemnatio. Типичными примерами этого яв­ляются иски de peculio и in rem verso.

- Претор, предоставляя иск78 de peculio, давал его в размерах пеку­лия, учитывая также при иске in rem verso то, что было изъято из данно­го пекулия благодаря злому умыслу. В так называемом beneficium competentiae магистрат также имеет право приказать судье приговорить ответчика к выплате какой-либо суммы в размере его экономических возможностей79.

- Кроме того, претор может и не указывать в формуле condemnatio определенную сумму: «СКОЛЬКО ВЕЩЬ БУДЕТ СТОИТЬ, СТОЛЬКО, СУДЬЯ, ПРИСУДИ НУМЕРИЯ НЕГИДИЯ УПЛАТИТЬ ТОМУ ЖЕ. ЕС­ЛИ НЕ ПОДТВЕРДИТСЯ (ДОЛГ), ОПРАВДАЙ» (Гай. 4.51).

Выражение «стоимость вещи» (quanti ea res erit) предполагает оце­ночную стоимость вещи на момент вынесения судебного решения: речь идет о будущем времени (erit), когда судья сможет произвести оценку данного предмета. Эта кондемнация имела место при исках «строгого права». Далее, магистрат может применить данную формулировку в

78 См.: Lenel. Ed. Perpetuum I. § 104; о тройной клаузуле преторского эдикта «О сделке, совершенной с чужим подвластным». D. 14.5 и CI. 4.26. Тройная клаузула встречается и в тексте Гая (9 ed. prov. D. 14.5.1): «Проконсул должен делать все необходимое для того, чтобы лицо, заключившее договор с чужим подвластным, даже при отсутствии у него возможности предъявить те иски, о которых рассказано выше, то есть иск exercitoria, иски institoria и tributoria, тем не менее получило свое, насколько это соответствует честности и справедливости. Ведь если сделка заключена по приказу того, в чьей власти находится подвластный, то в силу этого он (проконсул) обещает (допустить) иск в пол­ном объеме, или если не по приказу, но имели место поступления в его имущество, то вводится иск в том размере, насколько было поступление в имущество. (На случай), если нет ни того, ни другого, (проконсул) установил иск о пекулии».

Павел, 6 Plaut. D. 50.17.173 рг.: «При присуждении этих лиц, которые могут быть при­суждены только к тому, что они могут уплатить, не следует изымать у них все то, чем они владеют, но следует принять во внимание и их интересы, чтобы они не остались во­обще без имущества». Тот же принцип, только в связи с donatio, рассматривается и в другом Фрагменте Павла: 6 Plaut. D. 42.1.19.1.

§54

Иски

прошедшем времени (fuit), если речь идет о штрафных исках, где вещь оценивается на момент совершения ответчиком правонарушения. Нако­нец, претор может сформулировать condemnatio и в настоящем времени (est): в этом случае вещь должна быть оценена в момент litis contestatio при личных исках, с перенесением права собственности.

Во всех этих случаях с actiones arbitrariae, то есть такой condemnatio, которую мы описали, судья мог делегировать право оценки самому истцу, который под присягой оценивал стоимость не предъяв­ленной или не возвращенной ему вещи (iusiurandum in litem: Марциан, 4 reg. D. 12.3.5).

Если ответчик не подчиняется решению судьи о возвращении вещи и говорит, что не может этого сделать, у судьи есть право выбора: если ответчик владеет вещью и на его стороне нет злого умысла, то судья, используя юридическую процедуру, переносит право владения вещью и передает вещь истцу в принудительном порядке; сумма присуждения вычисляется, принимая во внимание только «плоды» вещи или какие-либо другие ее «приращения». Если же он не возвращает вещь в резуль­тате злого умысла, то он присуждается к уплате той суммы, которая была названа истцом под присягой, причем без каких-либо ограничений относительно величины этой суммы (Улъпиан, 51 Sab. D. 6.1.68). Итак, у ответчика была последняя возможность удержать у себя вещь в обмен на сумму, выплаченную согласно оценке истца. Причем последний мог оценить ее, руководствуясь и субъективными пристрастиями, что слу­жило некоей компенсацией.

•Adiudicatio (присуждение). Это часть формулы, в которой судье присудить разрешалось нечто одной из сторон (Гай. 4.42) при иске о разделе (вещи). Гай приводит несколько примеров: процесс идет или между сонаследниками о разделе наследственной массы (actio familiae erciscundae), или между сособственниками о разделе общей вещи (actio communi dividundo), или между землевладельцами о размежевании по­лей (actio finium regundorum). В этих случаях формулировка звучала так: «ПУСТЬ СУДЬЯ ПРИСУДИТ ТИЦИЮ СТОЛЬКО, СКОЛЬКО ДОЛЖ­НО БЫТЬ ПРИСУЖДЕНО». По этим искам судья приступал к разделу имущества, руководствуясь представлениями о справедливости; при этом он мог присудить победителя выплатить некую сумму денег дру­гому лицу.

Экстраординарные части формулы:

• Исковое возражение (exceptio) - это часть формулы, позволяв­шая ответчику противопоставить предъявленному иску утверждение о факте или о праве, которое отражало претензию истца или ее парали­зовало.

Частиформулы

§54

Претор принимает решение о принятии к сведению либо об откло­нении эксцепции так же, как и в случае с исковым заявлением. Ответ-чик, выдвигающий исковое возражение, обязан доказать наличие фак­тических или юридических обстоятельств, о которых он заявляет: пакт, злой умысел и т.д. Гай делит исковые возражения на два вида:

- Exceptiones peremptoriae или perpetuae, то есть те, что полностью делают иск недействительным: например, эксцепция вследствие страха, злого умысла, или если иск дан в нарушение какого-либо закона или сенатского постановления, или если иск предъявлен по уже решенному делу, или если дело было доведено до момента контестации иска или если ранее стороны заключили соглашение о том, чтобы не предъявлять взаимных претензий (Гай. 4.121).

- Exceptiones dilatoriae, то есть те, что имеют временное ограниче­ние срока действия: например, если заключено соглашение не выдви­гать претензий в течение пяти лет. Однако если указанный срок истек, исковое возражение утрачивает силу (Гай. 4.122).

Большое значение имеет исковое возражение о том, что относи­тельно данной вещи уже было судебное решение или что дело было доведено до момента контестации иска и о нем пишет Гай (3.181; 4.106; 4.107; 4.121)80. Согласно правилам легисакционного процесса, по одно­му и тому же делу согласно праву иск не мог быть предъявлен дважды. В то время практика эксцепции вообще была неизвестна (Гай. 4.108).

В формулярном процессе это исковое возражение могло иметь ме­сто, если речь шла о суде, находившемся в компетенции магистрата (iudicium quod imperium continens); также предъявление эксцепции воз­можно в случае, если речь идет о вещном или личном иске, и когда формула ссылается на факт (in factum), и когда она ссылается на право (in ius) (Гай. 4.106). Но возражение должно быть высказано ответчиком.

В историческом плане существование эксцепции о вещи, относи­тельно которой уже было судебное решение или относительно дела, которое было доведено до контестации иска, имеет основанием то, что претор не желал допускать вторичного возбуждения дела по одному и тому же поводу81.

В законном суде (iudicium legitimum), или при рассмотреннии лич­ного иска с формулой in ius, само право исключало повторное рассмот­рение дела, поэтому нужды в таком исковом возражении не было.

Исковое возражение о вещи, относительно которой уже было судебное решение или относительно дела, которое было доведено до контестации иска (exceptio rei iudicatae vel Ш iudicium deductae), указано в преторском эдикте в виде единой формулировки, однако оно могло применяться в двух случаях: когда речь идет об exceptio rei iudicatae или когда имеется в виду вещь in iudicium deducta. См.: Lenel О. Ed. Perpetuum. § 275.

Об этом историческом обстоятельстве см.: Lenel О. Ed. Perpetuum. P. 509. § 275.

«55

Иски

Заявлению ответчика, выраженному в исковом возражении, могло быть противопоставлено возражение истца, так называемая replicatio, которая также должна была быть включена в формулу. Иногда эта replicatio могла быть отклонена вторичным возражением ответчика (duplicatio), и она также должна была быть включена в формулу. «Кроме того, иногда необходимо для помощи истцу предоставить ему право на возражение, которое назвается трипликацией» (Гай. 4.128). Триплика-ции были необходимы вследствие того, что «разнообразие дел ввело в употребление все эти заявления в еще больших, чем мы сказали, разме­рах» (Гай .4.129).

• Praescriptio (предписание). В этой части формулы претор конкре­тизировал предмет судебного спора; прескрипция включалась в начало формулы. Так, чтобы истребовать в суде денежные средства, которые следует вносить ежегодно или помесячно по истечении определенного времени, надо требовать соответствующую сумму в конце каждого пе­риода. Но для будущего времени, при том, что обязательство наличест­вует, истребование денег исполнению пока не подлежит. «Если мы пе­ред судом потребуем только того, что должно быть уплачено, будущие же платежи по обязательству оставили незатронутыми, то нам следует прибегнуть к следующей прескрипции: «ПУСТЬ РЕШАЕТСЯ ДЕЛО, ДЛЯ КОТОРОГО СРОК УЖЕ ИСТЕКАЕТ» (Гай. 4.131). Если этого не было сделано, ответчик мог возразить, что истец требует предоставле­ния раньше времени: суд решал дело в пользу ответчика, а истец не имел права предъявить иск повторно (Гай. 4.130). Речь идет о предписа­нии в пользу истца, поэтому оно называлось praescriptio pro actore.

Praescriptio pro reo, то есть предписание в пользу ответчика, во времена Гая уже не существовало (Гай. 4.133). Те, что действовали ра­нее, представляли собой заявление ответчика, которое судья обязан рас­смотреть еще до вынесения судебного решения. Эти прескрипции (в пользу ответчика) впоследствии превратились в эксцепции.

§ 55, Виды формул: формулы цивильные и преторские

Формулы были или цивильные, или преторские. Цивильные восхо­дят к древним legis actiones. Так случилось с иском об истребовании вещи (rei vidicatio), который происходит от legis actio sacramento in rem. Формула actio certae creditae pecuniae восходит к legis actio per condictio-nem. Интенция виндикационного иска рассматривалась как поданная in ius и относилась к определенным вещам (certum), равно как и интенция иска actio certae creditae pecuniae.

ФгГ»мыиивильные и преторские

§55

формулы этих исков таковы: Actio certae creditae pecuniae

Пусть Гай Семпроний будет судьей. Если выяс­нится, что Нумерий Негидий должен дать 10 тысяч сестерциев Авлу Агерию, приговори, судья, Нумерия Негидия выплатить Авлу Агерию 10 тысяч сестерциев; если не выяснится, оправдай его.

Rei vindicatio

Если выяснится, что вещь, насчет которой ве­дется тяжба, принадлежит по праву квиритов Авлу Агерию и она не возвращена по твоему, судья, реше­нию, приговори Нумерия Негидия заплатить Авлу Аге­рию столько, сколько стоит вещь.

Могут иметь место и формулы in factum, с перестановкой лиц или снабженные юридической фикцией:

Пример формулы по иску in factum: actio depositi (иск о хранении)

Пусть Юкунд будет судьей. Если выяснится, что £'• ' Авл Агерий отдал для хранения серебряный треножник в дом Нумерия Негидия, но этот предмет умышленно не был возвращен Нумерием Негидием, приговори, су­дья, Нумерия Негидия выплатить Авлу Агерию столь­ко, сколько эта вещь стоит; если выяснится, что он не виновен, оправдай его.

Пример формулы с фикцией: actio Publiciana (Публицианов иск)

Пусть Тиций будет судьей. Если Авл Агерий купил раба и он был ему передан; и словно он стал его по пра­ву квиритов, как будто он провладел им в течение года, и Нумерий Негидий не возвращает раба Авлу Агерию, то приговори, судья, Нумерия Негидия заплатить Авлу Агерию столько денег, сколько стоит раб. В против­ном случае оправдай его.

§56

Иски

Litis contestatio и ее юридические последствия

§56

Пример формулы с перестановкой лиц: actio institoria (инститор-ный иск)

Пусть Тиций будет судьей. Поскольку Авл Агерий купил у раба Стиха (который был поставлен Нумерием Негидием для управления его торговым предприятием) 10 фунтов растительного масла и поскольку сделка была осуществлена через раба - управляющего торго­вой лавкой Нумерия Негидия, а об этой сделке как раз и ведется спор, приговори, судья, Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия дать или сделать то, что требу­ется по доброй совести. В противном случае оправдай его82.

§ 56. Litis contestatio и ее юридические последствия

Litis contestatio, или «засвидетельствование спора» в формулярном процессе, - это сложное действие, сущность и содержание которого не вполне ясны, поэтому она была предметом оживленных дискуссий83. Litis contestatio происходит в момент окончательной фиксации форму­лы, которая записывается на табличках (testatio).

Litis contestatio является центральным моментом процесса, ведь именно в этой стадии точно определяются юридические последствия судебного спора, поскольку стороны окончательно фиксируют свои по­зиции: истец, посредством предъявления иска, предоставленного прето­ром, и ответчик, посредством высказанных исковых возражений, кото­рые могут быть опротестованы истцом посредством репликации; при этом учитываются все дупликации, трипликации и т.д. Тяжущиеся сто­роны уже не могут внести какие-либо изменения в занимаемые ими по­зиции. Стороны согласились с решением (iudicium), принятым прето­ром, и согласны подчиниться грядущему решению судьи или судей.

82 См. другие примеры этой формулы у Мантовани: Mantovani. Le formule del processo private romano.

83 Основные гипотезы о природе litis contestatio суть следующие. Договорная доктрина поддерживается Влассаком: Wlassak. Anklage und Streitbefestigung im Kriminalrecht der Romer // Anales Academia de Viena. 1917. Тезис Влассака был поддержан немецкими уче­ными Венгером, Кошакером и др., а также итальянскими авторами, среди которых следует особо выделить Бетти и Аранджио-Руица. Каррелли (Carelli. La genesi del procedimento formulare) показал, что доктрина Влассака лишена основания. Яр (Jahr. Litis contestatio: Streibezeugung und Prozessbegriindung in Legisaktionen und im Formularverfahren. 1960) также резко высказался против теории Влассака. Согласно Яру, litis contestatio указывает лишь на признание сторонами преторского iudicium. M. Казер (в RZP и в журн. ZSS. 1967) занял по этому вопросу более эклектичную позицию, как и большинство современных ученых. См.: Murga. El proceso, cit. P. 287 у sigs.

Последствия litis contestatio . •

a) С момента завершения litis contestatio спорный вопрос, служа­щий предметом разбирательства, считается «доведенным до контеста­ции» - res in iudicium deducta; вопрос как бы «зависает» в суде. Состоя­ние litispendentio имеет своим следствием то, что истец не может предъ­явить ответчику тот же самый иск до тех пор, пока данный процесс не окончился.

b) Вещи, которые являются предметом судебного разбирательства, не могут быть проданы. Тот, кто продаст такую спорную вещь, действу­ет со злым умыслом (Ульпиан. 76 ed. D. 44.6.1; 6 fideic. D. 44.6.2), а по­купателю противопоставляется эксцепция (Гай. 4.117).

c) Самым важным юридическим последствием litis contestatio явля­ется погашение иска. Иск не может быть предъявлен вновь, если он личный (in personam), с формулой in ius (основывается на ius civile) и если речь идет о «законном судопроизводстве» (iudicium legitimum).

Все это порождало и другой эффект, называвшийся обновляющим, или необходимой новацией, поскольку любое обязательство должника в случае предъявления к нему личного иска обновлялось, то есть, начиная с litis contestatio, превращалось в обязательство исполнить решение су­да, ибо он согласился с составленной претором формулой и должен был согласиться с судебным решением.

Погашение иска и обновляющий эффект происходили ipso iure, то есть в силу самого права. При этом магистрат мог отклонить новый иск, если снова выдвигался уже погашенный иск, в силу этого недействи­тельный.

При рассмотрении вещных исков (in rem), или в судах, которые за­висели от власти магистрата (суды imperio continentia), погашение иска также могло иметь место в том случае, если ответчик выдвинул исковое возражение о том, что по данной вещи уже состоялось судебное реше­ние или что дело было доведено до контестации иска (exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae), и он является ответчиком по пога­шенному и несуществующему иску.

Процессуальное правило, которое кратко выражало условия, при которых наступало погашение иска: поп bis in idem (или: bis de eadem re agere non licet), было основано на данном исковом возражении84.

См.: Lenel. Ed. Perpetuum. С. 509. § 175: «Посредством этой эксцепции претор пытался воспрепятствовать возбуждению повторного процесса de eadem re (о той же вещи)». О том же писал и Казер в ZRP.(I. § 43). Но этот автор (§ 229) полагал, что юридико-политические мотивы такой экономии судебного времени прослеживаются уже в эпоху legis actiones, однако раньше для устранения повторного разбирательства использовали не эксцепцию, a denegatio actionis (отклонение искового заявления магистратом).

§57

Иски

§58

Во всех случаях погашения иска претор мог отклонить иск, предъ­явленный истцом на новом процессе. То же самое он должен был сде­лать, если он получал исковое возражение ответчика о том, что относи­тельно данной вещи уже было судебное решение или что дело было доведено до контестации иска.

d) Непереходные иски, то есть те, которые имели ограниченный срок предъявления, после litis contestatio становились переходными и бессрочными.

e) Процедура litis contestatio проводилась лишь один раз. В случае, если одна из сторон умрет или изменится состав суда, необходимо со­ставить новую формулу, указав имена новых фигурантов. Суд перено­сится ввиду новой заинтересованной стороны (translatio iudicii); так происходит в случае, если наследник должен явиться в суд, рассматри­вавший дело его наследодателя (Яволен, 15 ex Cass. D. 5.1.34; Павел, 12 Sab. D. 10.2.48); однако процедура litis contestatio не повторяется, по­скольку условия проведения процесса были уже окончательно закреп­лены в предыдущей формуле. Смена судьи (mutatio iudicis) тем более не прекращает действие формулы в тех ее частях, в которых заинтересова­ны стороны. Если ответчик скроется после проведения litis contestatio, процесс переносится на поручителя или поручителей, и если они дали гарантии в отношении всего того, что заявлено в иске (Павел, 8 ed. D. 3.3.42.7), новой litis contestatio не производится.