Нормы, устанавливающие исходные начала правового регулирования и учреждающие принципы, институты или структуру органов государства, носят название учредительных, или отправных.

Нормы, устанавливающие легальные определения тех или иных правовых понятий, носят название дефинитивных.

Как отправные (учредительные), так и дефинитивные нормы не формулируют деталей правового регулирования, но они подлежат обязательному учету при применении любы соответствующих им конкретных норм права в целом либо его отдельных отраслей. Так, ч. 2 ст. 16 Конституции РФ прямо устанавливает: "Никакие другие положения настоящей КоН ституции не могут противоречить основам конституционного строя Российской Федерации". Глава I УК РФ прямо закреп-

Глава 2. Нормы права

задачи и основные принципы уголовной ответственности (ст. 2—8 УК). Статья 8 ГК предусматривает, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом или иными правовыми актами, и из тех действий, которые хотя и не предусмотрены законом или иным актом, "но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности" (ч. 1 ст. 8 ГК).

Таким образом, в некоторых случаях общие начала, принципы права вытекают как бы из всей совокупности, общего смысла норм Конституции или кодекса для отдельной отрасли права.

По степени категоричности предписаний различаются императивные и диспозитивные нормы.

3. Императивные нормы— это нормы категорические, не допускающие отступлений от правила, предписанного нормой. Они характерны прежде всего для норм публично-правового регулирования, т. е. для конституционного, административного, уголовного, судебно-процессуального, финансового права.

Императивными могут быть и предписания норм гражданского или трудового права, например: "Трудовой договор заключается в письменной форме" (ч. 1 ст. 18 КЗоТ); "Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации" (ч. 2 ст. 51 ГК); нормы о признании мнимых, притворных или противоправных сделок ничтожными (§ 2 гл. 9 ГК).

Диспозитивные нормы,характерные для частного (гражданского, трудового, семейного) права, допускают регулирование отношения по соглашению сторон и устанавливают правилолишь на случай отсутствия соглашения.

Таким нормам присуща формула: "если иное не установлено договором". Например: "Если срок аренды в договоре не определен, договор аренды считается заключенным на неопределенный срок" (ч. 2 ст. 610 ГК). Такие нормы предоставляет широкую возможность сторонам договора самим определять условия обязательства.

4. В теории и законодательстве различаются и другие еиды правовых норм.

Например, различаются нормы, по форме выражения диспозиции.

Любая норма по своему содержанию устанавливает права Одной стороны отношения и обязанности другой. Поэтому каждая норма носит предоставительно-обязывающий характер (Предоставляет права и возлагает обязанности). Но по форме

Раздел V. Позитивное право: система и категорщ,

выражения нормы о праве собственности, праве на отдых, ца труд являются управомочивающими, чем подчеркивается их главное социальное назначение. Нормы об обязанности платить налоги, соблюдать законы и т. и. являются обязывающими, устанавливая обязанности совершать активные действия.

Нормы, устанавливающие запрещение действия, называются запретительными. Ими являются нормы, устанавливающие уголовную, административную или дисциплинарную ответственности за правонарушения, а также нормы, запрещающие нарушение экологических, санитарных, ветеринарных, противопожарных и иных правил.

Наконец, по форме выражения можно выделить также поощрительные нормы, устанавливающие меры поощрения за успешный труд, награды за доблесть, героизм, примерное поведение и т. и.

По степени определенностиразличаются абсолютно-определенные, относительно-определенные (альтернативные) и бланкетные нормы права. Названный признак может относиться к различным структурным элементам нормы: гипотезе, диспозиции или санкции. Поэтому, по существу, следует различать, например, нормы с абсолютно-определенной диспозицией ("пенсии не подлежат обложению налогами"); нормы с относительно-определенной гипотезой ("условия договора поставки могут устанавливаться сторонами в пределах настоящих правил") либо альтернативной санкцией ("...наказывается лишением свободы до трех лет или ограничением свободы на тот же срок").

Бланкетными, т. е. прямо не содержащими конкретного правила поведения, могут быть только диспозиции (например, нормы об уголовной, административной или дисциплинарной ответственности "за нарушение правил торговли", "за нарушение правил техники безопасности"). Такие нормы, по существу, не устанавливают содержания правила, а предусматривают наличие других норм, содержащихся нередко в иных нормативных правовых актах. Практика бланкетных норм всегда чревата возможностью неопределенности и произвола в правовом регулировании.

Глава 3. Источники права

§ 1. Понятие и система источников права

В системе социальных регуляторов нормы права выделяются общеобязательным характером своих предписаний. Эта особенность правовых норм обусловлена формой их выражения. Действительно, сколь бы четкими и ясными ни были их предписания, они останутся лишь упражнениями в области логики или грамматики, пока не примут форму закона, указа, декрета и т. д. В общей теории права формы выражения и закрепления правовых норм определяются как источники права в юридическом, формальном смысле. Такая трактовка источника права в известной мере условна, поскольку данное понятие может иметь также иное значение. Так, под источником права можно понимать социальные факторы, определяющие содержание правовых норм; государство как непосредственную силу, творящую право; источники информации о праве (законодательные памятники, учебники по праву и т. д.). Приведенное выше определение юридического источника права есть результат известного "джентльменского соглашения" между юристами (как практиками, так и учеными), призванного избежать многозначности этого понятия. Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие "источники права" уточняют в скобках понятием "формы".

В системе категорий теории права понятие "источники права" выполняет двойственную функцию. Так, с одной стороны, оно позволяет отграничить источники права от социальных регуляторов, которые таковыми не являются. Всякая правовая система определяет в своей доктрине и законодательстве, какие источники (формы) права признаются действующими. С Другой стороны, данное понятие раскрывает место того или иного источника права в системе источников права, соотношение его юридической силы с юридической силой других источников права. В рамках правовой системы источники права, выстроенные по принципу их иерархической соподчинен-Ности, образуют систему источников права. Ее вертикальная структура строится таким образом, что предписания нисходящих источников права издаются на основе и во исполнение Норм вышестоящих источников и любая норма в рамках этой системы должна соответствовать нормам источника высшей Юридической силы, замыкающего эту вертикаль. Возможные

Раздел V. Позитивное право: система и категории

коллизии между правовыми нормами решаются с позиции системности. Доктриной и законодательством в рамках каждой правовой системы (семьи) наработаны с этой целью специальные приемы юридической техники.

В современном государстве вертикальная структура системы источников права, как правило, воспроизводит его струк-туру. Поэтому юридическая сила акта обычно соответствует месту издавшего его органа в системе государственных органов. А высшей юридической силой обладает в большинстве государств писаная конституция. В то же время в традиционных правовых системах источник права высшей юридической силы имеет, как правило, надгосударственный характер (например, священная книга ислама — Коран в мусульманском праве).

Четкая соподчиненность источников права, законодательно закрепленная и обеспеченная с помощью юридических механизмов, имеет важное социально-политическое значение. В самом деле, единство системы источников права означает единство выраженной в законе верховной государственной воли, единство структуры государства. И наоборот: деформация этой системы отражает слабость государственной власти, проявление центробежных тенденций (это характерно для современной России), нарушения законности как элемент политики государства (вспомним репрессии 30-х годов в СССР) и т. д.

Различия в формах (источниках) права обусловлены различными факторами (историческими, политическими и т. д.), в том числе различиями в способах правотворчества. Так, обычай как источник права формируется "снизу", из практики реальных правоотношений. Все остальные источники права возникают, как правило, "сверху", по воле государства либо надгосударственных сил (богов, мудрецов, мифических героев и т. д.). Последнее характерно для традиционного права, для которого типичен высокий удельный вес норм негосударственного происхождения. В ходе исторической эволюции такие источники права постепенно вытесняются нормами позитивного права. Вместе с тем новейшие тенденции в развитии источников права свидетельствуют об активной интеграции в национальные правовые системы (и системы источников права) международного права.

При классификации источников европейского права в основу можно положить структуру правовой системы. Эта структура, как известно, включает доктринальный, норматив ный и социологический элементы ("пласты", уровни и т. д.) № доктринальном уровне правовой системы формируются такие источники права, как доктрина и принципы права. В рамка

Глава 3. Источники права

яормативного ее "пласта" — нормативный акт, а в сфере пра-Бореализации — правовой прецедент, судебная практика, нормативный договор, обычай. Их рассмотрение мы построим на основе сочетания исторического и логического подходов: от обычая — через судебный прецедент и судебную практику — к закону, а от него — к таким источникам права, как доктрина, принципы права, нормативный договор.

Обычай

При рассмотрении обычая как источника права следует отметить неоднозначность понятия "обычай". Этому существует, как минимум, два объяснения. Так, с одной стороны, речь идет о древнейшем источнике права, сохранившем свое действие до наших дней. Естественно, что на разных этапах истории менялись понимание обычая, механизм и сфера его действия и т. д. С другой стороны, в современной правовой науке нет единого понимания обычая как источника права и даже в правовой доктрине одной и той же страны встречаются порой разные его определения. В отечественной правовой литературе под обычаем понимают правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени. Кроме того, в досоветской литературе справедливо отмечалась обусловленность обычая характером народных воззрений1.

Отечественная доктрина подразделяет обычаи на неправовые и правовые. Неправовой обычай — это обычай, который либо действует в обществе, где право исторически еще не сложилось (обычай родового общества), либо, действуя в государственно организованном обществе или обществе, переходном к нему, регулирует неправовую социальную сферу (например, сферу этикета). Под правовым обычаем понимается обычай, получивший санкцию государства и признаваемый вследствие этого источником права.

Такое понимание, вполне приемлемое при взгляде на проблему с позиций российского права, не раскрывает, однако, ни исторической эволюции правового обычая, ни различного понимания его в современных правовых системах. С точки зрения исторической за рамками такого подхода оказывайся эпоха обычного права, или эпоха раннеклассовых обществ. Последние, сочетая доклассовые и классовые институты, наложили свой отпечаток на природу и механизм действия обы-

См.: Виноградов И. Г. Очерки по теории права. Пг., 1915.

Раздел V. Позитивное право: система и категории

чая. Так, с одной стороны, обычай предстает здесь как неру-котворный социальный регулятор, слитный с иными социальными нормами и отождествляемый с "мировым порядком". Отсю-да его непререкаемость. Для признания и защиты обычая не требуется санкции государства. Напротив, государственные предписания производны от обычая либо равны ему по силе. С другой стороны, обычай — через разрешения и запреты — не только выражает коллективный интерес традиционных общностей, но и во все большей мере закрепляет субъективные права и обязанности индивидов.

С развитием государства соотношение между обычаем и законом, как правило, меняется в пользу последнего.

Устная форма обычая порождала известные трудности при доказывании в суде факта его существования. Поэтому со временем обычаям (точнее — известной их части) придается писаная форма. В одних случаях запись обычаев проводилась без санкции государства ("варварские правды"), в других — по указанию королевских властей (как, например, во Франции в XVI в. при Карле VII). Обычаи сохраняли при этом значение источника права. Однако в случаях, когда норма обычая включалась в законодательный текст (Законы XII таблиц), она изменяла свою форму и утрачивала качества самостоятельного источника права.

Отмеченная выше многозначность понятия "обычай" проявляется прежде всего в использовании различных понятий для обозначения обычая как источника права. Если в России это понятие "правовой обычай", то в Англии, например, — понятие "обычай". Согласно российской доктрине, санкционирование обычая, т. е. превращение его в правовой, осуществляется путем отсылки к нему в норме закона и (или) путем решения на его основе судебного дела. В то же время в Англии местный обычай считается правовым уже в силу того факта, что он действует "с незапамятных времен". Поэтому определение "правовой" применительно к нему обычно не употребляется.

В отечественной доктрине и практике до принятия ГраЖ" данского кодекса РФ 1994 г. разновидностью обычая рассматривалось обыкновение. Оно понималось как неправовой обычай, действующий в сфере, регулируемой правом. В то &е время в ряде афро-азиатских развивающихся стран обыкновение, как и правовой обычай, признается источником права-Гражданский кодекс РФ 1994 г. вместо обыкновения ввел новое понятие — "обычай делового оборота". Последний признается источником права.

f лава 3. Источники права

Видный французский компаративист Р. Давид, исходя из роли обычаев в правовой системе, выделяет три их разновидности. Так, обычаи secundum legem (в дополнение к закону), играющие наиболее важную роль, служат уяснению смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении (злоупотребление правом, разумная цена и т. д.). Обычаи praeter legem (кроме закона), применяющиеся при пробелах в праве, а также contra legem и adversus legem (против закона), встречающиеся при коллизии закона и обычая, играют незначительную роль в правовой системе.

Неоднозначно и место обычая в системе источников права. Здесь возможны: а) полное его отрицание (ст. 7 французского Гражданского кодекса, советское законодательство, допускавшее лишь два случая его применения); б) признание обычая в качестве субсидиарного источника права (Гражданский кодекс РФ); в) признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его. Последнее типично для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ, Япония и т. д.). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай обладает здесь приоритетом перед гражданским законом. В ряде стран (Англия, США, ФРГ) обычай может конкурировать с законом и в других сферах.

Особенно велика его роль в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В силу разнотипного характера правовых систем этих стран обычай может трактоваться здесь как в традиционном, так и в европейском смысле — в его романо-гер-манской или англосаксонской разновидности. Поэтому при одной и той же форме внешнего выражения он может быть интегральной частью одной из (под)систем традиционного права (обычного, индусского либо мусульманского) или "национального" права.