Теории происхождения права. До настоящего времени специалисты (ученые, практики) не пришли к единой трактовке понятия "право"

До настоящего времени специалисты (ученые, практики) не пришли к единой трактовке понятия "право". Современные исследователи сходятся во мнении о том, что при развернутом определении права необходимо учитывать: естественно-исторический характер его происхождения; его способность быть масштабом поведения свободных и равных субъектов; обладать такими свойствами, как нормативность, общеобязательность, взаимосвязь заключенных в нем прав и обязанностей; наличие реальных гарантий по возможности реализаций положений права не только со стороны государства, но и со стороны общества. Для более глубокого понимания сущности и особенности права, его роли в жизни общества необходимо рассмотреть общую характеристику теорий права.

Юридический позитивизм. Как одно из важных течений в правовой науке возник в первой половине XIX века. Его прародителем считается английский правовед Джон Остин. Впоследствии его основные положения были разработаны в трудах К. Бергбома (Германия), Кабанту (Франция), Адемара Эсмена (Франция) и других исследователей.

Именно Джон Остин дал развернутое обоснование формуле: право - это повеление суверена. В своих исследованиях он широко использовал эмпирические особенности права. Такой подход предполагал изучение основных черт права с использованием чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права и его социально-политических характеристик.

В зависимости от обстоятельств сувереном может быть не только отдельно взятое лицо с набором властно-государственных полномочий, но и учреждение, которое в силу своего положения действительно, а не формально является сувереном для подвластных ему лиц. Норма права рассматривалась им "правилом, установленным одним разумным существом, для руководства им". Субъектом суверенных властных отношений рассматривался и бог (божеское право). Устанавливаемые санкции одновременно имели юридический и политический характер.[2]

Приказ суверена, снабженный соответствующей санкцией, рассматривался как норма позитивного закона. Джон Остин считал, что источником права является только суверенная власть. Основной гарантией действия права (позитивного закона) выступает привычка и готовность большинства населения к повиновению. Позитивными законами должны считаться только те, которые предполагают возложение обязанностей и наступление юридической ответственности на легальных (законных) основаниях.

Джон Остин не относил к разряду позитивного закона распоряжения оккупационных властей, даже если они и имели наименование закона. К этому же разряду им относились: правила, устанавливаемые негосударственными структурами (общественным мнением), в том числе и международными организациями; правила моды и этикета; понятия чести. Эти нормы поведения он называл "позитивной моралью". По его мнению, право в широком смысле включало в себя: богооткровенное право, позитивное право и позитивную мораль.

Джон Остин решительно отвергал естественно-правовые принципы и обоснования о признании прав личности. В целом позитивистское правопонимание негативно относилось к теоретико-правовым конструкциям, допускающим помимо издаваемого государством массива законодательства и некоего идеального (эталонного) права, с наличием которого государству надо считаться ("Лучше капля силы, чем мешок права"). Подобное отношение распространялось и на концепции естественных и неотчуждаемых прав личности.

В наибольшей степени позиция этого ученого на сущность права заключалась в следующей формуле: "закон есть закон". В XX веке теоретические взгляды Джона Остина были широко использованы в практике государственного строительства стран с антидемократическими политическими режимами.

Другой представитель юридического позитивизма немецкий юрист К. Бергбом в своей работе "Юриспруденция и философия права" (1892 г.) отмечал, что "Сущность любого права состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право не может не оставаться позади самого жалкого позитивного права, подобно тому как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная статуя".

Он считал, что наука должна изучать, а не оценивать или требовать. Она должна иметь дело только с реальными предметами и исследовать их методом опыта. Соответственно и теория права должна заниматься только объективно существующим правом, основывающимся на правотворческих фактах, т.е. законодательной деятельности государства. Только естественное право обеспечивает "порядок, гармонию и безопасность в государстве, создает прочный правопорядок, стоящий над гражданами, над властью, над государством".

Нельзя решать возникающие в практической деятельности юридически значимые коллизии исходя из положений естественно-правовых доктрин, подразделяющих право на естественное и положительное. Дуализм в этой ситуации невозможен, считал ученый. Единственно реальным является то право, которое выражено в законе.

Аналогичные идеи высказывали и французские юристы-позитивисты. Например, французский юрист Кабанту считал, что "частное и публичное право входят в позитивное законодательство и только благодаря этому приобретают качество права". Естественное право (право народов) он называл социальной философией (отражает частные интересы), политической философией (определяет систему публичных институтов) и дипломатической философией (устанавливает порядок и характер международных отношений).[3]

Поскольку единственным источником права являются суверенная власть и государственная воля, значит, закон должен занимать верховенствующее положение. В таком подходе фактически принижается, если не отрицается, роль права (такую же позицию занимают и представители легизма). Поэтому при вынесении решений судьи должны руководствоваться только законом.

Следует отметить, что представители школы юридического позитивизма довели до совершенства разработку способов толкования законов и особенно таких методов, как: логический, грамматический и систематический.

Несмотря на заметную роль в разработке правопонимания, специалисты склоняются к тому, что юридический позитивизм не смог создать подлинной теории права. Он не смог ответить на вопрос: как обеспечить законность (правомерность) правотворческой деятельности государства; если она является силой, уполномоченной создавать позитивное право, то какие рычаги воздействия на него должны существовать и иметь реальное право на него воздействовать?

Нормативистская теория (позитивистский нормативизм). Ее представителем являлся австрийский философ права Г. Кельзен (1881 - 1973 гг.), последние годы жизни которого прошли в США. Право в названной теории представляет собой иерархическую систему норм в виде "лестницы, где каждая верхняя ступень обслуживает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней и ей подчиняется".

Основной целью теории права он считал снабдить юриста, прежде всего судью, законодателя и преподавателя пониманием и описанием позитивного права страны. При этом наука должна описывать свой предмет изучения объективно (как он есть), с целью познания реальности. Другие соображения должны быть предметом политики, имеющей непосредственное отношение к искусству государственного управления.

Одной из самых трудных задач общей теории права он считал определение ее реальности и показ различия между реальностью законов и природы. Свою позицию по отношению к естественно-правовым концепциям он определил следующим образом. Школу естественного права следует воспринимать как носительницу доктрины, предлагающей вариант решения вечной проблемы справедливости посредством определения характера взаимоотношений между людьми. Естественные права законами государства нельзя ни установить, ни отменить. Государство их может только защитить или обеспечить.

Независимость права от политики должна выражаться в том, что ученые не должны заранее склоняться в сторону обозначенной не ими ценности.

Ядром нормативистского подхода к пониманию права является мысль, согласно которой законодатель всегда прав, а какие-либо "целесообразности" если и допустимы, то лишь в рамках толкования юридических норм. "Закон суров, но он Закон". Поэтому данный подход называют формально-юридическим.

Нормативисты и легисты отождествляют право с законом и трактуют его принудительный характер как сущность права. Закон ими понимается как одна из форм права, которое представляет собой совокупность законов. При этом право рассматривается лишь как официально-властное орудие, как средство для осуществления социального управления. Наиболее точно такой подход выражен в трактовке права, сформулированного В.И. Лениным: "Право - это возведенная в закон воля господствующего класса".

Прагматический позитивизм. Он рассматривается как разновидность современного юридического позитивизма в праве (американская и скандинавская школы "реального права"). В отличие от прежней "юриспруденции понятий", получившей такое название за присущий ей формализм и догматизм (Р. Иеринг), современную реальную школу в правоведении называют "юриспруденцией выработки и принятия решений". Ее представители призывают к радикальному пересмотру сложившихся представлений о праве. Прежде всего это относится к конвенциональным суждениям (юридическим фикциям).

Социологическая теория. Возникла в XVIII веке в рамках школы "свободного права". Ее сущность заключается в том, что нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию в условиях развития капитализма, перестали удовлетворять потребностям общества. По мнению представителей данной теории, право состоит из отдельных норм, которые устанавливают непосредственно судьи в процессе разрешения конкретных дел. При этом важная роль отводится их психическим и эмоциональным переживаниям.

В данном случае суды начинают трактовать законы и заниматься правотворчеством. Иными словами, суды и администраторы сами устанавливают право. Суть данного реалистического подхода сводится к тому, что в определенной степени проявляется недоверие к закону и законности.

Согласно социологическому подходу, закон - собрание во многом "волевых", но далеко не всегда обоснованных и справедливых норм вчерашнего дня. Следовательно, право надо искать не столько в юридических источниках, сколько в самой жизни, хотя и с учетом действующего законодательства. Главное - не "буква", а "дух" закона. Высшее благо - не формальная законность, а благо и справедливость. Важно знать не только закон, но и право.

Данный подход выражает стремление преодолеть, в том числе посредством судебных прецедентов и суда присяжных, формализм и чрезмерную консервативность нормативного подхода.

Психологическая теория. Ее представители (например, Петражицкий) рассматривают право как психологическое явление, коренящееся в человеческом сознании. Представители этой теории считали, что право представляет собой особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в психике индивида.

Сущность права ими определялась через психику человека. Нельзя издавать законы без учета социальной психологии индивида. Право опосредствует их, живет в них, проявляет через них свою эффективность. В этом случае сложно определить степень правового характера закона, так как его восприятие через психику индивида носит соответственно индивидуальный и иррациональный характер.

Психологический подход представляет собой попытку государственно-правового "оформления" преобладающих суждений, но особенно чувств и переживаний.

Философская теория. В соответствии с философским подходом к праву считается, что не заведомо несовершенное законодательство, а Право как выражение извечной природной справедливости является первичным, естественным и непреходящим выразителем и защитником справедливости. Основа права - интересы безопасности человека, а конкретно - его права на жизнь, собственность и свободу.

Идеи, высказанные Гоббсом, Спинозой, Руссо и другими выдающимися философами, помогли человечеству по-новому взглянуть на сущность человека, на мироустройство и на многие важнейшие вопросы общества - демократию, социальную справедливость, свободу и права человека. Философы не только показывают людям новые и истинные ценности, но и новые перспективы развития. Со временем эти идеи материализуются в практику государственного развития в различных сферах общественной жизни.

Теория естественного права. Согласно естественно-правовому подходу (юснатурализм) право по своей природе, смыслу, сущности и понятию является естественным и принадлежит человеку от рождения. Представители данной теории (например, Кант, Гегель) утверждают, что существуют высшие, независимые от государства нормы и принципы, олицетворяющие разум, справедливость, объективный порядок.

Естественное право - это право, переданное человечеству извне и имеющее приоритетное значение по отношению к человеческим установлениям. Оно является первичным по отношению к нормам позитивного права. Представители этого направления в теории права считают, что в нем наиболее полно нашли воплощение объективные свойства и ценности "настоящего права". Оно наделяется соответствующей абсолютной ценностью и предназначено выступать в качестве образца и критерия качества действующего позитивного права.

В содержательную характеристику естественного права наряду с объективными свойствами права включаются и различные моральные характеристики. В результате такого смешения естественное право представляет собой симбиоз различных социальных норм, образующих ценностно-содержательный и нравственно-правовой комплекс. Совокупность подобных свойств и содержательных характеристик естественного права в обобщенном виде трактуется как выражение всеобщей и абсолютной справедливости права вообще. Нормы позитивного права и сама практическая деятельность государства должны соответствовать основным положениям естественного права.

В современных условиях нормы естественного права наиболее полно отражены в нормах международного права. Чем демократичнее и стабильнее общественно-политический строй государства, тем ближе его позитивное право к положениям естественного права. Однако равенства между ними никогда не будет.

Идеи и основные положения естественного права в определенной степени отражены в конституционном и текущем законодательстве большинства современных государств. Например, в Конституции России (п. 2 ст. 17) отмечается, что "основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения".

Решая практические задачи в различных сферах общественной жизни, государство с учетом многообразных факторов (не всегда положительных) формирует соответствующий складывающейся обстановке правовой режим. Как правило, его положения носят ограничительный характер по отношению к определению линии поведения субъектов права.

Интегративная теория. Ее представители рассматривают право как совокупность признаваемых в данном обществе правил, направленных на обеспечение социальной справедливости, защиту нормативами равенства, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношениях друг к другу.[4]

Классовая (марксистская) теория. Марксистская теория основывается на историко-материалистическом учении об общественном развитии, а также на классовую трактовку государства и права. Основные положения этой концепции изложены в произведениях Ф. Энгельса, К. Маркса, В.И. Ленина и (в меньшей степени) Г.В. Плеханова.

Право и возникающие на его основе правовые отношения отражают характер экономических связей между людьми. Марксистская концепция права выделяет его классово-волевой характер. В обобщенном виде право они определяли как возведенную в закон волю господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего (господствующего) класса. Такая трактовка, впервые высказанная по отношению к буржуазному праву в Манифесте Коммунистической партии в последующем была распространена на понимание сущности всего права.

Подобная трактовка сущности права в той или иной степени наиболее ярко проявилась в период существования СССР на всех этапах социалистического строительства следующим образом:

- лишение на конституционном уровне части населения избирательного права;

- деление населения на классы;

- отказ от института частной собственности;

- плановый характер экономики страны;

- однопартийная политическая система общества;

- идеологизация всех сфер общественной жизни, в том числе и в экономических процессах;

- формальный характер участия населения в вопросах управления делами государства через избирательную систему;

- возможность карьерного роста только через членство в рядах коммунистической партии Советского Союза (КПСС) и др.

Либертарно-юридическая теория. При либертарно-юридическом подходе выделяют следующие основные характеристики (принципы), которые воспринимаются и марксистской теорией: формальное равенство; всеобщность; свобода; справедливость; общеобязательность.

Каждый из перечисленных принципов, наряду с самостоятельным и обособленным значением, предназначен дополнять и придавать новые оттенки другим. Взятые в единстве, они позволяют в более полной степени отразить сущность права в целом. Далее рассмотрим ряд из перечисленных характеристик, присущих праву, в более развернутом виде.