Вопрос 3. Личные неимущественные и имущественные права субъектов смежных прав.

С момента исполнения произведения, производства фонограммы, видеограммы или обнародования программы (передачи) вещания у их создателя без каких-либо формальностей возникает комплекс исключительных смежных прав неимущественного и имущественного характера. Но для того, чтобы оповестить всех возможных пользователей продукта о принадлежности исключительных полномочий определенному исполнителю, производителю фонограмм, видеограмм, организации вещания, последние вправе воспользоваться специальным знаком охраны смежных прав р (от «phonogram» — звукозапись, фонограмма). Этот знак проставляется на фонограммах, видеограммах, их экземплярах или на упаковке. Рядом с ним указываются имя или наименование правообладателя и год первого изготовления фонограммы или видеограммы. Наличие знака охраны свидетельствует о необходимости получения разрешения на использование объекта от лица, которое указанное на фонограмме или видеограмме. Кроме того, именно оповещения о смежных правах дает их субъектам возможности доказательно подтверждать владение этими правами согласно принципу презумпции принадлежности смежных прав тем лицам, которые указаны на правомерно распространенных экземплярах.

Неимущественные смежные права предоставлены всем субъектам смежных прав (ст. 423 ГК и ст. 38 Закона). Однако по объему эти права являются различными. Так, производителю фонограммы, производителю видеограммы и организации вещания принадлежит неимущественное право на имя, то есть на указание своего имени или названия на носителях и экземплярах записи, а также на упоминание имени или названия во время использования объекта. Исполнителю также предоставлено право на имя, но оно имеет более широкий смысл и включает возможность требовать упоминания его имени в связи с каждым его выступлением, записью или исполнением, если это возможно при данных условиях использования. Кроме того, право исполнителя распространяется на возможность использования псевдонима и упоминание во время использования псевдонима, а не действительного имени исполнителя. Наряду с этим исполнитель имеет право на неприкосновенность своего выполнения от действий, которые могут нанести ущерб его чести и репутации. Это право означает, во-первых, возможность противодействовать любому извращению, искажению или иному изменению исполнения. Во-вторых, оно позволяет исполнителю требовать обеспечения надлежащего качества записи его исполнения.

В связи с необходимостью защитить творческую индивидуальность исполнителя, ему предоставлено право на признание его творцом (ч. 1 ст. 423 ГК, ч. 1 ст. 38 Закона). Право лица требовать общественного признания того факта, что именно он является исполнителем, обеспечивает возможность защитить себя в случаях, когда запись исполнения присваивается другим лицом и выдается за свое собственное исполнение.

Содержание любого имущественного права в отношении объектов смежных прав состоит из следующих правомочий: использования объекта, возможность разрешать использование другим лицам, право препятствовать неправомерному использованию, в том числе запрещать такое. Виды имущественных прав различаются по способам использования, которые могут быть различными в зависимости от того или иного объекта смежных прав. Поэтому виды имущественных прав исполнителя, производителя фонограмм или видеограмм, а также организации вещания предусмотрены отдельно в статьях 453-455 ГК, а также статьями 39-41 Закона. Перечень имущественных прав субъектов смежных прав, в отличие от перечня имущественных прав автора, является исчерпывающим. Следовательно, указанные правомочия могут быть реализованы только в отношении указанных в законе способов использования исполнений, фонограмм, видеограмм и программ (передач) вещания.

Исполнителю принадлежат следующие виды имущественных прав. Право на фиксирование исполнения во время его осуществления. Это право распространяется на случаи записи исполнения в виде фонограммы или видеограммы, что дает возможность воспринимать исполнение, воспроизводить его и передавать с помощью технических средств. То есть фиксацией является закрепление «живого» исполнения с помощью технических средств в материальной форме, которая придает исполнению стабильности, неизменности и позволяет использовать его независимо от участия самого исполнителя. Фиксация выполнения осуществляется на любом материальном носителе, который может содержать фонограмму или видеограмму.

В отдельных случаях разрешение исполнителя на фиксацию его выполнения допускает разрешение на другие способы использования записи. Так, согласно ч. 3 ст. 39 Закона, в случае использования в аудиовизуальном произведении, считается, что исполнитель передает организации, которая осуществляет производство аудиовизуального произведения, или продюсеру последнего все имущественные права на исполнение, если иное не предусмотрено договором.

Право доведения исполнения до сведения публики. Доведение исполнения до сведения публики происходит в двух формах: доведение его во время самого осуществления выполнения, а также доведение исполнения, зафиксированного в фонограмме или видеограмме. Соответственно несколько различным является содержание имущественного права в отношении каждой из этих форм. Первая форма предусматривает такие способы, когда доказывание возможно сделать одновременно с осуществлением самого исполнения, то есть когда связаны так называемые «живые» исполнения. Чаще всего это происходит на концертах, развлекательных программах и путем публичного извещения в прямой эфир, в том числе через спутник. Именно таким образом данное право конкретизируется в п. «а» ч. 1 ст. 39 Закона и определяется как право на публичное сообщение незафиксированных исполнений в прямой эфир.

В случае доведения публике зафиксированного в фонограмме или видеограмме исполнения, право исполнителя распространяется на способы распространения с помощью любых средств связи, которые позволяют представителям публики получать доступ к записи с любого места и в любое время по собственному желанию (п. «е» ч. 1 ст. 39 Закона). Это может быть размещение записей в общедоступных информационных базах или архивах с открытым доступом и возможностью получения в них экземпляра или размещения видеограмм в глобальной информационной сети Интернет, что делает их доступными для публичного потребления. Такие и подобные действия требуют отдельного разрешения исполнителя, кроме случаев, когда при первой фиксации он дал согласие на этот вид распространения.

Доведение до сведения публики исполнения в записи возможно также путем публичного извещения фонограммы или видеограммы. Однако в данном случае право исполнителя разрешать оповещения ограничивается случаями, когда фонограмма или видеограмма выполнения была создана не для коммерческого использования, то есть без цели получения прибыли (например, архивные, репетиционные записи). Напротив, если исполнение зафиксировано в фонограмме или видеограмме, которая была опубликована с коммерческой целью, то, согласно ч. 1 ст. 43 Закона, его публичное извещение допускается без разрешения исполнителя, но с выплатой ему вознаграждения. Последняя собирается и выплачивается исполнителям организациями коллективного управления в размерах, установленных постановлением Кабинета Министров Украины.

Право на прямое или опосредствованное воспроизведение записи исполнения любым способом и в любой форме. Воспроизведением признается изготовление одного или более экземпляров видеограммы или фонограммы, которые содержат запись исполнения в любой форме, включая электронную, оптическую и другую, которую может считывать компьютер. Согласно ч. 1 ст. 39 Закона, это право применяется только тогда, когда воспроизведение осуществляется с другой целью, чем та, на которую исполнителем было дано согласие при фиксации исполнения на материальный носитель. Это означает, что исполнитель не вправе запретить тиражирование записи исполнения лицу, осуществляющему его с целью, предусмотренной предварительно предоставленным ему разрешением на фиксацию этого исполнения на материальный носитель. Однако если воспроизведение осуществляется с другой целью, которая не согласовывалась во время фиксации исполнения, воспроизведение экземпляров требует отдельного согласия исполнителя.

Право на распространение записи исполнения. Распространением выполнения законодательство признает первую продажу его записей, другое первое их отчуждение (обмен, дарение, поставка) или передачу в пользование (имущественный наем, коммерческий прокат), даже если оно осуществляется после первого распространения исполнений.

По принципу «исчерпания прав», после первого правомерного введения записей исполнения в оборот путем их отчуждения их дальнейшее распространение в такой способ является свободным. При распространении записей путем их передачи в коммерческий прокат принцип «исчерпания прав» не действует, поэтому такое использование экземпляров требует разрешения правообладателя, как в случаях, когда осуществляется до первого отчуждения записей, так и после.

Право на распространение исполнения является самостоятельным исключительным правом исполнителя, поэтому по общему правилу такое исполнение третьим лицом возможно только при условии предварительного разрешения на это со стороны исполнителя или его правопреемника. Впрочем, ч. 4 ст. 39 Закона предусматривает случай, когда такое разрешение презюмируется. Так, если исполнитель при первой фиксации исполнения непосредственно позволит производителю фонограммы или производителю видеограммы ее дальнейшее воспроизведение, считается, что исполнитель передал ему исключительное право на распространение фонограмм, видеограмм и их экземпляров. При этом исполнитель сохраняет право на получение справедливого вознаграждения за указанные виды использования через организации коллективного управления или другим способом.

Производителям фонограмм и производителям видеограмм предоставлены имущественные смежные права таких видов. Право на прямое или опосредствованное воспроизведение любым способом и в любой форме видеограммы, фонограммы. Срок воспроизведения имеет такой же смысл, что и воспроизведение исполнения, то есть изготовление одного или более экземпляров видеограммы или фонограммы в любой материальной форме, включая электронную, оптическую и другую форму, которую может считывать компьютер. Поскольку фонограмма представляет собой запись звуков, который воспринимается на слух, ее воспроизведением считается изготовление экземпляров в той материальной форме, которая может отображать звукозапись идентично с оригиналом. Поэтому не может считаться воспроизведением фонограммы, например, создание нотной записи зафиксированных в фонограмме звуков. Аналогичное требование относится к экземплярам видеограмм, которые должны быть точной копией видеограммы и восприниматься таким же образом, что и оригинал, то есть в виде движущихся изображений со звуковым сопровождением или без него. Так, не являются экземплярами видеограммы копии отдельных ее кадров, изготовленные на ее основе слайды, фотографии, звукозаписи без видеосопровождения и др.

Право на распространение фонограмм и видеограмм. Действия по распространению фонограмм и видеограмм определяются законодательством таким образом:

- первая продажа или иное первое отчуждение фонограммы, видеограммы и их экземпляров;

- имущественный наем, коммерческий прокат фонограмм, видеограмм и их экземпляров;

- доведение до сведения публики фонограмм и видеограмм с помощью средств связи, которые позволяют получать доступ к ним из любого места и в любое время по желанию какого-либо лица (например, размещение в общедоступных фоно- и видеотеках, оповещение через сеть Интернет).

Относительно права продажи действует принцип исчерпания прав, который закреплен в ч. 3 ст. 40 Закона. После введения экземпляров фонограммы (видеограммы) их производителем или с его согласия в гражданский оборот путем их первой продажи в Украине, последующее их распространение допускается без согласия производителя или его правопреемника и без выплаты ему вознаграждения. В случае сдачи таких экземпляров фонограмм (видеограмм) в имущественный наем или коммерческий прокат, исключительное право разрешать такое остается у производителя независимо от того, осуществляется оно до первой продажи экземпляров или после.

Право на любое видоизменение фонограмм и видеограмм. Видоизменением записи может быть любое преобразование записи, которое приведет к появлению новой, звуковой или видеоформе, которая отличается от оригинала. Такие преобразования могут быть сделаны с помощью технических средств: наложение на изображение другого звука, сочетание и монтаж частей различного звукового или видеоматериала, сопровождение видеограммы дополнительным текстом, комментариями, добавление электронных эффектов в звучание фонограммы, увеличение или уменьшение силы звука и т. п.

В результате новая запись может использоваться как самостоятельная фонограмма или видеограмма. Любое видоизменение фонограммы и видеограммы требует согласия ее производителя.

Право на импорт фонограмм, видеограмм в Украину с целью их распространения среди публики. Ввоз на таможенную территорию Украины фонограмм, видеограмм и их экземпляров может быть осуществлен только с согласия их производителя, но при условии, что целью такого ввоза является их распространение среди публики. Причем правомерность изготовления экземпляров, которые ввозятся, не исключает необходимости получения разрешения правообладателя на их импорт. Даже когда фонограмма или видеограмма была правомерно воспроизведена за пределами Украины, ее производитель вправе запретить импорт их экземпляров в Украину. Такое исключительное право не распространяется на фонограммы и видеограммы, которые перемещаются через территорию Украины транзитом или ввозятся физическими лицами для собственного использования и не предназначены для использования в коммерческих.

К исключительным имущественным правам организаций вещания принадлежит право на фиксацию своих программ на материальном носителе. Это право предоставляет правовую возможность разрешать или запрещать фиксацию любой части программы на любом носителе, который позволяет воспринимать программу (передачу) независимо от эфирного вещания, а также воспроизводить ее путем изготовления экземпляров материальных носителей.

Право организаций вещания на воспроизведение программы (передачи) имеет аналогичный смысл, что и право на воспроизведение фонограмм и видеограмм. Особо следует отметить, что изготовление одного или более экземпляров материального носителя записи любой части программы (передачи) требует разрешения правообладателя, независимо от того, будут ли копии повторно извещены публике или нет, поскольку воспроизведение является завершенным действием с момента изготовления хотя бы одного экземпляра материального носителя.

Право на публичное оповещение программ (передач) путем трансляции и ретрансляции. Публичное оповещение представляет собой действия по передаче передач (программ) на расстояние через эфир и их передачу с помощью проводов или кабеля. Передача в эфир – это передача звуковой и зрительной информации с помощью радиоволн, лазерных лучей, гамма-лучей, которые распространяются передающими устройствами и принимаются любым количеством телерадиоприемников. К понятию передачи в эфир отныне входит и передача с использованием спутников, которая распространила исключительное право организаций вещания на действия по трансляции на спутник своих программ и принятия со спутника программ для их дальнейшего использования. Оповещение по проводам означает передачу звуков или изображений с помощью проводов наземного, подземного или подводного кабеля. Трансляция – это начальная передача программ в кодированном или открытом виде, которая осуществляется наземными передатчиками и принимается населением, а ретрансляция – прием и одновременная передача, независимо от использованных технических средств, полных и неизменных телерадиопрограмм или существенных частей, которые транслируются вещателем. Публичность извещения проявляется в том, что программы становятся доступными неограниченному количеству лиц в различных местах, отдаленность которых от места передачи такова, что без указанной передачи изображения или звуки не могут быть восприняты.

Право представлять программу (передачу) вещания публике в месте, где установлена входная плата. Это право распространяется на случаи представления публике программы (передачи) вещания в клубах, ресторанах, на показах мод, любых зрелищных мероприятиях (спектаклях, развлекательных программах, праздниках новогодней елки, баллах), на спортивных соревнованиях и в других местах, куда можно попасть за входную плату. Такое представление обязательно должно быть публичным, то есть быть доступным лицам, которые не принадлежат к кругу одной семьи или близких знакомых, независимо от того, присутствуют они в одном месте и в то же время или в разных местах и в разное время.

Одновременно с любым имущественным правом субъект смежных прав может реализовать право на вознаграждение за использование его продукта. Размер и порядок его выплаты согласовываются сторонами по их собственному выбору в договоре о распоряжении имущественными правами. Размер вознаграждения зависит от способа использования объекта, его объема, территории распространения экземпляров или территории извещении, срока использования, но в любом случае не может быть меньшим, чем минимальная ставка за соответствующее использование, утвержденная постановлением Кабинета Министров Украины «Об утверждении минимальных ставок вознаграждения (роялти) за использование объектов авторского права и смежных прав». В отдельных случаях, предусмотренных законом, субъект смежных прав не может требовать вознаграждения по своему усмотрению, а вправе получать лишь ту сумму за использование объекта его интеллектуальной собственности, которая установлена законодательством. Это случаи так называемого «принудительного лицензирования», когда закон допускает использование объекта без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, размер которого фиксируется в императивном порядке. Закон исчерпывающе устанавливает такие случаи в ст. 42 и ст. 43 в отношении воспроизведения в личных целях исполнений, фонограмм, видеограмм в домашних условиях, а также в отношении публичного исполнения, демонстрации и публичного извещения исполнений, зафиксированных в фонограммах, видеограммах, которые были опубликованы с коммерческой целью. Размер вознаграждения за воспроизведение в домашних условиях установлен постановлением Кабинета Министров Украины от 27 июня 2003 г. № 992 «О размере отчислений производителями и импортерами оборудования и материальных носителей, с применением которых в домашних условиях можно осуществить воспроизведение произведений и исполнений, зафиксированных в фонограммах и (или) видеограммах». Вознаграждение в таком случае в виде определенных процентов включается в цену оборудования и материальных носителей и уплачивается их производителями на счет организаций коллективного управления для дальнейшего их распределения между субъектами авторского права, исполнителями, производителями фонограмм и видеограмм. Согласно ч. 7 ст. 42 Закона авторы вправе получить 50 процентов вырученных средств, исполнители — 25 процентов, а производители фонограмм или видеограмм — 25 процентов.

Вознаграждение производителям фонограмм, производителям видеограмм и исполнителям за публичное исполнение, демонстрацию и оповещения без их согласия опубликованных с коммерческой целью исполнений, фонограмм, видеограмм и их экземпляров уплачивается уполномоченным организациям коллективного управления имущественными правами субъектов смежных прав согласно продолжительности каждого использования, размера доходов, полученных от деятельности, связанной с использованием этих объектов, или размера расходов на осуществление их использования. Вознаграждение распределяется между субъектами смежных прав в таком соотношении: исполнителям — 50 процентов, производителям фонограмм и производителям видеограмм — 50 процентов общей суммы вознаграждения. Размер вознаграждения устанавливается постановлением Кабинета Министров Украины от 18 января 2003 г. № 71 «Об утверждении размера, порядка и условий выплаты вознаграждения (роялти) за коммерческое использование опубликованных с коммерческой целью фонограмм, видеограмм, их экземпляров и зафиксированных в них исполнений» (в редакции постановления КМУ от 2 апреля 2009 г. № 450). Исключения и ограничения в имущественных смежных правах. Правомерное использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты им вознаграждения, то есть исключения в исключительных правах, допускаются только в случаях, установленных законом. Они аналогичны исключениям имущественных прав авторов литературных, художественных и научных произведений и могут иметь место в случае:

1) использования коротких отрывков из фонограмм, видеограмм, программ вещания с полемической, критической, научной или информационной целью в объеме, оправданном этой целью;

2) доведения фонограмм, видеограмм до сведения публики с целью освещения текущих событий в объеме, что оправдывается информационной целью;

3) воспроизведения фонограмм, видеограмм, программ вещания для использования в административном и судебном производстве в объеме, что оправдывается этой целью;

4) публичного исполнения фонограмм, демонстрации видеограмм во время официальных, религиозных церемоний и похорон.

Ограничения имущественных смежных прав допускаются законом также только в определенных случаях и означают сужение исключительного права к возможности получать вознаграждение за определенное использование объекта, но без права запрещать такое. Ограничения установлены в отношении воспроизведения фонограмм, видеограмм, зафиксированных в них исполнений, а также программ вещания с учебной или научно-исследовательской целью в объеме, который оправдывает данную цель, при условии выплаты справедливого вознаграждения субъектам смежных прав с учетом количества воспроизведенных экземпляров. Однако скопированные таким образом экземпляры не могут быть экспортированы за пределы Украины.

Как ограничение имущественного права допускается без согласия исполнителей, производителей фонограммы и видеограммы, но при условии выплаты им вознаграждения, воспроизведения в домашних условиях в личных целях фонограмм, видеограмм, зафиксированных в них исполнений, и их экземпляров. Выплата вознаграждения осуществляется в форме отчислений от стоимости оборудования и материальных носителей, предназначенных для воспроизведения в домашних условиях. Порядок отчисления этих платежей правовладельцам было раскрыто выше.

Еще одно ограничение в отношении использования фонограмм и видеограмм, опубликованных с коммерческой целью, установлено ст. 43 Закона. Оно распространяется на случаи публичного исполнения и публичного оповещения таких коммерческих фонограмм и видеограмм, которые допускаются без согласия субъектов смежных прав, но с выплатой им вознаграждения в зависимости от продолжительности каждого использования и размера полученных от этого доходов. Размер, порядок выплаты и распределение этого вознаграждения между правовладельцами регулируется постановлением Кабинета Министров Украины от 18 января 2003 г. № 71 «Об утверждении размера, порядка и условий выплаты вознаграждения (роялти) за коммерческое использование опубликованных с коммерческой целью фонограмм, видеограмм, их экземпляров и зафиксированных в них исполнений» (в редакции постановления КМУ от 2 апреля 2009 г. № 450).

Важными принципами применения исключений и ограничений имущественных прав является обязательное соблюдение личных неимущественных прав субъектов смежных прав, а также недопущение нанесения ущерба нормальной эксплуатации исполнений, фонограмм, видеограмм и программ вещания.