Оговорки о непредоставлении преимуществ

Некоторые международные инвестиционные договоры предусматривают экспресс-механизм для решения проблемы компаний-оболочек - оговорки о непредоставлении преимуществ. Эти очень точно названные оговорки позволяют государству-ответчику отказать инвестору при наличии определенных обстоятельств в предоставлении преимуществ, предусмотренных международными инвестиционными договорами. В то время как особенности формулировок оговорок о непредоставлении преимуществ могут различаться, в целом они могут быть использованы в качестве инструмента, запрещающего компаниям-оболочкам предъявлять иски к государству на основании международного договора при совокупности следующих обстоятельств:

1) если юридическое лицо учреждено на территории другого государства - участника международного инвестиционного договора, но контролируется гражданами третьего государства;

2) такое юридическое лицо не ведет основную деятельность в государстве, где оно учреждено.

Исторически оговорка о непредоставлении преимуществ была впервые разработана в договорной практике США приблизительно в 1945 г. в контексте договоров о дружбе, торговле и мореплавании. Целью этих оговорок было предоставление возможности сторонам указанных договоров отказывать в защите по данным договорам компаниям "враждебных" государств и компаниям, не имеющим "подлинной связи" с государством места их инкорпорации, т.е. компаниям-"бездельникам".

Одним из самых ранних международных договоров, содержащих оговорку о непредоставлении преимуществ, был Договор о дружбе, торговле и навигации между Японией и США 1953 г.: "...каждая сторона сохраняет за собой право отказывать любым компаниям, во владении или управлении которыми граждане третьего государства или государств имеют прямой или косвенный контролируемый интерес, в предоставлении преимуществ по настоящему договору, за исключением мер по признанию их правового статуса и обеспечения доступа к правосудию..."*(109).

Данная оговорка рассматривалась не как условие для получения возможности воспользоваться преимуществами договора, а скорее как "скрытая защитная оговорка, которой сторона может воспользоваться, если она этого желает..."*(110).

Различные современные международные инвестиционные договоры также содержат оговорки о непредоставлении преимуществ. Статья 17 модельного ДИДа США предусматривает: "(2) Сторона может отказать в преимуществах, предоставляемых данным договором инвестору другой Стороны, который является юридическим лицом такой другой Стороны, и инвестициям этого инвестора, если не ведет основную деятельность на территории другой Стороны и принадлежит либо контролируется физическими или юридическими лицами государства, не являющегося участником соглашения или отказывающей Стороны".

Статья 17 ДЭХ предусматривает:

"Каждая Договаривающаяся Сторона оставляет за собой право отказывать в преимуществах, предусматриваемых в настоящей части:

1) юридическому лицу, если такое юридическое лицо принадлежит гражданам или подданным третьего государства или контролируется ими и если это юридическое лицо не ведет существенной деловой деятельности на территории той Договаривающейся Стороны, на которой оно создано".

Статья 1113 НАФТА устанавливает:

"2. С учетом предварительного уведомления и консультации в соответствии со ст. 1803 и 2006 Сторона вправе отказать в преимуществах, предоставляемых данной Главой инвестору другой Стороны, который является предприятием другой Стороны, и инвестициям таких инвесторов, если инвесторы Стороны, не являющейся участницей данного Соглашения, владеют или контролируют это предприятие и предприятие не ведет основную деятельность на территории Стороны, по законам которой оно учреждено или создано".

Можно предположить, что все подобные оговорки включены в названные соглашения в целях отказа от предоставления защиты, предусмотренной международным инвестиционным соглашением, компаниям-оболочкам, которые осуществляют основную деятельность в договаривающемся государстве, но принадлежат или контролируются юридическими или физическими лицами, являющимися гражданами или юридическими лицами государств, не участвующих в договоре (или гражданами и юридическими лицами принимающего государства), и которые не имеют значимой деловой активности в государстве регистрации. Однако в свете решения по делу Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria такое мнение не представляется однозначным*(111).

Plama, компания, учрежденная на Кипре, владела 75% акций болгарской компании Nova Plama, которая, в свою очередь, являлась владельцем второго по величине нефтеперерабатывающего завода Болгарии. Спор возник на основании закона, который был принят в Болгарии в 2002 г. (приблизительно через шесть лет после того, как Nova Plama была приватизирована), в соответствии с которым государство освобождалось от ответственности за вред, причиненный окружающей среде в 1970-х гг. Освобождая себя от ответственности, Болгария требовала, чтобы Nova Plama взяла эту ответственность на себя. Plama подала иск в арбитраж МЦУИС, ссылаясь на различные нарушения норм ДЭХ.

Ссылаясь на ст. 17 ДЭХ, Болгария заявила, что она не предоставляет преимуществ Plama на основании того, что последняя являлась компанией-оболочкой. Болгария утверждала, что в результате такого отказа компании Plama не предоставлены права, содержащиеся в ч. III ДЭХ (Поощрение и защита капиталовложений). И так как в соответствии со ст. 26(1) ДЭХ только спор, который касается утверждений о нарушении обязательства по ч. III, может быть передан в арбитраж, у трибунала нет полномочий на рассмотрение данного дела*(112). Арбитраж с этим не согласился. По мнению трибунала, рассматривавшего дело Plama, ст. 17 ДЭХ неприменима к вопросам юрисдикции. Суд отметил, что эта статья не означает генеральный отказ в предоставлении инвестору преимуществ по указанному Договору, ее применение ограничено ч. III ДЭХ. Помимо этого, договаривающееся государство может отказывать в преимуществах, предоставляемых ч. III ДЭХ, только если соблюдаются требования ст. 17: "Известно, что вопросы, касающиеся гражданства, государственной принадлежности, владения, контроля и объема и локализации деловой активности могут стать причиной большого количества сложных и крайне противоречивых споров, как в настоящем случае. Как должны разрешаться подобные споры между принимающим государством и таким инвестором, если ст. 26 ДЭХ как средство защиты недоступна инвестору, подпадающему под сферу действия ДЭХ (как утверждает Ответчик)? По мнению Ответчика, инвестору вообще недоступны какие-либо средства правовой защиты по ДЭХ: ему не предоставлены какие-либо преимущества, предусмотренные ДЭХ; он не вправе урегулировать спор путем дружеских переговоров или передать спор на разрешение в международный арбитраж в порядке ст. 26; и любая попытка инициировать рассмотрение дела в арбитраже МЦУИС будет наталкиваться на требование принимающего государства не регистрировать дело... Ссылка Договаривающегося Государства на применение ст. 17(1) в таком толковании является по отношению к инвестору воплощением принципа "судья в собственном деле". И это лицензия на несправедливость..."*(113).

Трибунал по делу Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, определив, что ст. 17 ДЭХ не лишает его юрисдикции, перешел к исследованию материально-правового действия статьи. Сначала суд провел черту между оговоркой о непредоставлении преимуществ, содержащейся в ст. 17, и такими оговорками, которые не предполагают "осуществления" права на отказ в предоставлении преимуществ*(114). Отклоняя аргумент Болгарии о том, что ст. 17 не предполагает каких-либо действий с ее стороны, трибунал сослался на то, что "наличие "права" отличается от осуществления этого права" и что ст. 17 лишь предоставляет договаривающемуся государству "право в соответствии с ДЭХ отказать инвестору, на которого распространяется действие ДЭХ, в предоставлении преимуществ по ч. III, но не обязывает его осуществлять такое право. Государство может никогда не осуществить это право*(115).

Далее трибунал по делу Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria постановил, что, даже когда государство-ответчик осуществляет свое право в соответствии с упомянутой ст. 17 ДЭХ на отказ в предоставлении инвестору преимуществ, предусмотренных ч. III ДЭХ, такой отказ не будет иметь обратного действия, а лишь предполагаемый эффект в будущем ex nunc. По мнению трибунала, "предмет и цель Энергетической хартии предполагают, что осуществление права не должно иметь обратного действия. Потенциальный инвестор, надлежащим образом уведомленный и знающий о возможном эффекте ст. 17(1), мог бы адаптировать свои планы до начала инвестиций"*(116). Кажущийся убедительным аргумент Болгарии о том, что само существование ст. 17 является уведомлением для инвесторов до осуществления инвестирования, был расценен как лишающий инвестора предсказуемости во время инвестирования.

Однако с обоснованием решения по делу Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria связано две проблемы. Во-первых, маловероятно, что принимающее государство знает о каждой инвестиции, осуществляемой на его территории; а если и так, оно может не знать о государственной принадлежности инвестора, масштабе его коммерческой деятельности в государстве его происхождения или о государственной принадлежности его конечных владельцев*(117). Разумеется, в случаях приглашения к участию в тендерах на приватизацию или инвестирование в крупные инфраструктурные проекты от принимающего государства можно ожидать справедливости по отношению к инвестору, но это делает систему открытой для злоупотреблений со стороны мелких инвесторов, которые могут инвестировать "не попадая под радар", и принимающее государство впервые узнает об их существовании только после возникновения спора*(118). Вторая проблема возникает при анализе контраргумента Х. Эссига на это возражение. Он утверждает, что "принимающее государство не должно знать обо всех инвестициях. Если принимающее государство хочет предоставлять преимущества... (предусмотренные ч. III ДЭХ. - Авт.), оно может осуществить свое право на непредоставление преимуществ, приняв закон, содержащий общий абстрактный отказ от предоставления преимуществ"*(119). Однако предположение о том, что ст. 17(1) ДЭХ предназначена для того, чтобы подтолкнуть принимающие государства к применению общего закона, направленного на непредоставление инвесторам преимуществ по ДЭХ, противоречит предмету и цели самого ДЭХ. Статья 2 Договора устанавливает, что его целью является определение "правовых рамок в целях оказания содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости и взаимной выгоды...". Сложно понять, как эта цель будет достигнута государством путем принятия общего законодательного отказа от представления преимуществ в противопоставление критерию ad hoc и разумному использованию права, предусмотренного ст. 17 ДЭХ.