Настоящая и эффективная государственная принадлежность
Является ли "настоящая и эффективная национальность" надлежащим инструментом для решения проблемы компаний-оболочек, особенно в случаях, когда инвестором владеет или его контролирует физическое или юридическое лицо принимающего государства? Как уже было отмечено, концепция настоящей и эффективной государственной принадлежности была развита МС ООН в деле Nottebohm в контексте дипломатической защиты физических лиц. Приблизительно 15 лет спустя в решении по делу Barcelona Traction Light and Power Co., Ltd (Belgium v. Spain) Суд столкнулся с необходимостью определения государственной принадлежности юридических лиц для предоставления дипломатической защиты. По мнению МС ООН, разрешения требует вопрос о том, что было местом инкорпорации или местом нахождения административного центра юридического лица. "Нет абсолютного критерия для установления "подлинной связи", который получил бы всеобщее признание", хотя "такие критерии, как тот, который был применен, имеют относительную природу, и иногда необходимо противопоставлять правовую связь юридического лица с одним государством его правовой связи с другим государством"*(135). Некоторые авторы, комментируя dicta в решении по делу Barcelona Traction Light and Power Co., Ltd (Belgium v. Spain), указали на то, что Суд фактически вышел за пределы своего собственного формального критерия "установление тесной и постоянной связи, которая поддерживалась более полувека"*(136). Однако данная интерпретация не нашла широкой поддержки в практике инвестиционного арбитража. Так, трибунал по делу The Rompetrol Group N.V. v. Romania решил вопреки dicta МС ООН следующее: "...фактом остается то, что все обоснование Международного Суда ООН по делу Barcelona Traction Light and Power Co., Ltd (Belgium v. Spain), основывается на утверждении о том, что юридическое лицо обладает правосубъектностью и определенными правами и обязанностями, которые отличаются от прав и обязанностей его акционеров, и что для целей осуществления дипломатической защиты этот институт национального права должен быть признан международным правом".
Более того, было отмечено, что МС ООН рассматривал ситуацию в соответствии с международным публичным правом в отсутствие международного договора и, по-видимому, указал, что при наличии международного договора его положения превалировали бы*(137). Помимо этого, трибунал по делу The Rompetrol Group N.V. v. Romania признал, что при заключении международного договора государства обладают "полномочиями разрешить или даже указать в качестве окончательного критерия определения национальности юридического лица место и закон инкорпорации"*(138). Из чего следует ex hypothesi, что государства могли выйти за рамки механического применения критерия инкорпорации и установить критерии, которые учитывают экономические реалии за пределами формальной правосубъектности инвестиционного посредника. Трибунал по делу The Rompetrol Group N.V. v. Romania прямо указал на "разрешительные условия" ст. 25 Вашингтонской конвенции 1965 г., предполагая, что если что-либо в обстоятельствах свидетельствует о намерении сторон выйти за пределы формального критерия инкорпорации, то Конвенция может это обеспечить*(139).
Трибунал по делу Saluka Investments BV (The Netherlands) v. The Czech Republic выразился более прямо, по-видимому разделяя те же опасения, которые заставили профессора Вейла высказать свое особое мнение в деле Tokios Tokeles v. Ukraine. По заявлению трибунала, он "симпатизировал аргументу о том, что юридическое лицо, которое не имеет действительной связи с государством - участником ДИДа и которое в действительности является лишь компанией-оболочкой, контролируемой другой компанией, учрежденной не в соответствии с законами государства, принимающего инвестиции, не должно быть уполномочено ссылаться на положения этого ДИДа. Такая возможность способствует злоупотреблениям арбитражным процессом и практике treaty shopping, которая может разделить большинство недостатков широко критикуемой практики forum shopping"*(140). В отличие от мнения профессора Вейла, однако, трибунал установил, что он не может выходить за пределы однозначного текста ДИДа, в соответствии с которым подан иск (в данном случае - ДИД между Нидерландами и Чешской Республикой). Трибунал, указывая на то, что договаривающиеся стороны "имеют полную свободу выбора... и они сами выбрали границы, в пределах которых уполномоченный "инвестор" соответствует определению, установленному в... Договоре", которое используется для применения критерия инкорпорации, постановил, что "в действительности он не мог навязать сторонам определение инвестора, иное, чем то, которое они согласовали самостоятельно и которое было закрытым и не позволяло трибуналу ввести иные требования, которые стороны могли добавить самостоятельно, но которые они опустили"*(141).
IV. Заключение
Заключение Вашингтонской конвенции 1965 г. было связано с необходимостью создания форума для урегулирования инвестиционных споров, которого раньше не существовало. Она была разработана как открытый документ, краеугольным камнем которого является соглашение сторон. Это неизбежно привело к тому, что суды стали разрешать проблемы определения государственной принадлежности юридического лица механическим применением критерия места инкорпорации.
В большинстве случаев это не вызывает проблем, однако в таких делах, как Tokios Tokeles v. Ukraine и The Rompetrol Group N.V. v. Romania, следствием вышесказанного стало предоставление инвесторам принимающего государства возможности использования иностранных компаний-оболочек для предъявления исков в международные трибуналы - следствием, к которому договаривающиеся государства, скорее всего, не стремились. Сфера применения оговорок о непредоставлении преимуществ должна быть ограничена в пределах, установленных в решении по делу Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, в соответствии с которым принимающее государство должно было активно осуществлять свое право на отказ в предоставлении преимуществ, причем такое осуществление не имело обратной силы, а только эффект в будущем. Поэтому принимающее государство часто будет осознавать то, что ему следовало осуществить свое право на отказ, лишь после получения уведомления о споре, а это, согласно решению по делу Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, слишком поздно. Поэтому, учитывая господствующий подход к толкованию оговорки об отказе в предоставлении преимуществ, представляется, что компании-оболочки могут продолжать использоваться инвесторами, чтобы эксплуатировать то, что некоторые называют пробелом в Вашингтонской конвенции 1965 г., для получения защиты в тех случаях, в которых никто не намеревался ее предоставлять.
Есть примеры, как в случае SSL v. Kazakhstan, когда трибуналы "черпали вдохновение" из иных положений соответствующего инвестиционного договора и требовали от истца доказательств того, что он является чем-то большим, нежели "пустой оболочкой". Однако авторитет этих решений невелик, они очень редки и не выстраиваются в цепочку. Как уже было сказано выше, применение критерия определения настоящей и эффективной государственной принадлежности представляется полезным для решения проблем, которые возникают в результате использования инвесторами компаний-оболочек.
Понятие "иностранный инвестор" и компании-оболочки
I. Введение
Потребность в осуществлении предпринимательской деятельности может обусловить формирование группы юридических лиц, когда посредством участия одного юридического лица в уставном капитале другого последовательно создается вертикально интегрированная структура, представляющая собой экономическое единство, которое нормами права обычно не наделяется юридической личностью.
Значительные материально-правовые и процессуальные преимущества, предусмотренные в ДИДе, могут служить стимулом для создания юридических лиц, которые 1) имеют государственную принадлежность государства - участника соответствующего ДИДа, 2) не осуществляют реальную хозяйственную деятельность на территории данного государства и 3) подконтрольны лицам государства-реципиента (компания-оболочка I типа) или третьего государства (компания-оболочка II типа)*(142).
Отношения между компанией-оболочкой и ее участниками были одним из предметов анализа в некоторых делах, рассмотренных МЦУИС*(143). Так, в деле Tokios Tokeles v. Ukraine*(144) заявитель представлял собой коммерческое юридическое лицо, созданное в соответствии с правом Республики Литва. Данное юридическое лицо в 1994 г. по праву Украины учредило компанию Taki spravy, в уставном капитале которой являлось единственным участником (иными словами, Taki spravy представляет собой "компанию одного лица"). В свою очередь, Tokios Tokeles контролировалось украинскими частными лицами. При разрешении спора стороны не оспаривали, что 99% выпущенных в обращение акций Tokios Tokeles принадлежит украинским частным лицам, а также то, что данные лица занимают 2/3 руководящих должностей в Tokios Tokeles. На данном основании государство-ответчик (Украина) просило арбитраж МЦУИС признать Tokios Tokeles не "истинным"*(145) лицом Республики Литва. После исследования обстоятельств дела арбитраж МЦУИС не согласился с доводом представителей Украины.
Конструкция компании-оболочки в деле Tokios Tokeles v. Ukraine представляет собой классический пример. Однако нельзя исключать возможность усложнения структуры компании-оболочки. Доли в уставном капитале компании-оболочки могут принадлежать одному или нескольким юридическим лицам, которые, в свою очередь, также могут представлять собой компании-оболочки, уставный капитал которых может принадлежать иным компаниям-оболочкам, и так до бесконечности.
Наиболее важными вопросами в контексте проблематики компаний-оболочек являются следующие: 1) толкование термина "иностранный инвестор" применительно к компаниям-оболочкам; 2) правовые последствия (преимущества и недостатки) признания компании-оболочки, ее участника иностранным инвестором; 3) особенности правового регулирования иностранных инвестиций с использованием компании-оболочки.
II. Понятие "иностранный инвестор"
1. Понятие "инвестор" в международных договорах