VII. Соблюдение принципа равенства сторон в контракте с участием государства

В заключение обратимся к тенденциям развития законодательства в Казахстане, в частности к проблеме соблюдения равенства сторон в контракте. Мне кажется, эта проблема тесно связана с "дедушкиной" оговоркой и особенно с оговоркой об изменении условий договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон. В силу наличия у государства властных функций у него есть соблазн вместо ведения переговоров в одностороннем порядке расторгнуть контракт.

К сожалению, в Казахстане в последние годы появляются законодательные акты, направленные на установление неравенства сторон в контракте. Появились в Казахстане и концепции, которые вольно или невольно стали идеологическим оправданием вышеуказанной тенденции, обоснованием позиции, оправдывающей государство, односторонне нарушающее принятые на себя обязательства*(225).

Главная идея данных концепций заключается в том, что государство в контракте занимает особое положение, поскольку здесь действует не только частное, но и публичное право. Само государство в контракте придает контрактным отношениям "неравенство в равенстве".

Чтобы опровергнуть эти построения с позиции гражданского права, не требуется особых усилий. Согласно ГК РК государство, вступая в контрактные отношения, является таким же субъектом гражданского права, как физические и юридические лица. К государству в таких случаях применяются нормы ГК РК о юридических лицах.

Однако С.З. Зиманов в своих статьях отстаивает еще и особый характер контрактов на недропользование, исходя из того, что государство обладает исключительным правом собственности на недра, и это обусловливает его особую роль с властно-распорядительными функциями, выходящими за пределы контракта.

То, что государство - исключительный собственник недр, не вызывает сомнений, как и то, что только государство вправе распоряжаться недрами. Однако пути и способы распоряжения могут быть различны. Выбор их является волей государства и должен быть закреплен в его законах.

В мире существует два основных способа предоставления недр в пользование - лицензия и контракт. При лицензионной системе между государством и недропользователем возникают властно-распорядительные, административные отношения. Государство определяет условия выдачи лицензии, инвестор принимает их. Но и в этом случае государство не может произвольно отозвать или изменить условия лицензии. В случае необоснованного отзыва или изменения лицензии инвестор вправе обратиться в суд и потребовать соблюдения условий выданной лицензии или возмещения убытков.

Другим способом является заключение контракта на недропользование, и в случае выбора данного способа государство переходит целиком на гражданско-правовое регулирование (добровольно, самостоятельно) и отступить от гражданско-правовых принципов, прежде всего от равенства сторон, неприкосновенности собственности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (ст. 2 ГК РК), оно не вправе.

Казахстан вначале выбрал смешанную, лицензионно-контрактную систему, но эта система, как смешанная, могла быть только временной, надо было переходить или к лицензионной, или к контрактной системе. После бурных обсуждений законодатель в 1999 г. выбрал контрактную систему. Можно критиковать его выбор, возмущаться, обвинять законодателя в предательстве интересов народа, но это закон, и его надо выполнять. Любое отступление от гражданско-правовых принципов до тех пор, пока не отменена контрактная система, есть нарушение собственной воли государства.

Усиление публичных начал и роли государства в регулировании экономики закономерно. Эти процессы происходят во всех странах бывшего Советского Союза и вызваны в основном, во-первых, усилением авторитаризма в управлении страной и завершением формирования национальной бюрократии; и во-вторых (в отношении природных ресурсов), стремлением вытеснить иностранцев из сферы недропользования в связи с укреплением национальной буржуазии и избытком в стране денег (нефтедолларов).

Что касается природных ресурсов, то право государства на установление условий недропользования не вызывает сомнений и вытекает из суверенитета государства. На современном этапе совершенно естественно стремление государства усилить собственное участие в недропользовании за счет ограничения долей иностранных компаний.

Через это прошли все нефтедобывающие государства.

Однако опасно, когда используются некорректные юридические методы, причем в угоду сиюминутным интересам. Появились законы, которые я называю одноразовыми, принимаемыми специально под конкретный случай.

Вот несколько примеров.

1. 1 декабря 2004 г. были внесены поправки в законы РК "О нефти" и "О недрах и недропользовании". Было введено понятие приоритетного права государства выкупать отчуждаемые права недропользования или доли в юридическом лице.

При представлении в Парламенте проекта поправок в Закон РК "О недрах и недропользовании" 1996 г. я назвал приоритетное право государства при совершении сделок в недропользовании "правом первой ночи". В ст. 71 новой редакции Закона (2004 г.) говорится: "Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также в ранее заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями"*(226).

Однако всех этих поправок, имеющих цель защитить стратегические интересы государства, оказалось недостаточно, когда исполнительные власти Республики попытались повлиять на продажу 100%-ного пакета акций компании PetroKazakhstan Китайской национальной нефтяной компании (CNPC). В частности, Закон РК "О недрах и недропользовании" 1996 г. в действовавшей тогда редакции не мог быть применен к зарегистрированной в Канаде компании. Поэтому накануне голосования акционеров в Канаде по этой сделке в Казахстане был специально принят новый Закон РК от 14 октября 2005 г. N 79-III*(227) "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций".

В ст. 1 Закона РК "О нефти" был включен подпункт о том, что дочерние организации и материнские компании недропользователя являются аффилированными лицами. Данное понятие было применено к передаче прав и обязанностей по контракту, а также долей участия в юридических лицах. Теперь такая передача может производиться лишь с письменного разрешения Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК, которое вправе этого разрешения не дать. Применительно к данному случаю требование разрешения властей стало распространяться не только на предприятия PetroKazakhstan, зарегистрированные в Казахстане, но и на материнскую компанию, зарегистрированную в Канаде.

Кроме того, в Закон РК "О недрах и недропользовании" 1996 г. было введено понятие "концентрация прав". При этом были выделены две самостоятельные разновидности концентрации прав. Первая рассматривается как доля одного из участников консорциума в заключенном с Казахстаном контракте, позволяющая данному участнику самостоятельно принимать решения по деятельности недропользователя в соответствии с контрактом (подп. 23 ст. 1). Во втором случае концентрация прав на проведение операций в области недропользования трактуется как обладание одним лицом или группой лиц из одной страны такой долей в контрактах на проведение операций в области недропользования на территории Республики или такой долей собственности в уставном капитале организаций-недропользователей в Казахстане, что они могут создать или создают угрозу экономическим интересам страны (подп. 14 ст. 1)*(228).

Относительно PetroKazakhstan применимо понятие концентрации прав как обладание одним лицом из одной страны значительной долей акций компании-недропользователя. А в таком случае подлежит применению норма о приоритетном праве государства на приобретение отчуждаемого пакета акций. Причем это приоритетное право распространено и на сделки, совершенные за границей в отношении материнских компаний.

Для обеспечения действия данного механизма соответствующие поправки были внесены и в другие "смежные" законы. Так, в ст. 45-2 Закона РК "О недрах и недропользовании" 1996 г. был включен подпункт, предусматривавший, что компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке в случае невыполнения ч. 3 ст. 71 указанного Закона в отношении приоритетного права государства. Все эти сверхординарные меры были подкреплены включением контрактов по использованию стратегических ресурсов Казахстана в сферу национальной безопасности, а Законом от 26 июля 1998 г. N 233-I "О национальной безопасности" Правительству Республики были даны дополнительные полномочия. Теперь оно имеет право устанавливать ограничения на переход и возникновение права собственности на стратегические ресурсы (объекты) РК.

Изменения в Законы РК "О недрах и недропользовании" и "О нефти" были приняты 14 октября 2005 г. - за четыре дня до заседания акционеров PetroKazakhstan в Канаде. В рекордные сроки, к 17 октября 2005 г., поправки уже вступили в действие и стали распространяться на упомянутую сделку.

В результате CNPC, которая до этого отвергала попытки Казахстана выкупить акции PetroKazaklistan, 15 октября 2005 г. подписала с национальной компанией "КазМунайГаз" меморандум о взаимопонимании. В соответствии с этим документом CNPC согласилась уступить последней пакет акций PetroKazakhstan, необходимый для сохранения стратегического контроля за деятельностью недропользователей (33% акций), а также право совместного управления Шымкентским нефтеперерабатывающим заводом и сбыта нефтепродуктов на паритетных условиях.

Таким образом, Закон от 14 октября 2005 г. вполне обоснованно можно назвать "законом для одной сделки".

2. Законом РК от 7 августа 2007 г. N 321-III "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обеспечения интересов государства в сфере экономики" было введено понятие "стратегические объекты". Их легальное определение закреплено в ГК РК. Согласно п. 1 ст. 193-1 ГК РК стратегическим объектом является имущество, имеющее социально-экономическое значение для устойчивого развития казахстанского общества, владение и (или) пользование и (или) распоряжение которым будут оказывать влияние на состояние национальной безопасности Казахстана. При этом к стратегическим объектам могут быть отнесены магистральные железнодорожные сети, магистральные нефтепроводы, магистральные газопроводы, национальная электрическая сеть, магистральные линии связи, национальная почтовая сеть, аэропорты международного значения и другие объекты.

Данный Закон распространил положения о приоритетном праве государства на широкий круг экономических отношений, при этом Правительству были предоставлены большие полномочия по определению механизма включения того или иного имущества в число стратегических объектов и по реализации института приоритетного права государства.

3. И наконец, Закон РК от 24 октября 2007 г. N 2-IV "О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан "О недрах и недропользовании"*(229). Данный Закон вносил изменения, позволяющие Правительству в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта на недропользование со ссылкой на интересы национальной безопасности. Причем эти положения распространены на все контракты, в том числе и ранее заключенные. То есть Закону была придана обратная сила*(230).

Кроме того, он также является одноразовым. Закон был направлен против компании "Аджип" как оператора разработки Кашаганского месторождения на шельфе Каспийского моря. Единственная цель Закона состояла в давлении на "Аджип" и другие иностранные компании в процессе переговоров между Казахстаном и этими компаниями с тем, чтобы они согласились на увеличение доли государства в Кашаганском консорциуме по разработке Кашагана.

Если говорить о юридической оценке произведенных изменений, то можно сказать, что необоснованное государственное вмешательство в инвестиционную деятельность, в том числе иностранных инвесторов, и в сферу недропользования, безусловно, подрывает имидж Казахстана, ухудшает инвестиционный климат и способствует оттоку инвестиций. В то же время понятно, что в исключительных случаях, когда затрагивается национальная безопасность Казахстана, государство вправе предпринимать защитные меры.

В сфере обеспечения экономической безопасности, особенно по вопросам экономической независимости Республики, сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны, наиболее обоснованный механизм защиты национальных интересов - процедура национализации. Поэтому, по моему мнению, назрела необходимость разработки и принятия Закона РК "О национализации". Подобные законы используются в мировой практике, и национализация является общепринятым механизмом защиты национальных интересов государства.

В связи с этим любые изъятия имущества по основаниям обеспечения национальной безопасности, в том числе и расторжение контракта на недропользование, могут трактоваться с точки зрения международного права как случаи национализации. При отсутствии законодательства к таким отношениям будут применяться общие принципы национализации, сформулированные в международном праве, в частности принцип справедливой компенсации стоимости национализируемого имущества. Необходимо отметить, что введение компетентным органом новых оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке не будет препятствовать обращению недропользователя за защитой своих прав в суд или арбитраж. А поскольку большинство контрактов с недропользователями, являющимися иностранными юридическими лицами, содержит арбитражную оговорку, то такие иски против Казахстана будут рассматриваться арбитражами, и результат рассмотрения во многом станет зависимым от процессуального поведения сторон спора. Вряд ли недропользователь добьется восстановления действия контракта, но он, по всей вероятности, сможет удовлетворить свои требования по возмещению убытков, в том числе и упущенной выгоды за все время действия расторгнутого контракта. При этом, безусловно, одним из доводов истца будет утверждение, что одностороннее расторжение контракта Республикой является национализацией, требующей справедливой компенсации за национализируемое имущество.

По всем вышеописанным причинам разработка и принятие в скором времени Закона РК "О национализации" представляется логичным и необходимым завершением проводимого курса на укрепление позиций государства в недропользовании на территории Казахстана. Это самым цивилизованным образом выправило бы ситуацию с ухудшением инвестиционного климата вследствие принятия поправок последнего периода, внесло бы ясность в правила игры для всех недропользователей.

"Зонтиковая" оговорка в практике международного инвестиционного арбитража

I. Введение

Значительное количество ДИДов*(231), а также многосторонних соглашений, как, например, ДЭХ, предусматривают "зонтиковую" оговорку, которая является своего рода трамплином между инвестиционными контрактами с иностранным инвестором и международными инвестиционными соглашениями. Хотя подобные оговорки изначально включены в большинство ДИДов, до недавнего времени арбитражные трибуналы не анализировали их применение. Однако "открытие" и толкование "зонтиковой" оговорки арбитражем МЦУИС в делах Societe Gdndrale de Surveillance SA (SGS) v. Pakistan*(232), SGS v. Philippines*(233) и др., а также увеличение числа научных трудов по данному вопросу свидетельствуют о возрастающей роли данной оговорки при толковании ДИДов и договоров с иностранным инвестором.

Возрастающее количество арбитражных разбирательств, основанных на нарушениях ДИДов, затрагивают не только непосредственно ДИДы, но также договоры между инвестором и государством. Объем предметной юрисдикции (rationae materiae), установленный оговорками ДИДов о порядке урегулирования инвестиционных споров, неодинаков. Некоторые ДИДы охватывают лишь споры, связанные с "обязательствами по настоящему договору", т.е. только иски о нарушениях ДИДов*(234). В других ДИДах установлена юрисдикция на разрешение "любых споров, связанных с инвестициями". В третьих ДИДах предусмотрено международно-правовое обязательство, согласно которому государство, принимающее инвестиции, должно соблюдать любые обязательства, в которые оно вступит, или отражены подобные формулировки касательно инвестиций*(235). Такие положения обычно называют "зонтиковыми" оговорками, хотя известны и другие обозначения: "эффект зеркального отражения", "лифт", "эффект аналогии", "принцип ненарушаемости договора", "оговорка о соблюдении" или оговорка "pacta sunt servanda".

Данная статья обосновывает необходимость узкого толкования "зонтиковой" оговорки исходя из решения по делам SGS и иным инвестиционным спорам. Здесь анализируется правовое значение "зонтиковых" оговорок ДИДов в свете решений МЦУИС. Первая часть статьи посвящена различным формулировкам "зонтиковой" оговорки, инкорпорированным в ДИДах, а также интерпретациям этой оговорки в юридической литературе. Во второй ее части представлен анализ дела SGSv. Pakistan и схожих с ним дел с учетом предмета и цели регулирования ДИДов. В последней части обсуждается проблема широкого толкования "зонтиковой" оговорки в деле SGS v. Philippines и других делах.

II. "Зонтиковая" оговорка в ДИДах

Международный опыт

Данные оговорки в ДИДах предполагают полномасштабную интернационализацию договоров с иностранным инвестором; другими словами, они превращают договоры с иностранным инвестором в международные договоры. Правовое значение "зонтиковой" оговорки (или ее соблюдение) в ДИДах заключаются в том, что она трансформирует нарушение договора с иностранным инвестором в нарушение стандартов ДИДа и, следовательно, "удваивает" оговорку о порядке урегулирования споров в договоре с иностранным инвестором, предоставляя возможность использовать механизм разрешения споров, предусмотренный ДИДом*(236).

Требование "зонтиковой" оговорки о соблюдении "всех обязанностей/обязательств", однако, не ограничивается обязательствами по договору с иностранным инвестором, оно также включает обязанность государства соблюдать национальные нормативные правовые и административные акты, а также другие односторонние меры договаривающейся стороны. Следовательно, любое нарушение подобных обязанностей/обязательств в отношении договора с иностранным инвестором, который регулируется национальным правом, автоматически квалифицируется как нарушение норм международного договорного права*(237).

Хотя "зонтиковые" оговорки уже давно включены в двусторонние инвестиционные договоры, до недавнего времени арбитражи к ним не обращались. Открытие и толкование "зонтиковой" оговорки арбитражами МЦУИС в решениях по делам SGS v. Pakistan, SGS v. Philippines и др., а также дальнейшая дискуссия на эту тему в научной литературе положили начало тенденции широкого толкования таких оговорок.

В ДИДах встречаются различные формулировки "зонтиковых" оговорок. Единственный многосторонний международный договор в энергетическом секторе - ДЭХ - содержит в ст. 10(1) широкую "зонтиковую" оговорку, которая охватывает обязательства, возникающие из договоров с иностранным инвестором и иных договоров: "Каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении инвестора или инвестиций инвестора любой другой Договаривающейся Стороны".

Необходимо отметить, что формулировки "зонтиковых" оговорок в ДИДах различны, но в то же время во многом схожи. Важным является вопрос об объеме и природе обязательств, которые принимает на себя государство. Текстуальные различия между "зонтиковыми" оговорками видны на примере таких понятий, как "любое обязательство", "любая обязанность", "любое иное обязательство". Подобный широкий объем обязательств по отношению к инвестициям охватывает все договорные и другие обязательства, связанные с договорами с иностранным инвестором. В частности, формулировка, включающая фразу "все обязательства", будет иметь далеко идущие последствия для правительства государства, принимающего инвестиции, когда нарушение договора с иностранным инвестором со стороны государства, принимающего инвестиции, которое обычно не подпадает под действие международного права, будет приравнено к нарушению ДИДа и тем самым повлечет международно-правовую ответственность принимающего государства.

Например, в предыдущие модельные ДИДы США 1982 г. и 1994 г. была включена "зонтиковая" оговорка, согласно которой каждая сторона должна соблюдать любые обязательства, которые могут возникнуть у нее в связи с инвестициями*(238).

В новом модельном ДИДе США 2004 г. "зонтиковая" оговорка содержится в ст. 24(1) и охватывает только иски, возникшие из инвестиционных контрактов, исключая прочие договорные обязательства: "...Истец может обратиться в арбитраж в соответствии с настоящей статьей, с иском о том, что ответчик нарушил... инвестиционный контракт"*(239).

Ссылка на "инвестиционный контракт" и обособление его от "иных договорных обязательств" свидетельствуют о том, что даже страны - экспортеры капитала обеспокоены возможными негативными последствиями применения "зонтиковых" оговорок. Последняя из упомянутых формулировок наиболее предпочтительна, так как она ограничивает применение "зонтиковой" оговорки принципом "pacta sunt servanda".

В отличие от американской модели "зонтиковые" оговорки иных государств сформулированы широко. Так, ст. 8(2) модельного ДИДа Германии 1991 г.*(240) и ст. 3(4) модельного ДИДа Нидерландов 1993 г.*(241) имеют одинаковые формулировки: "Каждая Договаривающаяся Сторона должна соблюдать любые обязательства, которые она примет на себя в отношении инвестиций физических или юридических лиц другой Договаривающейся Стороны на ее территории". Эта формулировка может быть противопоставлена содержанию ст. 7(2) модельного ДИДа Австрии 1994 г., которая распространяет действие "зонтиковой" оговорки на допущенные инвестиции: "Каждая Договаривающаяся Сторона должна соблюдать любые контрактные обязательства, которые могут возникнуть перед инвестором другой Договаривающейся Стороны в отношении инвестиций, допущенных на ее территорию"*(242). В отличие от модельных ДИДов вышеуказанных стран в модельном ДИДе Швейцарии "зонтиковая" оговорка отграничена от других основных положений и размещена после оговорки о разрешении споров и суброгации. Однако по своему содержанию "зонтиковая" оговорка модельного ДИДа Швейцарии почти такая же, как у немецкого модельного ДИДа. В ст. 10(2) модельного ДИДа Швейцарии установлено: "Каждая Договаривающаяся Сторона должна соблюдать любые обязательства, которые она примет на себя в отношении инвестиций, осуществленных на ее территории инвесторами другой Договаривающейся Стороны". Датский 1999 г.*(243), английский 1996 г.*(244) и японский 1996 г.*(245) модельные ДИДы используют идентичные формулировки "зонтиковой" оговорки.