Установление содержания иностранного права

Решение данной проблемы предполагает ответы на три вопроса: кто должен устанавливать содержание иностранного права, как установить его содержание и какие юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено.

1. Правоприменительный процесс построен на постулате, что судья и другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Но иностранное правосудья не знает, не обязан знать и не может знать. Вот почему при применении иностранного права приобретает столь большое значение установление его содержания. Решение вопроса, кто обязан это делать, предопределяется общим подходом к пониманию иностранного права. Из рассмотренного выше концептуального подхода к пониманию иностранного права следует: 1) суд по должности —ex officio —обязан применить иностранное право; 2) суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний (норм права); 3)

отсюда логически следует, что суд по должности обязан установить содержание применяемого права. В ч. 1 ст. 1191 ГК это прямо закреплено: ≪При применении иностранного права суд... устанавливает содержание его норм...≫ Такойподход характерен для стран континентального права. Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос, кто обязан устанавливать его содержание.

Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое

собственное право, но он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить

суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с

содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное

субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу (as a fact).

Согласно классической английской доктрине ≪единственным законом,

применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori)...

Но ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон —это факт, который должен быть принят во внимание...≫1. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права, даже ≪когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством≫. Бремя доказывания содержания иностранного права лежит на той стороне, которая ссылается на иностранное право. ≪Таким образом, иностранное право считается вопросом факта, но это —вопрос факта особого рода≫2.

В российском праве, как уже было сказано, принципиально иная позиция по поводу

иностранного права: суд по должности применяет иностранное право и по должности

устанавливает его содержание. Вместе с тем закон разрешает сторонам представить

документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права:

согласно абз. 2 п. 2 ст. 1191 ≪лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм≫. Но, во-первых, стороны не обязаны это делать, во-вторых, конечная оценка и осознание содержания норм иностранного права являются обязанностью суда. Несколько иной подход к установлению содержания иностранного права предусмотрен в абз. 3 этого же пункта. Этот особый подход может применяться лишь к определенной категории деятельности. По таким делам ≪бремя доказывания содержания норм иностранного

права может быть возложено судом на стороны≫. Если суд своим решением обяжет стороны представить доказательства содержания норм иностранного права, то это уже будет юридической обязанностью сторон. Суд перекладывает свою обязанность на стороны, но сохраняет за собой право оценить представленные доказательства. Обратим внимание, что данное правило сформулировано диспозитивно: суд может обязать стороны представить доказательства, но не обязан это делать. Данные правила воспроизведены в ст. 14 АПК 2002 г.

2. Установление содержания иностранного права — исключительно трудное дело,

поэтому в ГК РФ (п. 2 ст. 119) дается примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие суду. Такой же перечень присутствует и в ст. 166 СК РФ. Это Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, воспользоваться помощью научно- исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом.

Еще в советское время существовала практика обращения судови нотариальных

контор для получения сведений об иностранном праве в Министерство юстиции. В свою очередь, Минюст может в установленном порядке запросить такие сведения в учреждении юстиции иностранного государства. Положением о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденном Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами отнесено к основным функциям Министерства (подп. 20 п. б)1.

Значительную роль в решении этой проблемы играют договоры об оказании правовой помощи, в которые часто включают правила о предоставлении информации о действующем праве. Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по

гражданским, семейным и уголовным делам, заключенная между государствами СНГ в 1993 г., предусматривает, что центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции (ст. 15). Аналогичные положения есть в договорах о правовой помощи с Албанией (ст. 15), Болгарией (ст. 15), Венгрией (ст. 12), Италией (ст. 15), Польшей (ст. 14), Финляндией (ст. 15), Югославией (ст. 14) и др. Данная новелла не является императивной, но если суд примет такое решение, то

стороны целиком будут нести ответственность за установление содержании иностранного права. Важно отметить, что право суда в определенных случаях возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны воспринято ст. 1191 ГК РФ. Таким образом, концепция, нашедшая отражение в праве многих государств, согласно которой содержание иностранного права устанавливается судом по должности, но заинтересованные стороны могут представить свои доказательства, в настоящее время является преобладающей.

3. Последний вопрос, связанный с установлением содержания иностранного права:

какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено? Законы некоторых государств включают специальные предписания на этот случай. К числу таких государств следует отнести и Россию: если

содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не установлено, то применяется российское право (п. 3 ст. 1191 ГК). Практически все государства, законодательно решающие рассматриваемый вопрос, в этой ситуации предписывают применение своего собственного права – lex fori (ст. 7 Закона о международном частном праве Польши; п. 3 § 5 Закона о международном частном праве Венгрии; § 4 Закона о международном частном праве Австрии; п. 2 ст. 16 Закона о международном частном праве Швейцарии и др.).