Особенности национально-правового правового регулирования сделок
Общие принципы права о сделках во всех правовых системах схожи, однако в деталях много несовпадений. Различия между РГП и ОП в отношении сделок довольно значительны. Кроме того, право бывших социалистических стран, несмотря на отнесение их в настоящий момент к РГП, продолжает сохранять довольно жесткий императивный подход, не признающий в полной степени свободу договора и свободу формы.
Форма договора. Белорусское право (а также право практически всех бывших республик СССР) очень строго подходит к вопросу о письменной форме, поскольку она требуется в большинстве случаев (ст. ст. 160-163 ГК РБ). Кроме того, продолжают оставаться дискуссионными вопросы об обязательности скрепления письменной сделки печатями, подписями (закон РБ "О бухучете и отчетности"). Право развитых стран более лояльно в этом отношении, что особенно важно в свете развития международных электронных сделок. Одно дело, когда сделка, совершенная с помощью электронных средств связи нуждается в письменной форме, другое, когда она должна удовлетворять критериям устной сделки.
Интерпретация и конструирование контрактов. ОП исходит из того, что контрактные обещания понимаются согласно разумным ожиданиям (объективный стандарт), а в РГП, которое построено на свободе воли, необходимо действительное согласие (субъективный стандарт).
Предвидимые договорные убытки. В РГП недостаточно того факта, что убытки являются прямым и немедленным последствием неисполнения, они должны быть предвидимыми в момент заключения договора, за исключением тех случаев, когда налицо умысел или грубая неосторожность.
Освобождение от ответственности. ОП исходит из доктрины тщетности договора: в ЕТК США говорится об освобождении от ответственности вследствие коммерческой неосуществимости. РГП: во французском праве господствует концепция освобождения от ответственности в случае форс-мажора (в Республики Беларусь закреплен тот же подход, что и во Франции, - стороны освобождаются от ответственности за неисполнение обязательств, если такое неисполнение явилось следствием форс-мажора (непреодолимой силы); германское законодательство указывает на отпадение основы сделки. Невозможность исполнения прекращает обязательство без возмещения убытков, когда она вызвана обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает. Различные национально-правовые системы в этом совпадают, но разнятся в перечислении соответствующих обстоятельств. Так изменения в правовой регламентации внешней торговли и валютного регулирования может явиться основанием для освобождения от ответственности в ОП, но в РБ риск этого лежит на сторонах.
Общие положения о сделках, проблемы сделок в МЧП
Независимо от различий в национально-правовом регулировании правовой институт сделок характеризуется следующими основными элементами. Сделки – это действия (а не события или обстоятельства), которые:
- являются правомерными (т. е. не запрещены законом),
- направлены на достижение правовых последствий (а не поступки, лишенные определенной целенаправленности).
Сделки представляют собой сочетание внутренних и внешних факторов. Внешнее проявление состоит в волеизъявлении в определенной объективированной форме. Выражение воли может быть прямым и косвенным через соответствующее поведение, называемое иначе конклюдентными действиями.
Важнейшим условием наличия сделки является ее действительность. К недействительным относят сделки с пороками:
- в субъекте,
- содержания,
- воли,
- формы.
В МЧП обращает на себя внимание императивность предписаний о недействительности сделок. Суд, рассматривающий сделку должен учесть и применить императивные предписания права страны суда, применимого права, а также права государства, с которым отношения по сделке тесно связаны.
Кроме того, ничтожные сделки (т. е. недействительные ipso facto, а не оспоримые, которые недействительны на основании решения суда), скорее всего, будут отнесены к вопросам публичного порядка. Следовательно, по вопросам ничтожных сделок возможно применение механизма оговорки о публичном порядке.
В МЧП также с недействительностью сделок связана такая проблема как обход закона. Например, нормы об обходе закона, позволяют признавать недействительными сделки, которые по содержанию не соответствуют праву страны суда, но являются законными в рамках юрисдикции по месту совершения.
Таким образом, учитывая различия в национально-правовых системах, механизмы МЧП могут оставить очень мало оснований для действительности сделки с иностранным элементом. Поэтому коллизионное право всех стран мира вводит нормы, способствующие признанию сделки действительной и оставлению ее в силе.
Чаще всего недействительность связана с пороками в субъекте и по форме.
1. Пороки в субъекте (совершение сделок частично дееспособными, недееспособными, малолетними, лицами, не имевшими полномочий на совершение такого рода сделок, выход представителя юридического лица за рамки своих полномочий при совершении сделки от имени юридического лица, совершение сделки юридического лица, не соответствующей объему его правоспособности). В отношении правомочий лица на совершение сделки применимое право определяется по принципу "личный закон" с возможностью применить закон суда для сохранения действительности сделки. Так, согласно п. 3 ст. 1104 ГК РБ гражданская дееспособность физического лица в отношении сделок, совершаемых в Республике Беларусь, определяется по законодательству Республики Беларусь. По п. 2 ст. 1112 ГК РБ иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, не известное праву страны, в которой орган или представитель иностранного юридического лица совершил сделку.
2. Пороки формы. Как правило, в отношении формы действует принцип "закон места совершения". Однако, с тем чтобы сохранить действительными сделки, совершенные за границей, в коллизионное право вводятся правила, позволяющие считать отечественному суду сделки, несоответствующие требованиям иностранного права о форме, если соблюдены требования права страны суда (п. 1 ст. 1116 ГК РБ). Проблема в том, что в различных государствах очень специфические требования: в одних странах преимущество отдается устным сделкам, в других требуется письменная форма в большинстве случаях; сама письменная форма может пониматься очень неоднозначно (подпись, факсимиле, печать и т.д.).
4. 4. Коллизионные вопросы сделок
Автономия воли. Принцип "автономия воли" широко признан различными правовыми системами. Заключая договор, стороны могут установить, каким законодательством или другой совокупностью норм он должен регулироваться. Кроме того, автономия предполагает, что стороны имеют право устанавливать по своему усмотрению содержание договора. В ГК РБ положения об автономии воли содержатся в ст. 1093 и ст. 1124.
Что может быть выбрано. Несмотря на то, что автономия воли обычно признается коллизионным правом различных государств, есть некоторые ее ограничения. В некоторых странах действует принцип локализации договора: стороны могут свободно избрать право, но только такое, какое связано с данной сделкой (т. е. устанавливается критерий фактической связи). Такой подход присущ ОП. Право РБ не ограничивает свободу выбора.
В данном вопросе более существенны ограничения автономии воли другими механизмами МЧП: императивные нормы, обход закона, оговорка о публичном порядке, прямой запрет (в РБ это касается сделок с недвижимостью, траста и договора о создании ю/л с иностранным участием). Наиболее часто встречающееся ограничение свободы выбора права сторонами состоит в том, что при помощи такого выбора нельзя исключить применение императивных норм, подлежащих применению к вэс, а также нельзя исключить применение норм права, в большей степени отвечающих интересам потребителя или работника (в трудовом договоре).
Конечно, любая сторона будет стремиться оговорить применение своего отечественного права, исходя из того, что его содержание ей больше знакомо. Если же не удается договориться о применении белорусского права, то обычно рекомендуется, по крайней мере, договориться о применении права стран континентальной Европы (Германии, Франции, Швейцарии и др.), поскольку континентальная система права ближе.
Кто может выбирать. По РГП и праву РБ стороны. Английская судебная практика к тому же выработала на основе автономии воли правило отыскания права исходя из гипотетической (т. е. подразумеваемой) воли сторон.
Когда может быть осуществлен выбор. Варианты могут быть следующие: до, после заключения основного договора, во время рассмотрения спора. В некоторых государствах есть ограничения (вместе с основным договором или до рассмотрения спора), в РБ нет. Но здесь есть другая проблема, а именно автономность соглашения о применимом праве. Следствием независимости этих соглашений является то, что дно может быть недействительным, а другое нет.
В какой форме должна быть совершена автономия воли. Обычно форма соглашения о выборе применимого права специально не оговаривается. Однако необходимо учитывать, что в некоторых странах (Латинской Америки) она является письменной. Для РБ форма автономии воли, пожалуй, не является проблемой, поскольку в п. 2 ст. 1093 ГК сказано, что соглашение сторон о выборе права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности.
Коллизионные вопросы формы договора.
Если раньше в ГК РБ 1964 г. и к форме, и к содержанию (т. е. к правам и обязанностям сторон) применялась единая привязка "место совершения", то теперь в ГК 1998 г. содержится четкая дифференциация этих вопросов. Статья 1116 ГК "Форма сделки" гласит, что:
- форма сделки подчиняется праву места ее совершения, однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права Республики Беларусь,
- форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое зарегистрировано в Республике Беларусь, - праву Республики Беларусь..
Особые правила в ГК РБ предусмотрены для вэс.Внешнеэкономическая сделка, хотя бы одним из участников которой является юридическое лицо Республики Беларусь или гражданин Республики Беларусь, совершается независимо от места заключения сделки в письменной форме. Несоблюдение этого правила по п. 3 ст. 163 ГК РБ может привести в рамках белорусской юрисдикции к ничтожности вэс, т. к. текст данного положения гласит, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки[7].
Отдельно в белорусском коллизионном праве регулируются коллизионные вопросы доверенности.Статья 1117 ГК РБ гласит, что форма и срок действия доверенности определяются по праву страны, где выдана доверенность, однако доверенность не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям права Республики Беларусь.
Привязка "место совершения" может вызвать проблемы классификации. Местом совершения сделки считается пункт, где произошло последнее действие, необходимое для того, чтобы признать сделку совершенной. Вопрос о том, где именно произошло такое последнее действие, решается в различных странах неодинаково. Например, по праву Великобритании, США, Японии сделка считается совершенной в месте, откуда отправлен акцепт (теория "почтового ящика"), т. е. согласие на полученную оферту (предложение), а по праву большинства других стран, сделка считается совершенной в месте получения акцепта оферентом (лицом, сделавшим предложение)[8].
Коллизионные вопросы формы регулируются в договорах о правовой помощи. В ст. ст. 42, 43 Кишиневской конвенции содержаться правила аналогичные положениям ГК о выборе применимого права в отношении формы.
Коллизионные вопросы содержания сделок.
Преимущество выбору права сторонами (см. выше об автономии воли) не означает отсутствия необходимости решения коллизионного вопроса в этом случае. На практике стороны, заключая контракт, не предпринимают особых усилий для совершения автономии воли. Как правило, используются типовые проформы и в большинстве случаев стороны ограничиваются включением в контракт базисных условий Инкотермс. Поскольку автономия воли возможна в целом и в части, то оставшиеся вопросы будут в таком случае определяться применимым правом по коллизионным нормам суда.
Долгое время (начиная со школы глоссаторов и постглоссаторов) в тех случаях, когда воля сторон в сделке не была выражена, применялся принцип закона места совершения. Однако в условиях развития современных технических средств связи применение этого принципа вызывает большие затруднения. Особенно в области международной коммерции значительная часть сделок заключается путем переписки (по телеграфу, телетайпу и т. д.), т. е. как сделки между "отсутствующими".
На практике применение места совершения приводило к тому, что решающее значение приобретало указание в тексте контракта места заключения договора, реальная же связь договорных отношений с тем или иным правопорядком терялась.
В последние годы в ряде стран были выдвинуты другие принципы для определения права, подлежащего применению к сделке. Прежде всего, следует выделить принцип, по которому к договорам применяется закон места основной деятельности стороны, исполняющей основное обязательство (закон продавца). Принцип место совершения сделки применяется помимо формы, к вопросам возникновения и прекращения права собственности и других вещных прав по сделке. См. в ГК РБ: ст. 1120 п. 2 (возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество не по сделке определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законодательством Республики Беларусь) и ст. 1122 (Право собственности и другие вещные права на движимое имущество, находящееся в пути по сделке, определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не установлено соглашением сторон).
В настоящий момент в белорусском коллизионном праве основное правило отыскания применимого права к содержанию сделок закреплено в ст. 1125 ГК "Право, применяемое к договору при отсутствии соглашения сторон" ,согласно которому при отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве к этому договору применяется право страны, где имеет основное место деятельности сторона, являющаяся... и перечислены 15 видов договоров[9].
Таким образом, главный локализирующий фактор сделки с иностранным элементом – это основное местонахождение одной из сторон. На практике основное место стороны обычно следует из реквизитов, указанных в тексте контракта. При невозможности определить основное место деятельности стороны применяется право страны, где она учреждена (юридическое лицо) или имеет место постоянного жительства (физическое лицо).
Принцип "основное местонахождения стороны" применяется и в отношении тех видов договоров, которые не вошли в перечень 15-ти[10]. Согласно п. 4 ст. 1125 ГК при отсутствии соглашения сторон о применимом праве применяется право страны, где имеет основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. При невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Сюда же можно добавить открытую привязку, содержащуюся в п. 3 ст. 1093 ГК: если невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом.
Помимо господствующего принципа "основное местонахождение стороны" в белорусском коллизионном праве есть и другие коллизионные привязки в отношении прав и обязанностей по сделке.
| Автономия воли разрешена | Автономия воли не разрешена | ||||
| вид договора | применимое право | ст. ГК РБ | вид договора | применимое право | ст. ГК РБ |
| договор о совместной деятельности | право страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты | п.3 1) ст. 1125 | договор, предметом которого является недвижимость | право страны, где это имущество находится, а в отношении имущества, которое зарегистрировано в Республике Беларусь применяется законодательство Республики Беларусь | п. 2 ст. 1125 |
| договор о выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству | договор о доверительном управлении имуществом | ||||
| договор, заключенный на аукционе, по конкурсу или на бирже | право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа | п.3 2) ст. 1125 | договор о создании юридического лица с иностранным участием | право страны, где учреждено юридическое лицо | ст. 1126 |
Путем определения права, подлежащего применению к сделке, устанавливается так называемый обязательственный статут сделки. На основе обязательственного статута определяется содержание сделки, т. е. в основном это право регулирует права и обязанности сторон. Кроме того, обязательственный статут решает и некоторые другие некоторые другие вопросы, причем и те которые связаны с правами и интересами третьих лиц.
В соответствии с положениями ст. 1127 ГК РБ "Сфера действия применимого права":
1. Право, применяемое к договору в силу положений настоящего параграфа, охватывает, в частности:
1) толкование договора;
2) права и обязанности сторон;
3) исполнение договора;
4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;
5) прекращение договора;
6) последствия ничтожности или недействительности договора;
7) уступку требований и перевод долга в связи с договором.
Кроме того, по п. 1 ст. 1118 ГК обязательственный статут регулирует вопросы исковой давности.
Перемена лиц в обязателсьтвах[11]. Эта ситуация характеризуется очень сложными коллизионными вопросами, которые пока не получили должной регламентации.
Проблема МЧП состоит в том, что появляется новое лицо. Новый кредитор, может иметь основное местонахождение в другом государстве, чем предыдущий кредитор. Повлияет ли это на обязательственный статут сделки? Ответ не может быть однозначным и не стоит переоценивать формулировку п. 1 7) ст. 1127 ГК РБ. Условия и порядок перемены лиц в обязательствах регулируются обязательственным статутом. Это право регулирует также и те права и обязанности, которые передаются и уступаются. Однако, отношения, в которые вступает новое лицо продолжают существовать, они могут изменяться, в результате чего могут возникнуть новые права и обязанности. Вполне закономерно поставить вопрос о том, что в отношении права и обязанностей, возникших после уступки и перевода долга, может быть применено право, определяемое по местонахождению нового кредитора.
Исполнение. Lex causae или lex contractus не является единственным правом, которое применяется в отношении сделок. В данном случае речь не идет только об императивных нормах. Особым образом коллизионное право ряда стран, в том числе и Республики Беларусь, рассматривает вопросы исполнения. Так, согласно ГК наряду с обязательственным статутом должно быть принято во внимание также:
- в отношении способов и процедуры исполнения, а также мер, в случае ненадлежащего исполнения, кроме применимого права принимается во внимание и право страны, в которой происходит исполнение (п. 2 ст. 1127),
- в отношении приемки исполнения по договору принимается во внимание право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не согласовано иное (п. 5 ст. 1125)[12].
Завершая обзор коллизионного регулирования в отношении сделок необходимо отметить, что коллизионные нормы в договорах с участием Республики Беларусь в вопросах обязательственного статута содержат менее развитое регулирование. Так, договоры о правовой помощи исходят из "места совершения". Поэтому на основе принципа приоритета международных договоров может сложиться ситуация, когда суд в отсутствие автономии воли решит вопрос о договорных правах и обязанностях белорусской и российской сторон по месту совершения договора, а не по месту нахождения стороны, исполняющей основное обязательств, несмотря на то что и белорусский и российский гражданские кодексы исходят из этого принципа.