Источники гражданского и торгового права Федеративной

Республики Германии

1. ФРГ, так же как и Франция, является страной кодифицированного частного права, и здесь тоже до сих пор сохраняется раздельное существование гражданского и торгового права. В Германии действуют Германское гражданское уложение (Bürgerliches Gesetzbuch) 1900 года и Германское торговое уложение (Handelsgesetzbuch) также 1900 года.

До объединения Германии в XIX веке на территории почти каждой германской земли действовали свои нормы права. Некоторые земли имели свое собственное кодифицированное законодательство (Пруссия, Саксония). В других землях продолжал действовать Французский гражданский кодекс 1804 года, сохранившийся там со времен наполеоновских войн. Наконец, в Германии действовало так называемое общее право (Gemeines Recht), представляющее собой римское право, кодифицированное Юстинианом. Правда, при рецепции туда был внесен ряд изменений, вызванных главным образом необходимостью приспособить старое право к новым потребностям. Оно. называлось общим правом потому, что применялось субсидиарно (т. е. в тех случаях, когда тот иди иной вопрос не регулировался местным правом) на всей территории Германии. Кроме того, в некоторых частях Германии оно было единственным источником права.

Совершенно очевидно, что такая пестрота гражданско-правовых норм мешала нормальному деловому обороту и, следовательно, развитию рыночных отношении. Кроме того, в кодификации большинства немецких земель сохранились чисто феодальные нормы, не только совершенно не пригодные для регулирования новых капиталистических отношений, но и препятствовавшие их нормальному развитию. Поэтому германская буржуазия была особенно заинтересована в единообразии и обновлении частного, и прежде всего торгового, права.

Еще до завершения политического воссоединения Германии, а именно в 1869 году, было объединено вексельное и торговое право германских земель. В основу объединения были положены Вексельный устав 1847 года, а также Германское торговое уложение 1861 года, которые до этого действовали во многих германских землях; что касается гражданского права, то к его унификации приступили только после образования единой Германской империи.

Требования буржуазии создать для всей Германии новый единый кодекс встретили сопротивление со стороны представителей феодальной знати, особенно прусской. Однако возникновение и развитие внутреннего рынка настоятельно требовали единого законодательного регулирования товарооборота и полного освобождения капиталистического товарного производства от феодальных оков. Поэтому в конце концов полуфеодальное, бюрократическое, юнкерское германское государство вынуждено было пойти на издание ряда новых законов, в первую очередь в сфере действия торгового права.

В 1896 году, после более чем 20-летней подготовительной работы, были одобрены Союзным советом и утверждены императором проекты германских гражданского и торгового уложений;

1 января 1900 г. эти акты вступили в силу.

Германское гражданское уложение (ГГУ) состоит из пяти книг: I — «Общая часть»; II — «Обязательственное право»; III — «Вещное право»; IV — «Семейное право»; V — «Наследственное право». Гражданскому уложению предшествует Вводный закон, в котором содержатся указания о соотношении уложения с другими нормами права, о действии его во времени, а также некоторые нормы международного частного права.

ГГУ исходит из тех же начал буржуазного права, что и Французский гражданский кодекс,— формального равенства перед законом, свободы и неприкосновенности частной собственности, свободы договора. Однако, будучи первым крупным кодексом периода империализма, ГГУ отразило новые веяния и потребности этой эпохи. Прежде всего в нем содержится ряд отступлений от принципа неприкосновенности частной собственности, особенно в отношении недвижимости: предусматривается ряд ограничений, действующих в отношении мелкой и средней земельной собственности в интересах крупных промышленных и транспортных предприятий (например, § 905, 906).

42

В ГГУ во многих случаях, например по вопросу толкования или исполнения договора, применяются неопределенные критерии, такие как «добрые нравы», «добрая совесть» и др. Соответствующие параграфы уложения, например § 138, 242 и 826, недаром получили название «каучуковых». Их содержание настолько эластично, что судьи могут толковать и применять их совершенно по-разному, вкладывая в них зачастую противоположный смысл.

Однако гражданское уложение, учитывая интересы юнкерства, не ликвидировало полностью феодальных отношений в землевладении. Кроме того, будучи буржуазным кодексом, ГГУ провозгласило принцип формального равенства, что, однако, не было выдержано:

ст. 57, 58 и др. Вводного закона к ГГУ в исключение из этого принципа установили привилегированный статус для высшего дворянства, на которое аналогичные нормы самого уложения не распространялись. Соответствующие статьи Вводного закона сохраняли свою силу вплоть до принятия Веймарской конституции. Возможность сохранения феодального характера ряда институтов увеличивалась также тем, что регулирование многих отношений в области гражданского права было отнесено к компетенции земель, где ландтаги имели полную возможность сохранять и укреплять полуфеодальные отношения на своей территории. Из-за этого ГГУ в значительно меньшей степени, нежели ФГК, соответствовало требованиям своего времени.

С точки зрения юридической техники и способа изложения норм уложение содержит предписания общего характера, ограничиваясь в большинстве случаев формулированием лишь основных принципов и не прибегая к казуистическому регулированию отдельных случаев. Весь материал расположен по научно и логически обоснованной системе, пожалуй, даже более строгой и четкой, чем во Французском гражданском кодексе. Однако параграфы Германского гражданского уложения очень громоздки, язык сложен, оно труднодоступно для понимания неюристов. Это также в значительной степени ослабило его распространение в других странах. Критически была воспринята и сама система построения гражданского уложения, особенно с практической точки зрения, поскольку многие нормы, относящиеся к какому-либо определенному институту, оказались разбросанными по всему кодексу. Например, нормы, регулирующие договор купли-продажи, находятся в общей части, в общих положениях обязательственного права и в специальном разделе, посвященном договору купли-продажи.

Но, несмотря на это, Германское гражданское уложение оказало влияние на законодательство ряда других стран, и прежде всего Японии и Таиланда, чьи гражданские кодексы по существу представляют рецепцию германского права. В Гражданское уложение Австрии 1911 года были внесены дополнения, прямо заимствованные из ГГУ, в частности нормы о «добрых нравах», «доброй совести». Швейцарское гражданское уложение 1907 года, в целом

43

носящее самостоятельный характер, также испытало воздействие германского права.

Из стран Латинской Америки, испытавших на себе влияние ГГУ, можно назвать Бразилию, Перу, Аргентину. Влияние германского права прослеживается и в гражданском праве Скандинавских стран.

Как уже было сказано, одновременно с ГГУ вступило в силу Германское торговое уложение (ГТУ), заменившее собой ранее действовавшее Общегерманское уложение 1861 года. Оно состоит из четырех книг: I — «Торговые деятели»; II — «Торговые товарищества»; III - «Торговые сделки»; IV — «Морское право».

ГГУ оказало влияние на торговые законодательства Японии (Торговое уложение 1899 г.), Турции и некоторых других стран.

За время, прошедшее с момента принятия Германского гражданского и Германского торгового уложений, было издано много новых законов, изменивших ряд положений этих актов. Изменениям подверглись также разделы гражданского уложения, посвященные физическим лицам и семейному праву.

2. Судебная практика. Формально судебная практика в Германии не является источником права. Однако на деле роль судебной практики весьма значительна. Многие формулировки ГГУ сами по себе дают большой простор судебному усмотрению и право-творчеству. В первую очередь это относится к предписаниям уже упоминавшихся «каучуковых» параграфов, содержащих положения о «добрых нравах» и «доброй совести» Оперируя этими понятиями, германские суды создали ряд институтов, ранее не известных германскому праву и находящихся в противоречии с некоторыми его принципами, в частности с принципами обязательного исполнения договора.

После прихода к власти нацистов, когда в стране было уничтожено всякое подобие законности, суды, оперируя ссылками на «добрую совесть» и «добрые нравы» и прибавив к этому еще ссылку на «моровое народное чувство»-, обосновывали любое угодное власиям решение. Этот процесс завершился изменением, внесенным нацистами в 1935 году в закон о судоустройстве, § 137 которого возлагал на рейхсгерихт (имперский суд) задачу «дальнейшего развития права». Тем самым рейхсгерихт получил формальное право выносить решения, не считаясь с действующими законами.

Весьма авторитетным источником права остается судебная практика и в послевоенный период. Так, в 1973 году Конституционный суд ФРГ вынес решение, которым предоставил судам право изменять закон. Это обосновывалось ссылкой на ст. 20 Основного закона ФРГ, из которой следует, что право понимается не как простая сумма писаных правил. В понятие права, по мнению Конституционного суда, входят также определенные идеи, общие принципы. лежащие ча пределами текстов нормативных актов. Именно эти и/^î я принципы, являющиеся как бы фундамен гом, опреде г^^г*

44

щим исходные позиции всех правовых норм, могу! дать основание судам даже для изменения текста закона.

3. Обычай (Gewohnheitsrecht). В Германии обычное право признано источником права наряду с законом. CouiacHO ст. 2 Вводного закона к ГГУ, «законом в смысле гражданского уложения и настоящего закона является всякая правовая норма».

Условием существования обычая (и одновременно средством доказательства его существования) является применение обычая, что находит отражение в деятельности судов или в административной практике.

В отличие от других норм права, судья не обязан знать обычай, поэтому обязанное гь доказагь существование и содержание обычая может быть возложена на сторону, ссылающуюся на него.

По своей силе обычное право равно закону, и поэтому действующий на территории всей страны обычай в принципе может о1менить закон.

Помимо понятия «обычное право» в ряде статей гражданского уложения содержится отсылка к обычаям гражданского оборота ( l erkehrs&itte). Они имеют большое значение в толковании усчовий договоров при определении, надлежаще ли произведено исполнение должником (§ 157, 242).

Однако, в отличие от обычного права, обычаи гражданского оборота не рассматриваю гся в качестве правовых норм и не могут прогиворечигь императивным предписаниям закона.

§ 4. Источники гражданского права Англии²

1. Система источников 1ражданскою права Англии и тех стран, которые восприняли английскую сисгему, в силу особенностей исторического развития складывалась иначе, чем в странах континентальной Европы, И в настоящее время английская правовая система отличается большим своеобразием. 3îo своеобразие настолько велико, что позволило одному из наиболее видных английских юристов, Эдуарду Дженксу, заявить, что, по существу, современный мир знал всегда только две самостоятельные системы права: римское право и английское.

Английская правовая система получила очень широкое распространение на всем земном шаре. Произошло это главным образом потому, что Великобритании принадлежало огромное количество колоний и доминионов, где насаждалось и воспринималось английское право. Постепенно Англия лишилась почти всех своих владений, но английское право осталось в основе их правовыхсистем.

Гражданское право Англии охватываег право, применяемое вАнглии иУэльсе. В Шотландии же действует свое, особое право, которое имеет много общего с английским правом, тем не менее содержит в своей основе совершенно иные принципы, в частности римскою права.

45

В настоящее время английское право действует в большом числе стран, которые когда-либо были английскими колониями или доминионами.

В чем же конкретно состоит своеобразие английского права применительно к источникам гражданского права?

В Англии до настоящего времени гражданское право не только не кодифицировано, но вообще так называемое «писаное», «статутное» право, законы и подзаконные акты зачастую отходят на второй план по сравнению с прецедентным правом, (case law), то есть с нормами права, которые сложились исторически в практике английских судов. Основной смысл и значение прецедентного права состоят в том, что решение, вынесенное по какому-либо делу, является обязательным при решении аналогичного дела судом низшей инстанции. Кроме того, апелляционный суд, за некоторыми исключениями, связан собственными решениями, а до 1966 года собственными решениями была связана и палата лордов. При этом обязательно учитывать не все решение, а лишь ту его часть, где сфррмулированы принципиальные правовые положения, на которых основано само решение (ratio decidenti).

То обстоятельство, что основные нормы английского права формировались в процессе осуществления правосудия, послужило причиной того, что в английском праве не существует четкого разграничения между материальным и процессуальным правом.

Основная причина такого своеобразия источников английского права объясняется конкретными историческими условиями развития Англии и особенностями английской буржуазной революции, которая была компромиссом между буржуазией и крупными феодалами-землевладельцами.

В праве этот компромисс выразился в том, что буржуазия сохранила архаичную форму старого, феодального права, но при этом система прецедентов и свобода судейского правотворчества дали возможность наполнить эту старую форму новым содержанием. Ф. Энгельс по этому поводу указывал, что роль гражданского права «в сущности сводится к тому, что оно санкционирует существующие, при данных обстоятельствах нормальные, экономические отношения между отдельными лицами. Но форма, в которой дается эта санкция, может быть очень различна. Можно, например, как это произошло в Англии в соответствии со всем ходом ее национального развития, сохранять значительную часть норм старого феодального права, вкладывая в них буржуазное содержание, и даже прямо подсовывать буржуазный смысл под феодальное наименование»³.

Прецедентное право состоит из двух частей: так называемого общего права (common law) и права справедливости (law of equity). Обе эти части сложились исторически. Наиболее старой

³ Энгельс Ф. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии // Маркс К., Энгельс Ф. Соч.— Т. 21.— С. 311.

частью является общее право. Возникновение его относят к эпохе Вильгельма Завоевателя, а как система оно сложилось в XIII— XIV веках в практике английских судов того времени.

Правосудие в Англии в эту эпоху вершилось в основном местными судами, которые при разрешении конкретных споров руководствовались местными обычаями.

Общее право Англии — единое для всей страны — было создано королевскими судами, которые начиная с XIII века заседали в Вестминстере. Компетенция этих судов была весьма ограничена и охватывала главным образом вопросы публичного права. Частные лица не имели права обращаться в королевские суды за разрешением возникавших между ними споров. Такие споры были под-судны местным судам. Право обратиться с иском в королевский суд рассматривалось как привилегия, которую надо было всякий раз испрашивать у короля. Король, а практически канцлер, выдавал особое предписание или приказ (writ), получив который частное лицо могло обратиться в королевский суд. Первоначально такого рода приказы выдавались в исключительных случаях, но постепенно создавался как бы перечень условий, при наличии которых лицо могло рассчитывать на получение приказа. Тем самым определился и список таких приказов, который в дальнейшем постепенно расширялся, а следовательно, расширялась и компетенция королевских судов.

В практике королевских судов постепенно, от решения к решению, и создавались нормы общего права, которые, в противоположность местным обычаям, действовали на территории всей страны. Для придания стабильности предписаниям вновь созданной системы общего права судебная практика ввела правило обязательности судебного прецедента.

Процесс расширения компетенции судов общего права продолжался вплоть до конца XIII века, а именно до принятия второго Вестминстерского статута, согласно которому новые судебные приказы больше не могли издаваться. Королевские суды отныне стали принимать к рассмотрению от частных лиц только те споры, которые подходили под один из существующих судебных приказов.

Поскольку к этому времени местные суды практически полностью утратили свое значение, сложилась ситуация, при которой нарушенный интерес лица не мог быть защищен, если нельзя было найти подходящий судебный приказ. Эта ограниченность компе^ тенции судов общего права, неполнота правовых средств защиты, а также крайний формализм привели в конечном счете к созданию второй ветви прецедентного права — права справедливости.

В тех случаях, когда лицо не могло обратиться в суды общего права или когда оно считало, что дело в таком суде было решено несправедливо, оно обращалось с просьбой к королю о его личном вмешательстве. Вначале король сам рассматривал такие прошения, но так как число их непрерывно росло, он стал передавать их

47

лорду-канцлеру. Постепенно были сформулированы три основания, при наличии которых можно было обратиться с прошением к королю: во-первых, если общее право не давало никаких возможностей для удовлетворения соответствующего притязания; во-вторых, если все средства, которыми располагало общее право, оказывались недостаточными (например, согласно принципам общего права, в случае неисполнения договора потерпевший мог претендовать только на возмещение убытков, но не на исполнение в натуре) ;

в-третьих, если при решении дела судья не был беспристрастен. Лорд-канцлер при рассмотрении петиции не был связан какими-либо правовыми нормами; его интересовало только существо дела, которое он решал, руководствуясь лишь собственным усмотрением и собственными понятиями о справедливости.

В конце XV века был создан суд лорда-канцлера, где разбирательство стало строиться на правовой основе. Решения суда приобрели такую же силу, что и решения общих судов. Постепенно в суде лорда-канцлера создалась своя система судебных прецедентов. Конечно, и прежде в судебной практике лорда-канцлера одинаковые дела решались единообразно, но формально канцлер не был связан ни своими предыдущими решениями, ни решениями своих предшественников.

Постепенно сфера влияния суда лорда-канцлера расширялась, и вместе с тем началась борьба между ним и судами общего права. В XVII веке эта борьба завершилась полной победой суда лорда-канцлера. Именно с тех пор и стал действовать принцип, который примерно 250 лет спустя был следующим образом сформулирован в законе о судоустройстве 1873 года: «В случае разногласия между судами общего права и судом канцлера следует отдавать предпочтение предписаниям права справедливости».

К этому времени право справедливости наряду с общим правом стало полноценной составной частью английского права. При этом нужно иметь в виду следующее: к тому времени, когда суд лорда-канцлера начал развивать свою деятельность, общее право уже представляло собой вполне сложившуюся систему.

Право справедливости являлось как бы серией дополнений к общему праву. В процессе создания таких дополнений в судах справедливости были выработаны некоторые новые принципы и институты гражданского права, не известные общему праву. Наибольшее значение нормы права справедливости имеют для права собственности и для договорного права. Именно в судах лорда-канцлера был создан один из центральных институтов английского гражданского права — «доверительная собственность» (trust).

Применительно к договорам следует упомянуть об институте принуждения к исполнению договорного обязательства в натуре (specific performance).

В 1873—1875 годах в Англии была проведена судебная реформа, на основании которой суды общего права и права справедливости были слиты в единую судебную систему. Отныне все суды в

48

своей деятельности должны были руководствоваться прецедентами как общего права, так и права справедливости.

Исчезла двойственность юрисдикции, невозможным стало положение, при котором могли быть предъявлены два иска для осуществления одного притязания.

Но, несмотря на это, деление прецедентного права на две отрасли не утратило своего значения до настоящего времени. Названная реформа привела только к слиянию судов, но не к слиянию материального права.

Так как большое число прецедентов возникло до этой реформы, до настоящего времени приходится считаться с существующим различием. Как и раньше, притязания, основанные на нормах права справедливости, подчиняются принципам этого права и могут быть охраняемы только с помощью средств law of equity. Если же притязания основаны на common law, то можно использовать как средства общего права, так и средства права справедливости.

Следует отметить, что, хотя законы 1873—1875 годов не привели к объединению материального права, постепенно происходил процесс внутреннего слияния принципов law of equity и common law. Большая роль здесь принадлежит английскому законодательству.

2. С точки зрения английской доктрины о судебном прецеденте судья, вынося решение, не творит право, не создает новых правовых норм, а должен лишь отыскать ту или иную норму, сформулировать и применить ее при решении конкретного дела. Может случиться, что какая-то норма почему-либо долгое время не применялась и практически не действовала. Однако это вовсе не означает, что она тем самым отменена и не связывает судью. Судьи связаны всеми положениями, сформулированными когда-либо по данному поводу, независимо от того, когда это произошло и как часто они применялись, до тех пор, пока то или иное положение не будет прямо отменено соответствующим актом парламента. В результате создается ситуация, при которой суды вынуждены руководствоваться нормами, созданными столетия назад.

На основании этого делаются выводы о якобы существующей традиционности, стабильности и незыблемости английского права, а также утверждается, будто именно английская правовая система, как никакая другая, исключает произвол.

К чему же такая система приводит на самом деле? По признанию самих английских юристов, из-за системы судебных прецедентов английский судья становится рабом прошлого и деспотом будущего — судьей, связанным решениями своих предшественников и связывающим, в свою очередь, грядущие поколения.

В настоящее время в области гражданского права сохранилось очень много прецедентов, которые совершенно не соответствуют современным условиям. Но суды во имя традиционности продолжают применять их, особенно в части, относящейся к праву собственности. Фактически здесь сохраняется лишь внешняя форма,

49

никак не определяющая существа регулируемых отношений. «...Английское право,— писал Ф. Энгельс,— продолжает выражать экономические отношения капиталистического общества на варварски-феодальном наречии, которое столько же соответствует выражаемому им предмету, сколько английская орфография английскому произношению — vous écrivez Londres et vous prononcez Constantinople*, по словам одного француза...»⁴.

Но так тщательно оберегаемые традиционность, консерватизм и косность английского права вовсе не обеспечивают действительной устойчивости права и ни в коей мере не являются гарантией от произвола. Именно система судебных прецедентов создает чрезвычайно широкий простор для судейского усмотрения. И в настоящее время создалось положение, при котором судьи резервируют за собой право отклоняться от прежних решений, если чувствуют, что не могут согласиться с ранее сделанными заключениями.

Для этого в распоряжении судьи имеются совершенно неограниченные возможности в виде различных оговорок, фикций, предположений и т. п. Например, для того чтобы не следовать уже имеющемуся судебному решению, судья ссылается на то, что якобы имеются существенные различия в фактических обстоятельствах предыдущего и нынешнего решении. При этом очень часто такие различия выводятся искусственным путем.

Иногда суд, отказываясь применить какое-либо правовое положение, сформулированное в ранее вынесенном решении, может сослаться на то, что оно было принято per incuriam, то есть по небрежности, без надлежащего внимания. Например, суд не принял во внимание какую-либо норму закона или прецедент, имеющий отношение к данному делу.

В 1966 году палата лордов приняла решение, согласно которому она отныне вправе отменять и изменять собственные решения, когда сочтет это необходимым. Таким образом, правило, по которому палата лордов строго связана своими более ранними решениями, перестало применяться.

Если речь идет о каком-либо решении, вынесенном, например, апелляционным судом, то его можно отбросить на том основании, что оно якобы не соответствует духу решений, выносимых палатой лордов.

Таким образом, английские судьи имеют очень большие возможности для изменения правового регулирования конкретных отношений. В то же время благодаря системе судебных прецедентов в необходимых случаях им легче сохранить те или иные привилегии, легче держаться за старые традиции. Поэтому наряду с тем, что английские судьи творят право, видоизменяют его, английская правовая система остается очень консервативной. «Мертвая рука

* Пишется Лондон, а произносится Константинополь.— Ред.

Энгельс Ф. Введение к английскому изданию «Развития социализма от утопии к науке» // Маркс К., Энгельс Ф. Соч.— Т. 22.— С. 312.

50

прошлого лежит тяжким грузом на английском праве»,— писал английский юрист Гудхарт.

Так традиционность оборачивается косностью, а пресловутая гибкость — произволом.

3. С усложнением экономических отношений, развитием делового оборота появлялась все большая потребность в систематизации и упрощении английского права. В связи с этим многие институты гражданского права получили законодательное закрепление. Так складывалось статутное право (statute law), которое объединяет законы и подзаконные акты, среди которых, относящихся к сфере гражданского и торгового права, наиболее значительными являются законы о продаже товаров (Sale of Goods Act) 1893 и 1980 годов, о векселях (Bill of Exchange Act) 1882 года, о собственности (Law of Property Act) 1925 года, о компаниях (Companies Act) 1985 года. Почти все институты торгового права урегулированы в законодательном порядке. Ряд новых нормативных актов был принят в связи с вступлением Англии в Общий рынок, что потребовало внесения весьма существенных изменений во многие ранее действовавшие нормы английского права. Эти изменения коснулись статутного и прецедентного права.

С момента вступления Англии в Европейское экономическое сообщество (1 января 1973 г.) к числу источников гражданского и торгового права Великобритании относится и право Сообщества. На основании закона о ЕЭС 1972 года во внутреннее право Великобритании были инкорпорированы предписания соответствующих международных договоров и тех актов, издаваемых органами Сообщества, которые являются так называемыми нормами прямого действия, или непосредственно действующим правом внутри государств-членов⁵.

Согласно п. 1 ст. 2 названного закона, всем предписаниям такого рода (регламентам и директивам) без принятия какого-либо дополнительного нормативного акта придается правовая сила внутри страны и они признаются и подлежат принудительному исполнению.

Говоря об английском законодательстве, необходимо упомянуть об особенностях английской законодательной техники. В английских законах, как правило, не формулируются какие-либо общие принципы, там нет предписаний общего характера и т. п. Законы рассматривают и описывают обычно большое число различных ситуаций, вникают во множество деталей, они казуистичны, переполнены многочисленными исключениями, исключениями из исключений, разграничениями и квалификациями.

4. В иерархии источников права законы (акты парламента) формально стоят впереди прецедентного права. Это означает, что

⁵ В противоположность Франции и ФРГ, где международный договор становится частью внутреннего права в силу одной лишь ратификации, в Англии кроме ратификации необходимо издание специального закона.

любой прецедент может быть отменен актом парламента, в то же время суд, даже высшей инстанции, включая палату лордов, не в состоянии изменить букву закона. Но тем не менее прецедентнос право в сфере гражданско-правовых отношений еще сохраняв доминирующее положение, несмотря на все возрастающую роль закона. Это проявляется в различных аспектах. Несмотря на увеличение количества законодательных актов, многие основные и нети i у -ты английского права, такие как договор (за исключением норм, относящихся к отдельным видам договора), обязательства из причинения вреда, остаются целиком в сфере прецедентного права.

Законодательные акты, относящиеся к сфере гражданского права, в значительной части лишь обобщают то, что было выработано предшествующей судебной практикой, то есть в конечном счете опять-таки базируются на прецеденте.

Говоря о соотношении закона и прецедента, нельзя забывать и о той роли, которую в Англии играет судебное толкование законов. Применяя соответствующее положение закона, английский юрист связан не только самим текстом закона, но и тем толкованием, которое было дано этому закону в предшествующих решениях. Суд может, подчеркнув второстепенные особенности данного конкретного дела, признать, что это дело ввиду его особенностей не регулируется законом, и решить его на основе принципов, установленных прецедентным правом.

В результате каждый закон обрастает судебными толкованиями и постепенно превращается в разновидность общего права.

Широкими возможностями для усмотрения располагает английский суд при применении актов парламента, то есть законов в собственном смысле слова. Что касается подзаконных актов, или так называемого делегированного законодательства, то здесь суд официально имеет право отменить любой акт исполнительной власти, признав его актом ultra vires, то есть решить, что орган, издавший его, превысил свои полномочия. В таком случае решение перестает применяться. Что же касается распоряжения месчных властей, то суды могут даже не обращаться к доктрине ultra vires, а прямо отменить конкретное распоряжение как нецелесообразное,

5. Обычай. Значение обычая (custom) как нормы права в Англии имеет ряд специфических особенностей. В этом смысле следует говорить лишь о местных обычаях, то есть нормах права, применяемых только в определенной местности. Это объясняется тем, что обычаи общие, применяемые на территории всей страны, в связи с историческими особенностями английского права рассматриваются не как обычаи в собственном смысле, а как нормы общего права или права справедливости. Для того чтобы местный обычай мог быть применен судом в качестве правовой нормы, он должен и существовать, и действовать непрерывно с незапамятных времен, его содержание должно быть определенным и разумным. Значение таких обычаев в современных условиях весьма невелико. Гораздо более существенную роль играет так называемый торговый обычай

(trade custom). Однако под этим термином понимается не обычай как источник права, а скорее торговые обыкновения, которые квалифицируются и применяются лишь как подразумеваемые условия договора. Речь идет об общеизвестных правилах поведения в определенной сфере деловой жизни, которые рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта, если только такое правило не было исключено в прямой или подразумеваемой форме.

Благодаря тому что нормы английского права формируются в процессе судебной деятельности, многие торговые обыкновения, становясь частью судебного решения (прецедента), превратились постепенно в нормы прецедентного права.