Каковы особенности концепции «живого права» Е. Эрлиха?

Евгений Эрлих (1862-1922) – австрийский правовед, ректор уни­верситета Франца-Иосифа в Черновцах, затем работал в Вене. Автор концепции «живого» или «свободного права». Опубликовал в 1913 г. книгу «Основы социологии права», в которой писал: «Центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, – не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом об­ществе». Провел опросы населения Буковины, на основании которых сделал вывод, что реально действует только одна треть статей Авст­рийского гражданского уложения. Он организовал семинары «живого права».

У социологии права, ориентированной на обнаружение «живого права», было несколько ближайших и отдаленных идейных предтеч. По мнению Гурвича, их список можно начать с имени Аристотеля и закончить именами Монтескье и Прудона. Это также представители юриспруденции интереса: «право как защищенный интерес» (Р. Йеринг), «право как порядок отношений» (С.А. Муромцев), а также основоположники психологической юриспруденции: «право как некая психологическая (психологически переживаемая) реальность» (Л. Петражицкий), «как биопсихическая реальность» (Н.С. Тимашев).

Концепция Эрлиха получила название концепции «свободного права», поскольку для нее стал характерным «свободный подход к праву», который, согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике су­дебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмот­рения. Исходные начала самого права следует искать не в книгах, а в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и само государство. Поэтому Эрлих использовал в качестве метода изучения права непосредственное на­блюдение конкретных правовых явлений, юридически значимого по­ведения людей и их союзов. Он также использовал документальное исследование, т.е. анализ различного рода договоров (ипотечных, брачных, земельной аренды), завещаний, уставов компаний.

Психологическая теория права Л. И. Петражицкого

В начале XX в. крупным событием в русской и европейской науке стало опубликование книги «Теории права и государства в связи с те­орией нравственности». Автор – российско-польский правовед Лев Иосифович Петражицкий (1867-1931). Следуя в гносеологическом и методологическом отношении началам позитивной философии, он до­бился оригинального освещения правовых явлений и самой природы права.

Право было определено как явление индивидуальной психики. Социальный момент в праве не игнорируется, но воспринимается под углом зрения психологически-правовых переживаний постольку, поскольку социальный элемент в этих переживаниях отражается. Петражицкий признает различия между правом и нравственностью, главным же считает различие между чисто императивным характе­ром нравственных импульсов (и соответствующих им норм) и импера­тивно-атрибутивным характером права. «Императивность» в данном случае предстает как индивидуально-личностное сознание долга, обязанности, в то время как «атрибутивность» есть сознание «своего права», выступающее вовне, подобно притязанию. Для нравственнос­ти важен императив и момент добровольности в исполнении обязан­ностей, тогда как для права основное сосредоточено в моменте атри­бутивности, т.е. в непременном исполнении обязанности и связанном с этим удовлетворением. Если в нравственном общении психика участ­ников довольно мирно реагирует на неисполнение обязанностей, то в правовом общении неисполнение их (в том числе правовых требова­ний, подтвержденных судебным решением) вызывает гнев, влечет оп­равданные требования принудительного исполнения.

Он считал, что роль права в общественной жизни важнее роли нравственности, поскольку пассивная этическая мотивация явно ус­тупает активной этической мотивации (сознанию правомочности). На стороне права имеется не только поощрительно-санкционирующая мотивация в пользу его осуществления, но также стремление «доби­ваться причитающегося». Последнее осуществляется вне зависимос­ти от усмотрения и воли обязанных, сопровождается требованием, ис­пользованием в том числе и насильственных средств. В итоге формируется прочная скоординированная система вызываемого пра­вом социального поведения, прочный и точно определенный порядок. Недаром в сознании юристов имеется прочная ассоциация двух идей – «права» и «порядка», вместо слова «право» часто применяют выра­жение «правопорядок». Для такой ассоциации существует и «научно-причинное объяснение».

В воздействии на социальное поведение особое значение Петражицкий придает двум специальным функциям права, которые он называет «распределительной» и «организационной». Так, в частности, дистрибу­тивная (распределительная) функция в области народного (и междуна­родного) хозяйства может отличаться от функции распределения частей плодородной почвы, средств и орудий производства, предметов потреб­ления, вообще хозяйственных благ между индивидами и группами.