Глава 3. Перспективы развития прецедентного права в современной России

В современной России правовой прецедент официально не является источником права. Конституция и законодательство Российской Федерации официально не принимают правотворческой роли судебного прецедента. Но фактически судебная практика заполняет своими решениями многие пробелы в законодательстве, конкретизирую его неясности и двусмысленность.

Статус правового прецедента в современной правовой системе России обуславливается:

1) судебный прецедент официально не может восполнять в систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства, то есть решая аналогичное дело, судьи, в первую очередь обращаются к закону;

2) имея возможность нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать нормы для новых правоотношений, не урегулированных в законе, то есть в любом случае необходимо решение официальных правотворческих органов.

Возможно, следует подумать о подключении судебной власти России к правообразованию.

Суды - правовые учреждения достаточно профессионального и квалифицированного уровня. Они непосредственно связаны с жизнью и с динамикой социальных отношений в России. Суды могут переводить социальные правоотношения на язык адекватной юридической формы. Этот механизм может послужить повышению уровня приспособленности к общественным отношениям. Правотворческий потенциал судов России не используется должным образом в правовой системе государства, так как к этому процессу привлекаются органы, которые не располагают соответствующими кадрами и возможностями, которые ограничены узким ведомственным интересом. Суды вынуждены сталкиваться с недостаточно качественной продукцией этих органов на правоприменительном уровне. Низкое правовое качество нормативных актов не всегда обеспечивает защиту права и интересов конкретных людей, вынужденных терпеть, по этой причине, убытки и неудобства.

Среди многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту утверждения о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили при положения.

1. Признание судебного прецедента, как источника права, противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важность аргументов, построенных на основе данного положения.

2. Признание правового прецедента в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой системы, к которой традиционно причисляют Россию. По мнению некоторых российских ученых-юристов данная правовая система «не знает такой формы права, как правовой прецедент»[14]. Однако, правовой прецедент, не будучи признанным в качестве источника права романо-германской правовой системы формально, выступает в качестве источника права реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех стран, относящихся к романо-германской правовой системе.

3. Признание правового прецедента противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституцией Российской Федерации и обычному законодательству, а с другой — выступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального собрания.

На несовместимость судебного правотворчества с парламентскими влияют две взаимосвязанных причины:

а) отсутствие правовой основы судебного правотворчества и для признания судебного прецедента в качестве источника права;

б) противопоставление правотворческой деятельности суда и создаваемого им правового прецедента, с одной стороны, и правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

Однако, такого рода причины не имеют реальной основы. Дело в том, что правотворческая деятельность судов существенно отличается от правотворческой деятельности российского парламента. Таким образом, правотворческая деятельность судов не может ни подменять, ни тем более дублировать правотворческую деятельность парламента России.

В отличии от парламентского правотворчества особенность судебного правотворчества определяется:

1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»[15];

2) «оно не самостоятельно»[16], в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти — осуществлению правосудия»[17];

3) оно осуществляется в рамках закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

4) правотворческая деятельность суда связана с толкованием права и восполнением пробелов в праве;

5) судебные правоположения вырабатываются судьями только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воле»[18].

Наряду с вышеперечисленными существует еще целый ряд особенностей судебного правотворчества. Такие особенности принципиально отличают судебное правотворчество от парламентского. Они свидетельствуют о том, что судебное правотворчество не противоречит и не подменяет парламентское, а дополняет его и обогащает.

Основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, некоторые авторы категорически утверждают, что российские суды, в настоящее время, вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям»[19].

Таким образом, правовой прецедент официально не является источником современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя многие пробелы законодательства Российской Федерации, его неясности и двусмысленность.

Заключение.

В заключении вернемся к понятию правового прецедента.

Правовой прецедент — это решение по конкретному делу, которое служит образцом для применения в будущем решений по другим делам, возникшим в связи с аналогичными фактическими обстоятельствами.

Понятие «правовой прецедент» многогранно. По этому поводу высказываются самые разнообразные и противоречивые точки зрения. Правовой прецедент как источник права имеет как положительные, так и отрицательные стороны в правовых системах.

Преимуществами правового прецедента являются казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость, жесткость. Казуистичность определяется тем, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение по аналогичному случаю (казусу). Большое количество инстанции, создающих правовой прецедент, приводит к огромному объему прецедентного права, что определяется множественностью прецедента. В таких условиях возникают несогласованность и противоречивость среди решений разных судов по аналогичным делам. Но гибкость позволяет отклонить решения или уклониться от них, если дело отличается по существу, а также выделить ошибочные решения и ограничить их действие. Как следствие этого жесткость правового прецедента ведет к возможности полностью ограничить деятельность решений по сходным делам даже в ущерб справедливости и целесообразности.

Историческое развитие правового прецедента как источника права следует исследовать с древнейших времен. В различные исторические периоды становления государств влияние правового прецедента на правовые системы либо усиливалось, либо ослабевало. В связи с этим, правовой прецедент приобретал особый статус в странах англосаксонской правовой системы (Австралия, США, Великобритания, Канада и другие) и официально не принят в странах романо-германской правовой системы (Россия, Франция, Германия, Австрия и другие).

Определяя роль правового прецедента в различных правовых системах необходимо рассматривать его взаимосвязь с другими источниками права, такими как: правовой обычай, закон, международный договор, нормативный договор и другие. Их взаимодействия строятся на сложной основе, поэтому любой институт права необходимо исследовать в совокупности всех источников права.

Так же, правовой прецедент оказывает большое влияние на развитие международного права. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение, того или иного вопроса путем переговоров или заключения договора, в дальнейшем оказывает действие на решение аналогичного вопроса между другими государствами.

Правовой прецедент имеет тесную взаимосвязь с различными правовыми системами. Прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте и тем самым восполняет пробелы в законодательстве. Правовой прецедент дает разъяснение и толкование нормативно правового акта. В последнее время, общей чертой современных правовых систем становится движение от судебного прецедента к прецедентам толкования.

Особое внимание нужно обратить и на виды правового прецедента. В современном праве различают два вида правового прецедента: судебный прецедент (решения суда, принятые по гражданскому или уголовному делу) и административный прецедент (решения, принятые административными органами). Наиболее широкое распространение в современном праве получил судебный прецедент. В отличии от судебного прецедента, вопрос «административный прецедент как источник права», юридической наукой разработан очень слабо.

Так же, нельзя оставить без внимания вопрос о положении правового прецедента, как источника российского права. В России правовой прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Суды и административные органы в Российской Федерации только применяют право, а не создают его. Однако, в России речь идет не о развитии правового прецедента как источника права, а об усилении позиций судов в толковании закона, что восполняет многие пробелы законодательства Российской Федерации, его неясности и двусмысленность.

Таким образом, неоднозначное отношение к правовому прецеденту как источнику прав, определяет его положение в той или иной правовой системе государств мира. Это ведет к официальному или формальному признанию правового прецедента в качестве источника права.