Регулятивная и охранительная подсистема правового регулирования

Напомним читателю, что при анализе функций права и право­вой системы был сделан вывод о том, что управленческая, стабилизи­рующая функция права по отношению к конкретным общественным связям проявляется как регулятивная и охранительная функция. Это деление достаточно условно, ибо элементы охраны присутствуют в позитивном регулировании, а собственно позитивное регулирование содержит в себе охранительные начала. Указанные функции в той или иной мере присущи каждой отрасли, каждому правовому институту. Даже отдельная правовая норма, рассматриваемая как норма-предписание, предполагает существование и регулятивного, и охрани­тельного начала.

Разумеется, соотношение этих начал в норме, институте и от­расли является весьма различным. В норме, очевидно, превалирует регулирующее или охранительное начало. Институт может как соче­тать в себе регулирующее и охранительные начала (например, многие институты гражданского права), так и относиться по преимуществу либо к регулятивному, либо к охранительному. В свою очередь отрас­ли также могут как сочетать оба вида, например, гражданское и трудо­вое, так и быть проводником по преимуществу одного. Например, нормы особенной части уголовного права реализуют прежде всего ох­ранительные свойства.

Однако эти положения нуждаются в обосновании. Иначе ими трудно руководствоваться при анализе структуры права, выявлении оснований для деления норм права на институты и отрасли.

Анализ соотношения регулирующих и охранительных аспектов в содержании правовых норм, видимо, должен прежде всего включать изучение механизма действия права. Для его уяснения возможно мыс­ленное расчленение действия регулятивных и охранительных норм, анализ регулятивной и охранительной функций как явлений относи­тельно самостоятельных.

Остановимся подробнее на содержании собственно регулятив­ной функции права. В самом общем виде она определяется существо­ванием позитивных норм, указывающих, что должны делать субъекты

права при определенных ситуациях, какие следует выбирать варианты поведения, какие при этом возникают права и обязанности.

Наиболее распространено представление, что механизм право­вого регулирования складывается из трех основных звеньев: юридиче­ских норм (нормативной основы); субъективных прав и обязанностей (правоотношений); актов реализации прав и обязанностей'. Характе­ристика каждого из них применительно к реализации позитивных норм и является описанием содержания регулятивной функции права.

Правда, Т.Н.Радько усматривает содержание регулятивной функции в характеристике путей ее осуществления. К ним он относит:

а) определение правосубъектности граждан, б) закрепление и измене­ние их правового статуса, в) определение компетенции государствен­ных органов, правового статуса общественных организаций и юриди­ческих лиц, г) определение юридических фактов, д) установление ре­гулятивного правоотношения².

Представляется, что такой путь анализа менее удачен. Дело в том, что определение правосубъектности, правового статуса и компе­тенции субъектов права имеет непосредственное отношение и к охра­нительной функции права. Реализация этих норм осуществляется не иначе как в рамках регулятивной и охранительной функций. В компе­тенции государственного органа могут быть как позитивные нормы, так и негативные (запреты). Нормы, характеризующие правоспособ­ность и дееспособность граждан, одинаково важны для реализации как позитивных, так и охранительных норм. Следовательно, большинство из названных Т.Н.Радько путей является лишь предварительным усло­вием реализации регулятивной и охранительной функций права.

Регулятивные нормы, непосредственно направленные на регла­ментацию общественных отношений путем предоставления их участ­никам прав и возложения на них обязанностей, давно проанализирова­ны в юридической литературе. Так, С.С.Алексеев отмечает их право-установительный характер³. А.Ф.Черданцев рассматриваетих место в

' Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом госу­дарстве. С. 34; Теория государства и права / Под ред. Н.И.Матузова, А.В.Малысо. С. 728 и др.

² Радько Т.Н. Основные функции социалистического права. С.65.

³ Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т.1.С.236; Право. Опыт комплексного

исследования. С.64.

системе норм и функциональные связи с иными нормами права'. Эту сторону регулятивных норм подчеркивает и М.И.Байтин².

Назначение данных норм состоит в регламентации поведения субъектов (на основе имеющихся общих условий в виде наличия пра­восубъектности и наступления юридических фактов) при помощи ука­зания на их юридические права и обязанности.

Но здесь могут встретиться известные трудности. Дело в том, что в зависимости от характера прав и обязанностей, устанавливаемых регулятивными нормами, их предложено подразделять на обязываю­щие, запрещающие и управомочивающие³. Обязывающими принято считать нормы, устанавливающие обязанность лица совершать опре­деленные положительные действия. Управомочивающие нормы - нор­мы, устанавливающие право на совершение тех или иных действий. И те, и другие являются предписаниями, адресованными различным уча­стникам общественных отношений. Они представляют собой конкре­тизацию одного из двух наиболее общих способов воздействия, при­меняемых для организации поведения людей, - дозволения. Другой способ - запрет.

Нужно заметить, что по этому поводу (о способах воздействия на общественные отношения) среди ученых нет полного единства. Наиболее распространенной является точка зрения, согласно которой существует три равноправных способа: дозволение, запрет, предписа­ние (обязывание) определенного поведения. Такой позиции придержи­ваются Л.С.Явич⁴, О.С.Иоффе⁵ и другие исследователи⁶. Но по поводу их позиции высказаны и возражения. Так, В.М.Горшенев пишет, что элемент связывания присутствует и в дозволении, и в запрете. Пред-

' Черданцев А.Ф. Специализация и структура норм права // Правоведение. 1970. № 1.С. 44-45.

² Нормы советского права.С. 164.

³ Алексеев С.С. Проблемы теории права. T.I. С. 234; Право. Опыт комплексно­го исследования. С. 64.

''Явич Л.С. Право и коммунизм. М., 1962. С.61. ⁵ Иоффе О.С. Юридические нормы и человеческие поступки // Актуальные вопросы советского гражданского права. М., 1964. С.17-18.

Помимо чисто юридического аспекта указанные способыимеют и весьма значительный политический и социальный аспект. См. об этом: ЛазаревВ.В.Запрет и дозволение как технико-юридические способы формулирования пра­вовой нормы // Проблемы юридической техники / Под ред В.М.Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 402.

писание - общее свойство всех норм права, независимоот конкретного способа воздействия, который они закрепляют'.

Но эту мысль можно продолжить. Элемент дозволения присут­ствует и в обязывании (обязывая, дозволяешь вести себя определен­ным образом), и в запрете (запрещая определенное поведение, дозво­ляешь вести себя по-другому). Равным образом и в дозволении, и в обязывании есть элемент запрета. Это, кстати, отмечает и С.С.Алексеев, признающий регулирующее воздействие запретов на общественные отношения². В результате получается, что В.М.Горшенев прав, когда говорит о двух, а не о трех путях. Очевид­но, что это позитивный (с ним связана регулятивная функция права) и негативный (с ним связана охранительная функция) пути.

Таким образом, регулятивную функцию выражают прежде всего нормы двух разновидностей: обязывающие и управомочивающие. Они выражают позитивное содержание правовой регламентации. Что же касается запрещающих норм, то их характеристика должна быть более подробной и взвешенной, чем просто выведение из числа регулятив­ных, как делают некоторые авторы. Иначе возникает неразрешимый по существу вопрос: чем отличаются регулятивные запрещающие нормы от охранительных?

Дело не сводится к тому, что запрет - это лишь технический прием, который можно использовать для формулирования любой по содержанию нормы. Ведь наряду с нормами, содержащими запрет конкретного поведения и санкцию за его нарушение, имеются нормы, включающие запрет, но не имеющие в своей структуре санкции за его нарушение. Обычно этот запрет выражен словами «лицо не вправе», «иное поведение не допускается» и т.д. В качестве примера можно привести ч.З ст.264,4.2 ст.267 ГК РФ. Здесь нет конкретных санкций. Это по своей сути регулятивные нормы, тогда как нормы уголовного и административного права, содержащие конкретные санкции, являются, безусловно, охранительными.

' Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирова­ния в социалистическом обществе. С. 50. Возражает и А.Г.Братко. Он полага­ет, что наряду с указанными способами есть еще правовое ограничение (Брат-ко А. Г. Запреты в советском праве.Саратов, 1979. С. 22). Но здесь характери­стика способа связана с иными факторами. А именно - с зависимостью от же­лательного типа поведения индивида.

² Алексеев С.С. Правовые запреты в структуре советского права // Правоведе­ние-1973. №5. С.43. 78

Итак, получается, что нормы, регулятивные по своему характе­ру, являются управомочивающими и обязывающими. Последние могут носить характер обязывания активного поведения и воздержания от определенных действий. В этом случае они могут быть сформулирова­ны как запрещающие, но отличающиеся от охранительных отсутстви­ем конкретных санкций за их нарушение. Более того, эти нормы, веро­ятно, должны быть охарактеризованы как нормы, через'которые осу­ществляется связь регулятивной и охранительной функций. С одной стороны, они регулируют позитивное поведение, устанавливая общие запреты. Но, запрещая, они приближаются к охранительным, которые также пресекают определенное поведение, но уже под угрозой приме­нения конкретных юридических санкций.

Во многих случаях нормы, носящие характер общих запретов, могут быть названы нормами-принципами охранительного плана. Та­ковы, например, нормы природоохранительного законодательства, которыми запрещается ухудшение состояния природной среды. Близ­кий им характер носят и ряд норм трудового права, в которых уста­новлен запрет на требование выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст.60 Трудового кодекса РФ), запрет на необос­нованный отказ в заключении трудового договора (ст.64 ТК РФ), за­прет на требование от лица, поступающего на работу, документов, по­мимо предусмотренных законом (ст.65 ТК РФ), и ряд других. В случае нарушения этих запретов наступает, как правило, дисциплинарная от­ветственность в соответствии с нормами, предусматривающими кон­кретные санкции за противоправное поведение, являющееся следстви­ем нарушения указанных статей.

Разумеется, было бы более правильно наряду с указанными за­претами установить и конкретные составы соответствующих дисцип­линарных проступков должностных лиц. Этого не сделано, но воз­можность привлечения прямо оговорена, например в статье 195 ТК (по требованию представительного органа работников), и предусмотрена в ст. 145 УК РФ в отношении лиц, нарушивших общий запрет в отказе от приема на работу, предусмотренный в ст. 64 ТК РФ в отношении жен­щин по мотивам беременности или наличия детей.

Остановимся далее на характеристике второго важнейшего зве­на механизма регулирования правом - правоотношений. Деление норм на регулятивные и охранительные в соответствии с признанием нали­чия одноименных функций ведет к необходимости выделения для ана­лиза двух видов соответствующих правоотношений. Регулятивные правоотношения складываются на основе регулятивных норм и уста­навливают субъективные права и юридические обязанности участни-

ков общественных отношений.Их назначение - регламентация обще­ственно значимого поведения, являющегося нормальным, естествен­ным с точки зрения права.

Эти отношения возникают на основе правомерного поведения и образуют главное содержание правопорядка. Общество заинтересова­но в развитии регулятивных правоотношений, которые выступают в качестве конкретной юридической формы реализации возникших на основе норм и юридически значимых обстоятельств субъективных прав и юридических обязанностей. При этом регулятивные отношения, опосредуя самые различные сферы жизнедеятельности общества, яв­ляются формой организации и осуществления государственной власти, государственного управления и отправления правосудия. Они отража­ют важнейшие политические отношения, в том числе между гражда­нами и государственными органами, между звеньями государственно­го аппарата и хозяйствующими субъектами.

Значение регулятивных отношений состоит главным образом в том, что они закрепляют особенности конкретного поведения субъек­тов, точное содержание их прав и обязанностей. В реальной жизни эти правоотношения, образуя определенную систему, взаимодействуют друг с другом'. Регулятивные правоотношения предложено подразде­лять (в зависимости от характера субъективных прав и обязанностей и возможных вариантов их сочетания) на правоотношения активного и пассивного типов. Первые, по мнению С.С.Алексеева, складываются на основе обязывающих норм и характеризуются возложением обя­занностей положительного содержания, т.е. совершения определенных действий в интересах управомоченного. Пассивные правоотношения складываются на основе управомочивающих и запрещающих норм и характеризуются тем, что положительные действия совершаются управомоченными, а на других возлагаются обязанности пассивного характера, т.е. воздержания от поведения известного рода. В качестве примера первых называют обязательственные правоотношения, к чис­лу пассивных отнесены многие конституционные правоотношения и отношения собственности².

Однако вряд ли можно с этим полностью согласиться. В литера­туре по этому поводу были высказаны возражения^. Дополним их, ука­зав, что запреты нельзя относить только к области реализации управо­мочивающих норм, как это вытекает из утверждения С.С.Алексеева. К

' Алексеев С.С. Механизмправового регулирования в социалистическом госу-дарстве.С.148.

² Алексеев С.С. Проблемы теории права. T.I. С. 269-270.

³ Бабаев В.К. Социалистические правоотношения. Владивосток, 1972. С. 21. 80

тому же он и сам признает, что обязанности по воздержанию от опре­деленных действий могут существовать и в активных правоотношени­ях'. Кстати, эти случаи не ограничиваются упоминаемым им издатель­ским договором, но относятся, например, и к трудовому, участники которого обязаны блюсти дисциплину труда (ст. 56, 189 ТК РФ).

Запрет, таким образом, является оборотной стороной реализа­ции и обязывающих (к положительному поведению), и управомочи­вающих норм. Пассивные обязанности являются содержанием любого регулятивного правоотношения. И управомоченное, и обязанное лицо исполняют обязанности, возникающие на основе запрещающих норм. Но, разумеется, для того и другого они могут быть разными по содер­жанию. Кроме того, запрещающие нормы не могут быть основой кон­кретных регулятивных правоотношений. Они в одинаковой мере могут быть связаны с любым регулятивным правоотношением.

Следовательно, существенных различий между правоотноше­ниями, возникающими на основе обязывающих и управомочивающих норм, усмотреть невозможно. Более того, поскольку правоотношения, как правило, складываются на основе не одной, а целой группы норм, они «вбирают» в себя особенности реализации многих. Возьмем, к примеру, обязательственные отношения или трудовое правоотноше­ние. Они формируются на основе целой системы правовых предписа­ний. Права, возникающие на основе управомочивающих норм для од­ного участника правоотношений, являются обязанностями для контр­агента. Исполнение обязанностей, возложенных предписывающими нормами, по своему содержанию совпадает с реализацией права тре­бования, имеющегося у другой стороны. Таковы правоотношения, складывающиеся между продавцом и покупателем по договору купли-продажи, между работником и работодателем по трудовому- договору и т.д.

Хотя, разумеется, соотношение между обязыванием и управо-мочиванием может быть весьма различным. Так, в административном праве решающее значение имеют правоотношения, возникающие на основе обязывающих норм. В гражданском праве, напротив, обязанно­сти подчинены правонаделению².

Подведем некоторые итоги. Мы установили, что правоотноше­ния регулятивного характера складываются на основе управомочи­вающих и обязывающих норм, что в конкретной связи субъектов они

Алексеев С. С. Проблемы теории права. T.I. С. 271.

Яковлев В.Ф. Реализация права и отраслевые методы регулирования отноше­ний // Проблемы применения советского права: Учен. труды Свердл. юрид. ин-та. 1973. Вып.22. С.7.

взаимно дополняют друг друга. Но вместе с тем признано, что извест­ную роль играют и запреты общего характера, устанавливаемые за­прещающими нормами. Какова же природа связи субъектов по поводу их соблюдения? Можно ли назвать ее правоотношением и к какому типу (регулятивным или охранительным) следует ее отнести?

Думается, что связь между субъектами по поводу запретов, ус­танавливаемых в процессе осуществления регулятивной функции пра­ва, подобна связи между государством и гражданами по поводу со­блюдения запрещающих норм охранительного характера. Ряд цивили­стов и теоретиков права такие отношения называют абсолютными, поскольку все субъекты права обязаны воздерживаться от нарушения данного конкретного права, установленного соответствующей нормой. Принципиальных возражений против признания таких связей правоот­ношениями не должно быть'. Но это правоотношения иного порядка, нежели те, которые принято называть относительными. Они отлича­ются неполной персонифицированностью. Поэтому по своей природе они близки к правоотношениям, называемым общерегулятивными, поскольку, как и они, на одном полюсе имеют неопределенный круг субъектов. Можно утверждать, что правоотношения, называемые аб­солютными, и общерегулятивные - это, в сущности, явления одного порядка . Они могут быть охарактеризованы как условия существова­ния собственно регулятивных правоотношений, представляющих со­бой связь конкретных субъектов права, имеющих взаимные права и обязанности.

В связи с этим необходимо вернуться к содержанию регулятив­ной функции права. С.С.Алексеев считает, что она складывается из регулятивной статической и регулятивной динамической функций. Первая закрепляет общественные отношения в тех или иных правовых

' Такие возражения высказывает Р.О.Халфина.См.: ХалфинаP.O. Общее уче­ние о правоотношении. М., 1974.С.119-120), развивающая концепцию, соглас­но которой правоотношением является лишь связь конкретных субъектов пра­ва (с. 30-31). Поэтому в работе отрицается и существование общерегулятив­ных правоотношений

² С.С.Алексеев, являющийся одним из авторов концепции, отдельные положе­ния которой подвергаются здесь сомнению, сам признает близость абсолют­ных правоотношении общерегулятивным. (См.: Алексеев С.С. Механизм пра­вового регулирования в социалистическом государстве. С. 148). Кроме того, он пишет, что общерегулятивные правоотношения, так же, как и абсолютные, направлены на закрепление существующих общественных порядков и образу­ют в единстве основу, на которой затем складываются конкретные регулятив­ные отношения. (См.:Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. С. 273). 82

институтах и нормах. Вторая выражается в воздействии права на об­щественные отношения путем оформления их движения'.

По этому поводу в литературе был высказан ряд возражений. Суть их состоит в том, что статическая и динамическая функции выде­лены на основании, которое должно быть принято во внимание и при анализе охранительной функции, поскольку, охраняя общественные отношения, право может как закреплять их, так и способствовать воз­никновению и развитию новых. Да и само конкретное охранительное отношение развивается во времени, имеет внутреннюю динамику. По­этому справедливо утверждение, что в основе выделения охранитель­ной, отделения ее от регулятивной, и деления последней на статиче­скую и динамическую функции лежат различные критерии². Критерий деления на статическую и динамическую функции может быть поло­жен в основу членения и охранительной.

Что же касается регулятивной функции, то ее статическое со­держание выражено в существовании общерегулятивных правоотно­шений, причем они включают и так называемые абсолютные. Это оз­начает закрепление в правовых нормах правоспособности и дееспо­собности субъектов права, их правового статуса, закрепление компе­тенции государственных органов, формулирование составов право­мерных юридических фактов, влекущих существование отношений общего характера. Сюда же следует отнести установление запретов поведения определенного вида, которые содержатся в нормах, не снабженных конкретной санкцией³.

Динамический аспект регулятивной функции предопределен самой природой правового регулирования, ибо в конечном счете оно направлено на понуждение к реальным действиям. Именно в поведе­нии субъектов получают реальное выражение правосубъектность, пра­вовой статус и компетенция. При этом, как уже отмечалось, субъекты

' Алексеев С.С. Проблемы теории права. T.I. C.97.

² Радько Т.Н. Основные функции социалистического права. С. 34; Смирнов

В.Г. функции советского уголовного права. С.9. • .'•••"

Т.Н.Радько пишет, что установление запретов можно отнести и к регулятив­ной, и к охранительной функциям, но целесообразно их рассматривать в охра­нительной. Думается, что дело не в целесообразности. Различна природа самих запретов (см.: Радько Т.Н. Понятие и виды функций социалистического права. С. 122). Как уже отмечено, наряду с общими запретами существуют конкрет­ные запрещающие нормы, природа которых иная. Подробнее об этом см.:

Алексеев С.С. Правовые запреты в структуре советского права // Правоведе­ние. 1973. № 5. Автор, отмечая близость общих запретов нормам государст­венного права, полагает, что конкретные запрещающие предписания входят в комплексы норм соответствующих основных отраслей права.

вступают в конкретные правоотношения, представляющие собой связь, возникающую на основе норм и характеризующуюся наличием взаимных прав и обязанностей. Происходит своеобразная конкретиза­ция общерегулятивного правоотношения, реализация его содержания применительно к определенной жизненной ситуации, предусмотрен­ной в определенной правовой норме, устанавливающей взаимные пра­ва и обязанности. Это происходит при наличии жизненных обстоя­тельств, известных науке и практике как юридические факты. Под ни­ми должны пониматься такие реалии, с которыми нормы права связы­вают те или иные последствия, прежде всего такие, которые вытекают из отмеченной выше конкретизации права применительно к опреде­ленным субъектам и конкретной ситуации (возникновение регулятив­ного правоотношения). Но не следует забывать, что само возникнове­ние общерегулятивных правоотношений также связано с юридически­ми фактами (например, рождение, приобретение гражданства, утвер­ждение компетентным органом акта об образовании юридического лица или его регистрации и т.д.)'.

Таким образом, если суть статического аспекта состоит в закре­плении содержания общерегулятивных правоотношений, то суть ди­намической стороны заключается в констатации прав и обязанностей субъектов и последующей констатации общих прав и обязанностей в субъективные права и обязанности участников правоотношений².

Заключительным звеном правового регулирования, как уже от­мечалось, являются акты реализации, совершаемые субъектами права

' По вопросу о роли юридических фактов см.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. T.I. С. 341-371; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве М., 1958; Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы тео­рии права. М., 1961; и др. На отмеченную особенность юридических фактов обратил внимание В.Б.Исаков. См: Исаков В.Б. Юридические факты в совет­ском праве. М., 1984. С. 62-63.

² Несколько иная позиция у В.М.Горшенева. Он признает существование ста­тической и динамической функций правового регулирования. Но рассматрива­ет их применительно не к значению права для конкретных общественных от­ношений, а к целям и задачам правового регулирования всей совокупности общественных связей . Действительно, право, как и правовая система в целом, закрепляет одни общественные отношения, способствует развитию других и вытесняет третьи. Но это несколько иной аспект исследования. Так, способст-вование развитию определенного вида отношений может быть осуществлено путем закрепления правового статуса их участников, регламентации их прав и обязанностей в конкретной ситуации, возложения ответственности за их неис­полнение. См.: Горшенев В.М. Способы и организационно-правовые формы правового регулирования в социалистическом обществе. С. 37-43. 84

при исполнении предписаний, трансформировавшихся в конкретные права и обязанности. С их совершением происходит «перевод» пред- • писаний юридических норм в фактическое, реальное поведение, на которое было направлено правовое регулирование'.

Соблюдая установленные запреты, субъекты выполняют возло­женные на них обязанности и реализуют (используют) предоставлен­ные нормами права. Причем это может осуществляться как в фактиче­ском поведении, зачастую не требующем специального юридического оформления (например, передача вещи по договору, использование ее контрагентом), так и в принятии актов-документов (например, совер­шение платежного документа, получение акта, констатирующего при­надлежность лицу определенного блага). Во многих случаях такие ак­ты действительны при опосредовании их властной деятельностью го­сударства. Последняя является также важным фактором существова­ния регулятивных отношений между государственными органами.

Правовое регулирование, как уже отмечалось, складывается из реализации наряду с механизмом собственно регулирования-охрани­тельной функции. В социально-политическом аспекте ее суть заключа­ется в вытеснении правовыми средствами отношений, противореча­щих интересам общества . С учетом связи с регулятивной функцией она должна характеризоваться как функция, направленная на охрану, защиту отношений, являющихся правомерными, установившимися на основе регулятивных правовых норм. Существование охранительной функции связано с возможностью применения мер государственного

' Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. С. 160-161. ² Поэтому В.М.Горшенев предлагает назвать ее негативной функцией (см.:

Горшенев В.М. Указ. соч. С.41). Думается, что название «охранительная» точ­нее, ибо речь идет о роли права по отношению не ко всем общественным свя­зям, а лишь к конкретным отношениям субъектов. Именно в рамках анализи­руемой функции они охраняются и защищаются. Указанный социально-политический аспект этой функции права подчеркивают и другие авторы (см., напр.: Мельников А.А. Социальные функции советского гражданского про­цесса // Советское государство и право. 1975. N& 1. С. 21-22).Н.Н.Рыбушкин, признавая охранительную функцию элементом, частью регулятивной, тем не менее справедливо подчеркивает социальную роль запрещающих норм, за­ключающуюся в вытеснении вредных общественных отношений. (См.: Ры-бушкин Н.Н. Запрещающие нормы в советском праве. Казань, 1990. С. 47). Однако здесь мы уделяем внимание прежде всего специально-юридическому аспекту существования охранительной функции.

принуждения в случае, если предписания регулятивных правовых норм не соблюдаются или не используются'.

Однако ставить знак равенства между реализацией государст­венного принуждения и охранительной функцией было бы неверно. Ибо властный, принудительный характер может носить и реализация многих регулятивных норм, в частности, устанавливающих различные льготы и поощрения². В этом плане охранительная функция уже госу­дарственного принуждения. Но и нельзя ограничивать охранительную функцию борьбой с правонарушениями, ибо она включает и воздейст­вие норм, содержащих санкции вне конкретного охранительного пра­воотношения, и некоторые другие моменты³. Охранительная функция связана с наличием специфических правовых норм, названных охрани­тельными, о которых говорилось выше. Охранительные нормы — это нормы, снабженные санкцией, указанием на конкретные последствия нарушения предписаний регулятивных норм. Именно так понимается суть охранительных норм О.Э.Лейстом⁴, А.Ф.Черданцевым⁵ и рядом других авторов. Нужно лишь попытаться соотнести запрет и запре­щающие нормы с понятием охранительных норм.

Т.Н. Радько справедливо пишет, что запрет может применяться как форма словесного выражения юридической нормы, как прием пра-вотворчества⁶. Поэтому, как и отмечалось, ряд регулятивных норм формулируется в виде запретов, а некоторые охранительные — как

' Следует напомнить, что в условиях демократии любое государственное при­нуждение должно выступать исключительно в виде правового принуждения. См. об этом подробнее: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000. С. 206.

² На это справедливо указывает А.В.Малько, когда описывает механизм реали­зации льгот и поощрений . См.: Малько А.В. Правовые льготы и поощрения:

понятие, признаки, функции // Вопросы теории государства и права: Актуаль­ные проблемы современного российского государства и права / Под ред. М.И.Байтина. Саратов,. 1998. Вып. 1(10). С.57.

³ См: Решетов Ю.С. Механизм правореализации в условиях развитого социа­лизма. Казань, 1980. С.72-73.

⁴ Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962. С. 21-24.

⁵ Черданцев А.Ф. Специализация и структура норм права // Правоведение. 1970. № 1.С. 44.

⁶ Радько Т.Н. О роли запретов в правовом регулировании // Тр. Высшей следств. школы МВД СССР. Волгоград. 1969. Вып. 1. С.88. В связи с этим представляется неточным неоднократно допускаемое Т.Н.Радько отождеств­ление запретительных предписаний и охранительных норм (с. 90, 98). Он прав, когда пишет, что все запреты имеют охранительный характер, но не прав, ко­гда считает, что все запреты суть охранительные нормы. 86

управомочивающие или обязывающие . Но запрет как прием право-творчества при создании регулятивных норм отличается тем, что при его применении не указывается конкретная мера последствий. Запрет в данном случае играет информационную роль — он указывает на вид нежелательного действия. Причем одним запретом можно предусмот­реть большое количество конкретных действий, нежелательных для общества и государства².

В общем виде любая регулятивная норма содержит в себе скры­то (а иногда, как уже отмечалось, и прямо) указание на недопусти­мость иного, кроме предусмотренного нормой, варианта поведения -запрет общего характера. Охранительные нормы, формулируя санк­ции, конкретизируют эти запреты. Но иногда они сконструированы так, что самого запрета в них прямо не содержится. С другой стороны - в конкретной охранительной норме можно видеть ее регулирующую роль, основанную на содержании общего запрета. Так, в любой норме особенной части УК содержатся именно такие запреты, несоблюдение которых влечет вступление в действие данной охранительной нормы. Таким образом, мы установили, что охранительные нормы - это преж­де всего нормы, содержащие указание на меры принуждения, приме­няемые к лицу, либо не выполняющему предписания регулятивной нормы, охраняемой соответствующей охранительной, либо не сле­дующему общему запрету, являющемуся стороной, моментом охрани­тельных норм³.

Охранительные нормы отличаются друг от друга по целому ря­ду признаков. Так, некоторые из них носят более общий характер и сами нуждаются в «расшифровке», конкретизации, в охране их други­ми, более конкретными охранительными нормами. Например, ст. 378 ТК РФ содержит указание: лица, виновные в нарушении прав и гаран­тий деятельности профессиональных союзов, несут ответственность в соответствии с федеральным законом. Подобный характер носят и по­ложения ст. 220 ТК РФ, устанавливающие в общем плане ответствен-

Черданцев А.Ф. Указ. соч. С. 45.

Радько Т. Н.О роли запретов в правовом регулировании.С. 94.Отмечая теснейшую связь между регулятивными и охранительными норма-*№, их взаимодействие, нельзя все же согласиться с неоднократным утвержде­нием Т.Н.Радько, что охранительная функция, как и регулятивная, осуществ­ляется при помощи всех видов норм права. (Радько Т.Н. Основные функции социалистического права. С. 108, 114).Если бы это было так, то для анализа Рв^лирования и охраны как самостоятельных функций не было бы оснований. Точнее, элемент охраны есть и в регулировании, а регулирование содержит в себе и охранительные начала. Впрочем, далее автор говорит об этом.

ность работодателя и должностных лиц за нарушение требований ох­раны труда. Эти нормы, бесспорно, имеющие охранительный харак­тер, конкретизируются соответствующими положениями, содержащи­мися в иных нормативных актах. Примеры норм подобного рода при­водятся и в работах А.Ф.Черданцева, Т.Н.Радько.

Существенное значение имеют различия между охранительны­ми нормами по характеру самих санкций, содержащихся в них. Эти различия связаны прежде всего с отраслевой принадлежностью охра­нительных норм. Нормы уголовного и административно-карательного права содержат прежде всего санкции штрафного характера, преду­сматривающие для виновных известные лишения, дополнительные обременения. Иной характер носят санкции большинства других от­раслей права. В гражданском праве они обеспечивают прежде всего защиту конкретных субъективных прав, поэтому наряду со штрафны­ми большое место занимают восстановительные санкции. Само при­нуждение здесь является иным, чем в уголовном праве, т.к. оно подчи­нено регулированию. Задача охраны зачастую сводится не столько к наказанию правонарушителя, сколько к обеспечению реального ис­полнения обязанностей, восстановлению нарушенного права, возме­щению причиненного имущественного ущерба и т.д.' В общем плане можно заметить, что соотношение между штрафными и восстанови­тельными мерами - дело, видимо, достаточно тонкое и деликатное. Так, наличие на сегодняшний день большого количества правонару­шений в сфере экономики в значительной мере может быть связано с преимущественно восстановительным характером санкций норм и ма­лым количеством штрафных, выполняющих, помимо прочих, превен­тивные функции.

Яковлев В.Ф. Реализация права и отраслевые методы регулирования отноше­ний. С. 14; Черданцев А.Ф. Указ. соч. С.48. Оба автора отмечают, что в подоб­ных случаях имеет место применение диспозиций регулятивных норм. Это верно в том смысле, что фактические последствия предусмотрены действи­тельно в диспозиции регулятивной нормы. Но применятся все же санкция ох­ранительной нормы, скрыто содержащейся в регулятивной. Гипотезой такой охранительной нормы будет несоблюдение диспозиции. Так, норма о взыска­нии алиментов на детей с родителей состоит фактически из двух: родители обязаны содержать своих детей - регулятивная норма, если они их не содер­жат, то обязаны выплачивать алименты - охранительная норма. Применение же санкции (принудительное взыскание алиментов) есть одновременно реали­зация диспозиции регулятивной нормы. См.: Базылев Б.Т. Юридическая ответ­ственность как институт советского права // Актуальные проблемы теории социалистического государства и права. М., 1974. С. 157,158.