Особенности восприятия идеи частного права в романо-германской, англо-американской и мусульманской правовых семьях

(сравнительно-правовой анализ).

Ведя дискуссии по поводу того, правомерно ли выделять в системе права две подсистемы – частное и публичное право, или же право, будучи генетически и функционально связано с государством в любом случае проявляет публичный характер, внутренне присущий ему и без которого оно не было бы правом, следует отметить, что подобное подразделение базируется в первую очередь на традициях, заложенных еще в римском праве и воспринятых в ходе рецепции в странах романо-германской правовой семьи.

Необходимость анализа дуализма объективного права с применением сравнительно-правового метода и учёта особенностей каждой правовой семьи отмечается рядом учёных как непременное условие в постижении сути каждой из его частей, сфер[100]. Поэтому необходимо раскрыть, что же понимается под частным правом в той или иной правовой традиции, чтобы сузить и конкретизировать круг общественных отношений, входящих в сферу частноправового регулирования, не внедряться в иные области права и не придавать абсолютный характер тем правовым явлениям, которые имеют место в континентальной правовой семье, но могут быть не свойственны странам с иными правовыми традициями.

Кстати, о самом понятии «правовая семья». Так В.С. Нерсесянц отмечает, что распространенные в компаративистике словообразования «правовая семья», «семья систем права», «правовая система» (в узком или широком смысле) и т.д. – это вообще не понятия а всего лишь условные обозначения для тех или иных группировок нормативно-регулятивных явлений как правового, так и нередко неправового характера. Пользуясь подобными условными обозначениями, не следует забывать, что суть дела не в названиях, а в понятийно-правовом смысле и содержании сравниваемых, группируемых и исследуемых объектов[101]. Размытость терминов отмечает известный французский компаративист Р.Давид[102]. Того же мнения придерживается и Ю.А.Тихомиров. Более того, Р.Давид считает, что и применение самого термина «право» во многих случаях носит условный характер. Нам остаётся констатировать, что единого отношения в доктрине к данным категориям не выработано[103].

Некоторые авторы, помимо всего прочего, считают, что и классификация правовых семей неизбежно носит относительный характер в силу переплетения и взаимопроникновения норм и целых институтов и объективного процесса конвергенции или сближения правовых семей[104].

Для удобства можно воспользоваться определением, предложенным американскими компаративистами: правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности их различных признаков и черт[105].

В современной компаративистике нет единого мнения о том, какие существуют основные правовые семьи. Но из представленных в мировой литературе теорий, вслед за американским специалистом в области сравнительного правоведения Кристофером Осакве, можно выделить четыре родовых подхода, а именно:

- французский (Р. Давид, К. Жоффре-Спинози), где впервые выделено социалистическое право, объединены романское и германское право в единую романо-германскую правовую семью, выделены англо-американская и мусульманская, дальневосточная и традиционные правовые семьи;

- германский (К. Цвайгерт, Г.Кётц), где отрицается самостоятельность социалистического права как подлинной правовой семьи, но признаются романское и германское право как самостоятельные правовые семьи;

- американский (М.Энн Глендон, М.Гордон, Кристофер Осакве), в которой сливаются элементы французской и германской теорий;

- российский (советская школа компаративистики: А.Г.Гойхбарг, А.А. Тилле, Г.В.Швеков, В.А. Туманов, А.Х.Саидов; современная российская: Ю.А.Тихомиров, М.Н.Марченко), которая признаёт самостоятельность латиноамериканской правовой семьи и выделяет «кочующее» право как отдельную правовую семью[106].

Между романо-германской и англо-американской правовыми семьями находятся так называемое смешанное право, то есть гибридная правовая система, однако большинством авторов она признаётся самостоятельной правовой системой (скандинавская правовая семья)[107].

Исторически сложившееся деление права на частное и публичное признаётся одним из характерных признаков романо-германской (континентальной) правовой семьи, позволяющий объединить национальные правопорядки различных государств континентальной Европы в одну правовую систему.[108]

Дихотомия права – это постулат, концептуальное положение, догма романо-германской правовой семьи, которая, можно сказать, на ней и сформировалась. В этом делении отражена правовая история всей европейской цивилизации, основанной на «непревзойдённом шедевре правовой культуры»[109] – римском частном праве. Римское частное право, по выражению Р.Давида, является сердцевиной права в странах, относящихся к данной правовой семье[110].

По мнению С.С.Алексеева несмотря на то обстоятельство, что на определённых этапах исторического развития (в условиях средневековья, в советском обществе) указанное деление как бы уходило в тень, а порой и прямо отрицалось, «… в Западной Европе XVI – XVII вв. потребность в развитии частного права, отвечающего потребностям нарождающегося капитализма, вылилась в поразительный исторический феномен – в возрождение или восприятие (рецепцию) римского частного права, которое в Германии позднего средневековья как бы возобновило своё действие. Оно так и называлось – «современное римское право»[111].

Романо-германское право характеризуется тем, что смешивает римское частное право и обычное местное право, и делится на две ветви:

- романскую (преобладает римское частное право) – Франция, Италия, Испания, Португалия, Бельгия, Люксембург, Латинская Америка и др.;

- германскую (преобладает влияние обычного германского права, в результате чего получается так называемое «пандектное право», то есть происходит «смешение римско-правового базиса с германской обычно-правовой надстройкой») – Германия, Австрия, Швейцария, Греция и т.д.[112]

Как мы видим на многих существующих примерах, романо-германская правовая семья заимствовала у римского права саму идею дуализма права и многие институты частного права. Тогда как публичное право является продуктом её собственного развития. Однако перенос институтов и самого разделения права из римского права в право романо-германской правовой семьи не был слепым копированием римских традиций: правоотношения в этих странах складывались в русле разделения на две большие группы – отношения между юридически равными субъектами, выражающие их индивидуальные интересы, и отношения, отражающие интересы государства и общества. Причём эти две сферы права имеют различные доминирующие способы правового регулирования диспозитивный – для частного, императивный – для публичного. Очевидно, что общественные отношения в странах, относящихся к другим правовым семьям также можно разделить в зависимости от того, чей интерес они выражают – публичный или частный. Но там право не разделяется на публичное и частное, так как проблема различия методов правового регулирования разрешается другими способами[113].

Публичное право и частное право во всех странах романо-германской системы распадаются на одни и те же основные отрасли: конституционное право, административное право, международное публичное право, уголовное право, процессу­альное право, гражданское право и торговое право, трудовое право и т.д. То же совпадение наблюдается и на более низком уровне — пра­вовых институтов и понятий, в связи с чем, как правило, нет никаких трудностей при переводе юридических терминов с французского язы­ка на немецкий, испанский, итальянский, голландский, греческий или португальский. Это сходство обеспечивает тем, кто знает одну из этих правовых систем, возможность понимания других правовых систем.

В какой мере частное право различных стран, входящих в романо-германскую правовую семью, имеет одинаковую структуру?

Она становится очевидной прежде всего при изучении отноше­ний, урегулированных на основе римского права. Сходство, однако, этим не ограничивается. В отношениях, регламентация которых ос­новывается на каноническом праве,также существует большая общность, во всяком случае, когда речь идет о правовых системах хрис­тианских стран. С другой стороны, в регламентации отношений на основе обычного права имеются некоторые различия. Кодексы могут воспринять в том или ином вопросе национальные и региональные обычаи, и тогда они, конечно, будут содержать определенные особен­ности, хотя сами национальные и региональные обычаи сводятся в итоге к нескольким типам, довольно ограниченным по количеству. Но кодексы могут быть составлены и на основе обычного права, ко­торое до кодификации было интернациональным; тогда и здесь будет наблюдаться сходство между различными правовыми системами. Из­ложенное имеет большое практическое значение, так как касается всего торгового права, в том числе и морского. Торговые обычаи, сформировавшиеся в средние века, были искусственно привязаны к римскому праву в результате творчества постглоссаторов. Принятые всей Европой, где они возникли, эти обычаи гораздо позже были реципирова­ны вместе с гражданским правом в странах Ближнего и Дальнего Вос­тока, пожелавших присоединиться к романо-германской правовой семье, и составили вместе с собственно гражданским обязательствен­ным правом единый комплекс, который придает большое значение этой системе, обеспечивая единство структуры во всем, что касается предпринимательского права[114].

Помимо теоретического характера дихотомия права в странах континентальной правовой семьи имеет и практическое значение. Это может прослеживаться в системе правосудия в этих государствах. Наряду с выделением гражданского, арбитражного, административного и уголовного процессов, напрямую связанных со спецификой рассмотрения частных и публичных дел, судебные системы большинства европейских государств предусматривают (по крайней мере в вышестоящих инстанциях) существование отдельных коллегий по рассмотрению уголовных (публичных) дел и гражданских (частных) дел. Кроме того, существует особая система арбитражных (экономических) судов[115].

В то же время, по мнению многих отечественных и зарубежных авторов, деление права на частное и публичное не свойственно англо-американской системе права. Здесь всё право является публичным[116]. Некоторые учёные считают, что в определённом – академическом – контексте такое деление всё же проводится, но законодателем и судебной практикой оно не поддерживается[117].

Уместным будет привести фразу известного юриста XIX в. Холмса, которая характеризует систему англо-американского общего права, основным источником (формой) права которой является судебный прецедент: «В основе права лежит не логика, а опыт». И хотя правовые системы разных стран в той или иной степени связаны со своим прошлым, и несмотря на все политические и экономические изменения, сохраняют традиционные формы юридического мышления, в Англии эта связь и приверженность традиции ощущаются наиболее сильно. Вот как это выразили К.Цвайгерт и Х.Кётц в своей книге «Введение в сравнительное правоведение в области частного права»: «Фактически нет той страны, которая, подобно Англии, осталась бы спустя столетия приверженной неизменному стилю применения права. Равно нет такой страны, как Англия, где время бы пощадило право и уберегло его от кардинальных потрясений»[118].

Влияние римского права на английское общее право на протяжении всей истории его развития было крайне незначительным и не коснулось его основ (отсчёт истории английского права традиционно ведётся со второй половины XI века, когда норманны во главе с Вильгельмом I завоевали Англию и создали своё государство). Не нашла отклика и идея кодификации, которую так радостно восприняла континентальная Европа в эпоху Просвещения. Наконец, Англия не пережила сокрушительных революций Нового времени, внесших существенные обновления в право, как было во время Французской революции 1789 г. Таким образом, как бы стоя в стороне от того пути развития, которым шла остальная Европа, Англия сохранила непрерывность в развитии собственной уникальной системы права, и более того передала основные принципы своей системы права, другим государствам, что даёт нам возможность говорить о целой правовой семье, характеризующейся общностью правовых явлений.

Однако такой подход к крайне ограниченному воздействию римского частного права на традиционное английское право разделяется не всеми авторами. Так Кр. Осакве, в отличие от ряда отечественных, английских, французских, немецких и других западных правоведов признаёт воздействие римского частного на англо-американское право не в меньшей степени, чем на развитие романо-германской правовой семьи, обусловливая такое неизбежное влияние тем, что Англия входила в состав Римской империи, и римское частное право не могло не воздействовать на формирование английского права (а посредством английского – на формирование всей англо-американской правовой семьи). Он считает, что английское право заимствовало из римского права терминологию, методы, общие понятия и определения, общие принципы, общие ценности. В связи с этим, Кр.Осакве считает возможным проводить объединение романо-германской и англо-американской семей права в единую традицию западного права на основе следующих признаков:

1. Корни и влияние римского права;

2. Сильное влияние канонического права;

3. Высокий уровень правовой культуры, основанный на принципах легализма и пуританизма;

4. Придерживание общего понятия правового государства, сформулированного под влиянием философии естественного права[119].

Для Англии, а в последствии и других государств, воспринявших судебный прецедент как основной источник права, всегда была характерна решающая роль судов не только в отправлении правосудия, правоприменении, но и в правотворчестве, когда вынесенное судебное решение становилось общеобязательным к применению другими судами при разрешении аналогичных дел. Известен в связи с этим афоризм политического деятеля Англии Б.Дизраэли: «Прецедент увековечивает принцип». Отдельные дела, независимо от того, чьи интересы представлены – частных лиц или государства – разрешаются публичным органом - судом. А в силу приоритета процессуального права, публичного по своей сути, над материальным, и специфики правотворчества в английском прецедентном праве, любое юридическое дело будет являться общественно значимым (публичным) делом – или, как выражаются английские юристы, делом Короны. По выражению Рене Давида, в Англии произошло «исчезновение частного права». Суды, для которых существо­вал единственный интерес - интерес королевства и Короны, по­лучили в Англии самую полную юрисдикцию. Суды, рассматривав­шие споры частного права, исчезли, а вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права. Все тяжбы, подсудные коро­левской юстиции, рассматривались в стране как своеобразные споры публично-правового характера.

Публичный аспект в английском праве проявлялся и в специфи­ческой технике предписаний, по которым обращались с иском в коро­левский суд. Предписание представляло собой не просто разрешение действовать, данное истцу. С технической стороны оно являлось как бы приказом короля своим чиновникам предложить ответчику не на­рушать права и удовлетворить требование истца. Если ответчик отка­зывался повиноваться, истец предъявлял к нему иск. Этот иск рассмат­ривался королевским судом не столько потому, что ответчик возражал против притязаний истца, сколько в связи с его неповиновением при­казу властей.

Английский судебный процесс - публичное право, а не частное. Он напоминает рассмотрение спора об отмене админист­ративного акта во французском праве. В отличие от спора об отмене административного акта по французскому праву, по английскому праву дело возбуждает не тот, кому административный акт наносит ущерб, а тот, кто получил этот акт и хочет реализовать его, вчинив иск[120].

По той же самой причине не знает английское право деления норм на императивные и диспозитивные. Причём даже сами эти понятия отсутствуют в английском юридическом лексиконе. Английский судья не рассматривает типичных дел, к которым применимы точка зрения доктрины или законодательства, его функция – вынести решение по конкретному делу, учитывая при этом имевшиеся прецеденты. Формула «если иное не оговорено» для него не более чем попутно сказанное, и считается в Англии не нормой права, а доктринальным рассуждением: он абстрактна, в отличие от конкретных решений, и не может считаться нормой в казуистической системе общего права. Даже будучи сформулированной законодателем, диспозитивная норма не найдет места в английском праве, ибо в соответствии с традицией это право всегда будет рассматриваться как право судебной практики, в котором роль закона второстепенна[121].

Несколько иначе обстоят дела в праве Шотландии. Шотландия была насильственно присоединена к Англии в середине XVII века, а официально объединена с нею в 1707 году[122]. Право Шотландии, несмотря на сильное английское влияние, в силу исторических причин продолжает сохранять свои особенности, обусловленные в том числе и системой источников. Оно возникло как самостоятельная система принципов и судебных прецедентов на базе практики независимых от вестминстерских судов шотландских судебных учреждений[123], использовавших применительно к местным условиям и институты римского права. Наряду с английским учением о прецедентах в шотландских судах большим авторитетом пользуются так называемые правоведы-основатели (institutional writers). Речь идёт о нескольких шотландских юристах, которые в 1680-1870 гг. своими трудами создали шотландское право. Своеобразие шотландского права и его самостоятельность в том, что касается частного права, не в последнюю очередь объясняется красноречием, с которым национальное право Шотландии отстаивалось в стенах правовых факультетов шотландских университетов[124].

Так некоторые виды договоров, предусмотренные шотландским правом (заём, поклажа), ведут своё происхождение от римского права, то же можно сказать и об ответственности за правонарушения. Гражданский процесс в Шотландии тоже очень длительное время был основан на римском праве, и только за последние сто с небольшим лет проявляется заметное влияние английских процессуальных правил[125]. В известном смысле шотландское право представляет обнаруживает большое сходство с правом европейских государств, в том числе и в области регулирования отдельных частноправовых институтов, не характерным для англо-американской системы права, но и по отношению к нему представляет собой совершенно самостоятельную систему.

Право США занимает особо важное место в англо-американской правовой семье и потому заслуживает отдельного упоминания. За более чем 200 лет самостоятельного развития американское право приобрело столько своеобразия, что стало значительно отличаться от английского образца. Это касается и интересующей нас правовой сферы. Как утверждают, «США имеют наиболее сложную правовую структуру, которая когда-либо была придумана и запущена в ход человеком, чтобы управлять себе подобными»[126].

Вряд ли будет правомерно говорить о праве США как о чём-то едином, подлежащим комплексному изучению, как если бы мы изучали право России, Германии, Франции, Англии… Скорее всего можно говорить о праве отдельных штатов, имеющих свою специфику по отношению друг к другу. Американская ветвь англо-американского права – это термин, объединяющий различные по своему содержанию правовые комплексы, который используется преимущественно в целях сравнительно-правового анализа для удобства восприятия, и представляет собой «американизированную версию английского права», которая действует лишь в 49 штатах США. В относящихся к США в географическом и политическом плане территориях, таких как Луизиана, Пуэрто-Рико действует так называемая промежуточная (гибридная) система права, основанная на римском праве, но содержащая в себе сильное влияние англо-американского общего права (как впрочем и в Шотландии, ЮАР, Квебеке)[127].

Та область, которая соответствует частному праву романо-германской правовой семьи, относится в США к компетенции каждого из 50 штатов, и компетенция эта практически ничем не ограничена: каждый штат может принимать нормативные акты в области семейного, наследственного, договорного, деликтного, корпоративного права и других отраслей. А это в свою очередь означает, что судебное право в разных штатах развивается по-разному. Общего американского права в данной сфере нет. Особо следует выделить кодифицированный источник торгового права – Единообразный торговый кодекс (1956 г.), который был принят всеми штатами, за исключением Луизианы. Он регулирует куплю-продажу, оборот векселей и чеков, других ценных бумаг, а также некоторые расчетные обязательства. К компетенции федерации относятся положения о банкротстве, морское право, защита промышленной собственности и ряд других отношений из области предпринимательской деятельности, которая и в романо-германской правовой семье находится на стыке между публичным и частным правом, включая в себя нормы и того, и другого.

Как уже отмечалось, не знает деления права на частное и публичное и другое крупное правовое образование - мусульманское право. Кстати, по утверждающемуся всё сильнее в отечественной правовой науке мнению, так называемое мусульманское право правом в юридическом смысле («юридическим правом»[128]) вообще не является[129]. Дело в том, что понятие «мусульманское право», по мнению ряда авторов, появилось и получило распространение в основном среди юристов[130]. Историки, философы и представители других обществоведческих наук это понятие, по существу, не употребляют. Оно - лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая уста­навливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить, во-вторых, шариат, который предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат – это свод мусульманских правовых и теологических нормативов, закрепленных прежде всего в Коране и сунне и провозглашённых исламом «вечными и неизменными» плодами божественных установлений, и означает в переводе «путь следования» и его часто отождествляют с тем, что называют мусульманским правом, но это не сами юридические нормативы. Эти положения указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, его обязательств по отноше­нию к себе подобным (гражданские обязательства, подаяния бед­ным) и по отношению к Богу (молитва, пост и т.д.). Тем не менее, мусульманские правоведы четко различают права Бога и права инди­вида. Вопросам соотношения личного статуса мусульманина и его отношения к Богу посвящено наибольшее число предписаний Корана[131].

В мусульманском праве главенствующую роль играет авторитет Корана: как религиозно-нравственный, так и правовой. Базирующиеся на его основе законы шариата, согласно догматам мусульманской религии, даны свыше, а соответственно не могут быть выражением интересов ни государства, ни частных лиц, а выражают волю Всевышнего, давшего разумные и справедливые законы. Всем остальным надлежит эту волю лишь исполнять.

Однако веление времени заставило пойти на изменения в праве, и ещё в 1840 году в Османской империи была предпринята попытка рецепиировать французские кодексы – торговый и торгового мореплавания. Затем вступил в силу ГПК, в соответствии с которым дела по имущественным спорам подлежали рассмотрению особыми светскими судами. Однако семейное и наследственное право в некоторых исламских государствах до сих пор остаётся подчинённым системе шариата. Но цивилизованное становление в станах мусульманского права заставляет законодателя устанавливать лишь формально основанные на указанных источниках нормы и в этой области, хотя и прибегая к толкованию Корана и сунны - традиций, связанных с посланцем Аллаха. Благо, размытость содержания и возможность различного толкования позволяют возникать и находить воплощение самым смелым выводам. Так, известное положение Корана, позволяющее мусульманину иметь четырёх жён при условии, что он сможет содержать их должным образом, обращено с призывом к совести мужа. В Сирии законодатель в 1953 году истолковал Коран по-иному, расценив способность содержать двух и более жён как возможность создать им удовлетворительные условия для проживания[132]. Неспособность создать такие условия может повлечь отказ судьи в разрешении второго брака. В Тунисе же данное положение Корана закон 1956 года истолковал как обязанность мужа справедливо, беспристрастно и с равным вниманием относится ко всем своим жёнам, и второй брак не будет возможен, если такое положение вещей не будет гарантировано. А так как, по мнению реформаторов, в современных условиях беспристрастность практически невозможна, в отличие от прежних «святых времён» (блестящая «поправка на ветер» в условиях догматической ограниченности шариата!), указанный закон коротко и ясно установил: «Полигамия запрещена»[133].

Изучение идейных и социальных концепций и основ ислама по семейно -правовым отношениям имеет важный научный интерес и практическое значение и для Российского государства, поскольку семейные отношения у народов Татарстана, Башкортостана, Ингушетии, Чечни, Дагестана и других республик в составе Российской Федерации практически регулируются не только соответствующими нормами российского законодательства, но и нормами шариата[134]. Тем более, что согласно пп. «к» п.1 ст.72 Конституции РФ семейное законодательство находится в совместном ведении Российской Федерации и её субъектов.

Однако, несмотря на все процессы вестернизации права мусульманских государств, в последнее время всё чаще можно наблюдать обратный процесс – возвращение к шариату. Мы можем это видеть на примере Афганистана, Ирана, Саудовской Аравии и некоторых других государств Аравийского полуострова. Несмотря на оптимистические высказывания некоторых компаративистов, право в этих странах продолжает опираться на религиозный фундамент, по-прежнему неотделимо от религии, что позволяет заявить, что установление чисто светского права в указанных государствах в настоящих условиях невозможно.

Одновременно, если занимать позицию Ф.М.Раянова и его сторонников, необходимо исходить из того, что мусульманское право - это иная, несветская сфера человеческих отношений, система религиозных установлений для мусульман, живущих в разных государствах (так же, как и каноническое право, талмудское право, индусское и иное религиозное право). Юридическое же право является свойством государства, то есть организации политической власти определённого общества. Поэтому нельзя говорить о мусульманском праве Турции, Ирана, Афганистана… По отношению к Турции, Ирану, Афганистану и т.д. можно говорить лишь о юридическом их праве (в рамках правовой системы отдельного государства). При этом, если мусульманское право для этих государств является одним и тем же (с некоторыми различиями, связанными с тем или иным толком ислама[135]), то юридические системы права этих стран могут быть совершенно разными[136].

И в заключение данной части работы, не затрагивая особенности восприятия частного права в дальневосточной, индусской, иудейской, традиционной правовых семьях, в отношении самостоятельности которых нет единого мнения, следует обратиться к семье социалистического права, которая выделена в качестве более или менее самостоятельно в трудах наиболее авторитетных учёных-компаративистов[137].

Первой страной, где утвердилась социалистическая правовая система стала Советская Россия. Затем в семью социалистического права вошли Монголия и Китай. После второй мировой войны эта семья охватила страны Цен­тральной и Восточной Европы и балканские страны, попавшие под влияние Со­ветского Союза. В ее сфере оказались Северная Корея и Вьетнам в Азии, Куба - в Америке.

В настоящее время к социалистической правовой семье относятся как социалистические страны (Китай, Куба, КНДР), так и некоторые несоциалистические страны (Камбоджа, Ангола, Мозамбик, Лаос, Эфиопия)[138].

В ранее действовавшем советском праве (и, соответственно, правовой науке), под влиянием в первую очередь политической, а затем и правовой идеологии, а не столько исходя из существа правоотношений, происходило сосредоточение внимания лишь на социалистической и буржуазной системе права. В этом же духе осуществлялась и критика деления права на частное и публичное, которое являлось по сложившемуся мнению атрибутом буржуазного права, и выливалось в противопоставление публичного и частного права «как области общественных отношений, базирующейся на автономии отдельных личностей, на их частной инициативе, коренящейся в самом существе капиталистического строя»[139].

Социалистическая доктрина избрала в этом отношении соответствующую позицию. Уже упомянутая нами формулировка В.И. Ленина «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»[140], стала определяющей в советском праве, и, одновременно, во многом определила отношение к советскому праву зарубежных компаративистов. Эта формула была подхвачена советскими юристами и воплощена в законодательстве и доктрине советского периода. Ее не следует понимать в том смысле, будто публичное право поглотило частное; она означает лишь, что в сфере экономики не будет допускаться дуа­лизм публичного и частного права, то есть существование двух са­мостоятельных по отношению друг к другу разделов права. Отрицать различие между публичным и частным правом - это значит подчер­кнуть глубокое единство права, а это единство, в свою очередь, обус­ловлено тем, что все отрасли права являются, по существу, отраже­нием экономического строя общества.

Вот что пишет по этому поводу Р.Давид: «Марксизм-ленинизм неразрывно связывает право и принуждение. Он не считает нормами права правила, отвечающие требованиям справедливости или порожденные моралью, которым спонтанно сле­дуют люди в своих взаимоотношениях. Юридические нормы устанав­ливаются более или менее открытым или, наоборот, замаскирован­ным образом господствующим классом для того, чтобы гарантировать свои экономические интересы и увековечить свою «диктатуру». Пра­во - это не более чем аспект политики, инструмент в руках господ­ствующего класса. В этой концепции не остается места для частного права, которое претендовало бы на независимость от каких бы то ни было предвзятых мнений и политических обстоятельств, а ведь имен­но в этом сущность частного права, отличающая его от права публич­ного. Утверждать за Лениным, что все право является публичным, - это лишь иной способ выразить идею о том, что все правовые отно­шения продиктованы политической идеей и нормы права не могут быть выражением принципов имманентно присущей им справедли­вости»[141].

В социалистическом праве большому числу норм, относящихся в романо-германской семье к частному праву, придан императивный характер, дабы обеспечить всеобщее развитие советской системы как правовых, так и иных видов общественных отношений. Причём императивный характер ряда норм частного (в первую очередь, гражданского) права дополнялся уголовно-правовыми санкциями (покупка товаров с целью дальнейшей перепродажи и получения прибыли, создание частных предприятий и организация частных производств).

В общих чертах можно привести отношение к социалистической правовой семье западных компаративистов. Французская теория считает социалистическое право «внебрачной дочерью» романо-германского права со многими чертами этой правовой системы (традиции византийского (римского) права, система источников права, непризнание значения в качестве источника права за судебным прецедентом, стремление к кодификации и т.д.). Германская теория считает его «блудным сыном романо-германского права», предполагая, что со временем он вернётся к своему «родному очагу». Обе эти теории признают тесную связь социалистического права с романо-германским. Американская теория считает, что социалистическое право представляет собой «ребёнка с врождёнными уродствами, обладающего некоторыми элементами романо-германского права», тоже выявляя зависимость от романо-германского права, от которого отличается по структуре уголовно-процессуального прав и по вопросу правовой идеологии[142].

Что же касается современного, действующего российского права, то несмотря на то, что в отечественной правовой доктрине преобладает мнение, что российское право входит в романо-германскую правовую семью, а мнение это разделяется и Р.Давидом[143], некоторые западные компаративисты в этом менее убеждены и их выводы не столь категоричны.

Так Кр.Осакве считает, что «с точки зрения компаративистики постсоветское право находится на переходной стадии развития. Его пока нельзя отнести к семье западного права вообще, к системе романо-германского права в особенности. Но следует признать тот факт, что оно решительно отошло от своего «социалистического якоря» и медленно перемещается течениями в направлении присоединения к одной из ветвей западного права… Тенденции развития современного российского права дают все основания полагать, что оно движется в сторону присоединения к германской подгруппе в семье романо-германского права… По многим вопросам инфраструктуры и методологии права современное российское право уже проявило себя «достойным членом романо-германского права». Но в плане правовой идеологии современное российское право ещё не полностью очищено от элементов правовой идеологии социалистического права. В России отсутствует уровень правовой культуры, требуемый для полноправного членства в семье западной правовой традиции. Правовое государство в России продекларировано только в Конституции»[144].

Учитывая нескрываемый предвзятый и достаточно высокомерный характер подобного заключения, следует оставить его как спорное, но имеющее право на существование мнение.

С точки зрения интересующего нас вопроса, российское право – как дореволюционное, так и современное, равно как и романо-германское право в целом, признаёт деление права на частное и публичное, что, несомненно, если не включаёт его в романо-германскую правовую систему, то, по крайней мере, сближает его с континентальной правовой семьёй, и позволяет относить в адрес современного отечественного права всё то, что было сказано в связи с данной правовой проблемой.

Таким образом, может быть сделан вывод о том, что отношение к частному праву в различных правовых семьях объясняется не внутренне присущему качеству самого права, самовытекающей необходимостью, как утверждает И.А.Покровский[145], ссылаясь на смутное инстинктивное улавливание юриспруденцией глубокой разницы в «д у х е права частного и публичного». Почему же тогда не улавливает этой разницы общее право или право шариата? По-видимому, не отрицая, а наоборот подчёркивая необходимость деления права на частное и публичное, следует отметить, что сложившийся подход к данной проблеме зависит от конкретно-исторических условий и должен рассматриваться с точки зрения поддержания исторически сложившихся традиций: ни англо-американской, ни мусульманской правовым семьям не свойственна та степень тотальной систематизации, которая проводилась в континентальной Европе со времён римских юристов, затем поддерживалась средневековыми университетами, и которая отличает право романо-германской семьи по сей день. Выделение в праве частного и публичного моментов произошло у самых его истоков, которые в разных как географических, так и исторических областях существенно отличались друг от друга, что, по возможности, было показано выше.