Формы обеспечения возвратности кредита

Объективную экономическую основу возврата кредита составляет кругооборот и оборот фондов участников воспроизводственного процесса, а также законы функционирования кредита. Однако это не означает автоматизма процесса возврата ссуды. Механизм организации возврата кредита, выработанный международной практикой, включает:

а) порядок погашения конкретной ссуды за счет выручки (дохода);

б) юридическое закрепление порядка ее погашения в кредитном договоре;

в) использование разнообразных форм обеспечения полноты и своевременности возврата кредита.

Первые два пункта указанного механизма организации возврата кредита являются основной предпосылкой его возврата, а третий пункт – представляет собой гарантию возврата, которая необходима при высокой степени кредитного риска.

В банковской практике все источники погашения подразделяют на первичные и вторичные. К первым относится выручка от реализации продукции, услуг (либо доход физического лица), ко вторым – все формы обеспечения возвратности кредита (залог, гарантии, поручительства, уступка требований и прав, страхование и др.). Причем при решении вопроса о возможности и условиях предоставления кредита банковские работники, прежде всего, ориентируются на первичный источник. Вторичные источники оформляются специальными документами, имеющими юридическую силу, их использование является достаточно трудоемким и длительным процессом. Создание системы гарантий возврата кредита приобретает особую актуальность в России.

Наиболее распространенной и предпочтительной формой обеспечения возвратности банковского кредита является залог, который оформляется специальным договором. С 1 января 1995 г. отношения, вытекающие из договора залога, регулируются ГК РФ и Законом о залоге (принятым 29 мая 1992 года) в части, не противоречащей ГК РФ. Указанные нормы дополняются положениями законов об ипотеке и регистрации прав на недвижимость.

В соответствии со ст. 334 ГК РФ сущность залога заключается в предоставлении кредитору-залогодержателю права на приоритетное (по сравнению с другими кредиторами должника) удовлетворение своего требования за счет заложенного имущества. Существенным моментом залоговых отношений является то, что залог возникает:

· в силу договора, по которому заемщик добровольно передает часть своего имущества кредитору в обеспечение своевременного возврата ссуды;

· на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (договор залога при этом не заключается).

Залог как форма обеспечения возвратности кредита всегда оформляется (в письменной форме) договором о залоге, который подписывается обеими сторонами. Процесс подготовки, заключения и исполнения договора о залоге представляет собой залоговый механизм. Реальное обращение к его исполнению возникает лишь на последней стадии движения кредита и причем только в случае, когда клиент не может погасить ссуду выручкой или доходом.

Договор залога не является самостоятельным договором, он призван обеспечить выполнение основного обязательства, поэтому является производным от договора ссуды.

Правовая основа залогового механизмав РФ характеризуется следующим:

· право собственности на заложенное имущество принадлежит заемщику;

· владение заемщиком заложенным имуществом может быть непосредственным и опосредованным;

· залог может сопровождаться правом пользования предметом залога в соответствии с его назначением.

К основным этапам реализации залогового механизма относятся:

· выбор предметов и видов залога:

· оценка предметов залога;

· составление и исполнение договора о залоге;

· порядок обращения взыскания на залог.

Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество (движимое и недвижимое), а также имущественные права.

Объект залога должен удовлетворять двум критериям: приемлемости и достаточности. Причем эти критерии находят различное выражение в зависимости от вида залога. Критерий приемлемости отражает качественную определенность предмета залога, а критерий достаточности – количественную.

Чтобы удовлетворять критерию приемлемости, любой предмет залога должен принадлежать заемщику (залогодателю) либо находиться у него в полном хозяйственном ведении; иметь денежную оценку; быть ликвидным, т.е. обладать способностью к реализации (без потерь).

С количественной точки зрения стоимость предмета залога должна быть выше стоимости ссуды и причитающихся за нее процентов.

Наиболее надежным способом обеспечения сохранности предмета залога является передача предмета залога залогодержателю (кредитору), т.е. заклад. При этом кредитор может получить право пользоваться заложенным имуществом (предусмотренное в договоре), обращая полученные от этого доходы на погашение выданной заемщику ссуды. Одновременно к кредитору переходит обязанность сохранять имущество, неся ответственность за его утрату и порчу (страховать за счет средств залогодателя). В качестве предметов заклада могут выступать валютные ценности, ценные бумаги (наиболее распространенный объект заклада в банке), изделия искусства, украшения.

Заклад предусматривает также возможность по соглашению сторон оставления заложенных ТМЦ на складах заемщика под замком и печатью залогодержателя. Поскольку в этом случае заемщик не может пользоваться предметом заклада, последний называется твердым залогом.

Залог товаров с оставлением предмета залога у залогодателя делится:

· на залог товаров в обороте и переработке (залог с переменным составом);

· залог недвижимого имущества, называемый ипотекой.

При получении в банке кредита на текущие производственные цели предприятие может в качестве залога использовать созданные в этом банке депозиты в соответствующей сумме. При этом, если депозит оформлен сертификатом, то последний может быть сдан на хранение в банк.

При кредитовании совокупного (кредит по совокупности материальных запасов и производственных затрат) или укрупненного объекта (кредит по контокоррентному счету) может использоваться смешанный залог, включающий товары на складе, ценные бумаги (в том числе, векселя).

Объектомипотекимогут быть: здания, сооружения, оборудование, земельные участки, жилые дома и квартиры, дачи, гаражи, садовые домики и другая недвижимость. Для залога недвижимости, находящейся в государственной собственности, необходимо разрешение органов Госкомимущества. Важной проблемой при выдаче ипотечного кредита является оценка предмета залога. Наиболее ответственной, сложной и трудоемкой является оценка в качестве предмета залога недвижимости. В международной практике для этого используют три основных метода:

· первый метод (затратный) - ориентируется на затраты по приобретению аналогичных объектов;

· второй метод (рыночный) – основывается на информации о рыночной цене аналогичных сделок купли-продажи. Он более прост, но предполагает наличие развитого рынка недвижимости и информации о рыночных ценах;

· третий метод (доходный) – предполагает, что стоимость объекта недвижимости обусловлена будущим чистым доходом, который может принести данная недвижимость при ее эксплуатации.

Важнейшим элементом залогового механизма является составление и исполнение договора о залоге, который должен отвечать определенным требованиям по форме и содержанию. Договор о залоге имущества, которое остается у залогодателя, является консенсуальным (вступает в силу с момента его заключения). Договор заклада является реальным (вступает в силу с момента передачи предмета залога залогодержателю, если в договоре не предусмотрено иное).

Предметом залога может быть любое имущество, в том числе и имущественные права (требования), за исключением: имущества, изъятого из оборота; требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (алименты, возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью); иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Предметом залога может быть имущество, которое становится собственностью залогодателя в будущем (можно получить ссуду на выкуп квартиры под залог этой квартиры).

Залогодателем может быть не только должник по основному обязательству, но и третье лицо, согласившееся заложить свое имущество в обеспечение чужого обязательства. При этом отношения залогодателя и должника по основному обязательству, обеспеченному залогом, находятся вне договора о залоге.

Предприятия, обладающие правом хозяйственного ведения, могут заложить без согласия собственника (органов Госкомимущества) лишь движимое имущество.

По законодательству России требования кредитора удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда посредством реализации имущества с публичных торгов (через биржу, аукцион и другими способами) лицу, предложившему на торгах высшую цену. Начальная продажная цена определяется решением суда. Если вырученная от продажи сумма превышает стоимость требований кредитора, остальные средства передаются залогодателю. Если же вырученной суммы недостаточно, в недостающей сумме требования банка удовлетворяются в общем порядке, т.е. без преимуществ, основанных на залоге.

Если в качестве предмета залога выступает движимое имущество, то стороны могут предусмотреть в договоре возможность его внесудебной реализации. При этом начальная продажная цена определяется соглашением сторон.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть свои требования в счет покупной цены. Если не состоялись повторные торги, залогодержатель вправе независимо от воли залогодателя оставить заложенное имущество за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах. В случае, если залогодержатель не воспользовался в течение одного месяца с момента повторных торгов данным правом, договор о залоге прекращается, и предмет залога остается в собственности (хозяйственном ведении) залогодателя.

При прекращении обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель обязан незамедлительно вернуть имущество залогодателю.

В качестве способа обеспечения обязательств Законом предусмотрено удержание, заключающееся в праве кредитора удерживать оказавшуюся у него вещь до погашения долга под угрозой превратить эту вещь в предмет залога. Удержание - это единственный способ обеспечения из предусмотренных ГК РФ, возникающий непосредственно из закона.

Удержание и залог имеют общие свойства: 1) и то, и другое построено на «доверии к вещи», а не к «лицу»; 2) в обоих случаях при неисполнении обязательства вещь продается и из полученной суммы первым удовлетворяет свои требования кредитор, чье требование было обеспечено залогом или удержанием.

Удержание может быть использовано по отношению к любой вещи, не изъятой из оборота, включая деньги. Так, банк может в случае исполнения инкассового поручения удержать из инкассированных сумм уплату своего вознаграждения; комиссионер может удерживать находящуюся у него вещь комитента; перевозчик – перевозимые груз и багаж; подрядчик – результаты работ, принадлежащее заказчику оборудование, остатки неиспользованных материалов и другое имущество заказчика. Таким образом, ст. 359 ГК РФ утверждает, что если вещь, подлежащая передаче должнику, находится у кредитора, последний обладает правом, при неисполнении должником в срок обязательства по оплате вещи или других издержек, удерживать ее до исполнения соответствующего обязательства. Значение залога и удержания сводится к тому, что они устанавливают приоритет кредиторов, чьи обязательства обеспечены указанными способами, по отношению к остальным кредиторам (за исключением привилегированных кредиторов, установленных законом).

В качестве обеспечения возвратности кредита используется также уступка требований (цессия). Уступка (цессия) – это документ заемщика (цедента), по которому он уступает свое требование (дебиторскую задолженность) кредитору (банку) в качестве обеспечения возврата кредита. Договор о цессии является дополнительным к договору кредитования. Стоимость дебиторской задолженности должна быть достаточной для погашения ссудной задолженности и процентов. Разница (свыше задолженности по ссуде) возвращается цеденту.

Цессия может быть двух видов: открытая и закрытая. В первом случае покупателю цедента (дебитору) сообщается об уступке требования к нему. Следовательно, дебитор погашает свое обязательство банку, а не заемщику банка (цеденту). При тихой цессии банк не сообщает дебитору цедента об уступке требования; должник платит цеденту, и то передает полученную сумму банку. Заемщик предпочитает последний вариант (тихую цессию). Однако, для банка он связан с большим риском (требование может оказаться несуществующим или уступленным несколько раз).

Банковская гарантия является самостоятельным обязательством гаранта уплатить денежную сумму по требованию кредитора, которое вытекает из односторонней сделки- выдачи гарантии. Отношения по банковской гарантии регулируются Гражданским кодексом: «В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате» (ст. 368 ГК РФ).

Гарантии могут выдавать и иные субъекты, в том числе от имени Правительства РФ, на условиях, предусмотренных ГК РФ для банковских гарантий. Однако в этом случае гарантия уже не будет считаться банковской.

Гарантия может выдаваться только в письменной форме (иначе она ничтожна). Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия, даже если в ней есть ссылка на это обязательство. Следовательно:

· банковская гарантия не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

· гарантия не является недействительной при недействительности основного обязательства;

· гарант не вправе ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициара на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;

· обязательство гаранта не зависит от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на его отношениях с гарантом или бенефициаром.

Гарантия является возмездным обязательством. При этом сведения о размере вознаграждения за выдачу гарантии обычно носят конфиденциальный характер. Данный вопрос касается отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара.

Существуют различные виды гарантий:

ü отзывные и безотзывные;

ü передаваемые и непередаваемые;

ü тендерные (предложения); гарантии исполнения; гарантии возврата платежа;

ü гарантии по требованию и условные гарантии;

ü встречные (контргарантии) и супергарантии;

ü обеспеченные залогом имущества гаранта и необеспеченные.

Требования бенефициара гаранту об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предъявлено в письменной форме и в течение срока действия гарантии (с приложением указанных в гарантии документов). Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования только в случаях:

· если требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии (выходят за пределы суммы гарантии и др.);

· если требование представлено по истечении срока гарантии.

При этом требование может быть предъявлено повторно (после исправления бенефициаром недостатков в документах). Если бенефициар ошибочно считает невыполненным основное обязательство, проявляет недобросовестность и получает удовлетворение дважды (по основному обязательству и по гарантии), к нему может быть предъявлено требование о возвращении неосновательно полученного, об уплате процентов по денежному обязательству и возмещении причиненных убытков.

Гарант вправе требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии. Основания и пределы регрессной ответственности принципала предусматриваются соглашением между гарантом и принципалом. Для регрессных требований по банковской гарантии установлены общие сроки исковой давности – три года. Течение срока исковой давности начинается с момента исполнения основного обязательства. Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается в следующих случаях:

ü уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

ü окончание определенного в гарантии срока;

ü отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем: возвращения гарантии гаранту; письменного заявления об освобождении гаранта от обязательств.

Перечень случаев прекращения гарантии является исчерпывающим. Гарант, выплативший бенефициару сумму одновременно с основным должником, вправе в судебном порядке требовать возврата исполненного от бенефициара.

В целом правила о гарантии в ГК РФ сформулированы с учетом международной практики, отраженной в Унифицированных правилах для гарантий по требованию, опубликованных в 1992 г. Международной торговой палатой.

Поручительство – традиционный способ обеспечения обязательств в российской практике. Соответствующие отношения регулируются ГК РФ, в соответствии с которым (ст. 361) поручительство представляет собой договор, в силу которого поручитель обязуется перед кредитором отвечать полностью или в части за исполнение обязательства должником.

Поручительство, как и иные способы обеспечения обязательств (за исключением банковской гарантии), представляет собой дополнительное обязательство по отношению к основному, поэтому недействительность последнего влечет за собой недействительность договора поручительства. При уступке основного требования договор поручительства сохраняет свою силу.

Договор поручительства оформляется в простой письменной форме. Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Солидарная ответственность предполагает, что кредитор вправе требовать исполнения обязательства как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности и не связан с необходимостью соблюдения очередности предъявления требований. При субсидиарной (дополнительной) ответственности поручитель обязан (при предъявлении к нему требований кредитором) привлечь основного должника к участию в деле (на стороне ответчика).

Основное обязательство может быть обеспечено несколькими поручителями, которые отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства. Поручитель имеет право возражать в той или иной части против предъявленных ему кредитором требований (доказывать, что сумма займа, полученная должником, меньше указанной в договоре суммы и др.). Поручителю предоставлено право регресса к должнику, обязательство которого он исполнил, т.е. к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству в соответствующем объеме.

К основаниям прекращения поручительства относятся (ст. 367 ГК РФ):

· прекращение обеспечиваемого им обязательства;

· перевод долга по основному обязательству;

· отказ кредитора принять исполнение от должника или поручителя;

· изменение основного обязательства, которое влечет увеличение суммы обязательства поручителя;

· истечение указанного в договоре срока, на который дано поручительство.

Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.