Возможно ли производить индивидуализацию денежных требований, уступаемых в рамках договора факторинга, после заключения такого договора (по мере возникновения самих требований)?

Да, арбитражная практика считает, что это вполне возможно.

Как известно, действующее законодательство (ст. 826 ГК) позволяет уступать в рамках факторинга не только требования, существующие к моменту уступки, но и требования, которые должны возникнуть в будущем (будущие требования). Однако заключение договора факторинга в отношении будущих требований может составлять известное неудобство для его сторон, ибо не всегда в момент заключения такого договора можно предвидеть те качества будущих денежных требований, которые предопределят отношение финансового агента к этим требованиям. Так, например, денежное требование может возникнуть по отношению к такому должнику, платежеспособность или добросовестность которого вызывают у финансового агента скептическое или откровенно пессимистическое отношение; в то же время по всем прочим характеристикам такое требование будет подпадать под категорию уступаемых.

Для предотвращения такой ситуации в практике нередко заключаются весьма своеобразные договоры, которые можно было бы назвать договорами об установлении факторинговых отношений в будущем (предварительными договорами)*(275). Дело о действительности одного подобного договора разрешено постановлением ФАС ВСО от 23.05.2006 N А19-15665/05-20-Ф02-2423/06-С1. Суд описал содержание этого договора следующим образом: "В соответствии с условиями договора финансовый агент... передает клиенту... денежные средства в счет денежного требования клиента третьему лицу, а клиент уступает финансовому агенту это денежное требование. При этом по каждому денежному требованию составляется дополнительное соглашение, в котором стороны указывают наименование должника, суммы уступаемого требования, реквизиты документов, подтверждающих это требование, и иные сведения. - Пунктом 2.3 указанных договоров установлено, что денежное требование должно определяться в дополнительном соглашении таким образом, которое позволяет идентифицировать существующее требование в момент подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения, а будущее требование - не позднее чем в момент его возникновения". Таким образом, до тех пор, пока сторонами не заключено ни одного дополнительного соглашения к основному договору последний является не более чем договором предварительным - договором, предусматривающим обязанность заключения в будущем договоров финансирования под уступку денежных требований определенного рода. Каждое дополнительное соглашение, будучи заключенным, порождает (в совокупности с условиями предварительного договора) отдельный договор факторинга - финансирования под уступку данного конкретного (описанного в соответствующем дополнительном соглашении) денежного требования.

Возникают ли уступленные по договору факторинга будущие требования сразу непосредственно у нового кредитора (финансового агента) или же сперва они возникают у клиента и лишь затем автоматически переходят к финансовому агенту?

1. Действительно, вопрос о содержании института уступки будущих требований до сего времени находится в поле зрения двух основных противоборствующих теоретических направлений - теории непосредственности и теории промежуточности.

Теория непосредственности исходит из того, что с заключением договора на уступку будущих требований лицо, уступающее таковые (клиент), как бы отделяет от себя способность к приобретению этих требований в пользу своего контрагента (финансового агента). С наступлением юридических фактов, являющихся основаниями возникновения этих требований, таковые возникают сразу же (непосредственно) у финансового агента, минуя клиента. В соответствии с положениями теории непосредственности получается, что будущие требования, являющиеся предметом факторинга, никогда не принадлежали и не принадлежат клиенту - только финансовому агенту.

Сторонники теории промежуточности признают, что будущие требования, по мере их перехода из категории будущих в категорию настоящих, т.е. по мере накопления юридических фактов, являющихся основаниями их возникновения, возникают все же в лице уступившего их субъекта (клиента). Действие же договора финансирования под уступку данных требований проявляется в том, что данные требования автоматически, немедленно вслед за моментом своего возникновения переходят к финансовому агенту. В соответствии с этим взглядом выходит, что в продолжение пусть и весьма незначительного (бесконечно малого) момента времени будущие денежные требования все же сперва принадлежат клиенту, а уж потом переходят к финансовому агенту.

2. Буквальный смысл п. 2 ст. 826 ГК позволяет заключить, что законодатель склоняется к теории промежуточности. Такого же мнения придерживается и арбитражная практика, основывающая на положениях теории промежуточности, в частности, вывод по вопросу о моменте реализации будущих денежных требований как основании для возникновения базы по налогу на добавленную стоимость (см., в частности, постановления ФАС ЗСО от 30.11.2005 N Ф048670/2005(17464-А45-34), ФАС УО от 23.10.2003 N Ф09-3556/03-АК). В некоторой степени такая практика объясняется следующими соображениями: "Теория непосредственности в большей степени отвечает интересам цессионария. В случае если на момент возникновения основного обязательства в отношении цедента возбуждена процедура банкротства, переход уступленного права становится невозможным. Право попадает в конкурсную массу цедента, а цессионарий становится одним из его кредиторов. Этого риска можно избежать, только если уступаемое право вообще не становится элементом имущества цедента*(276). В то же время нельзя не учитывать и интересы кредиторов цедента. - Теория непосредственности дает возможность лицу, находящемуся на грани банкротства, передать все свои будущие активы другому лицу, избежав тем самым их распределения между конкурсными и иными кредиторами. - Теория промежуточности защищает права должника. Важнейшей гарантией для него является возможность выдвигать против нового кредитора возражения, которые он имел бы против цедента. Эти возражения могут иметь основание, только если уступленное требование было элементом отношений, связывающих должника и цедента"*(277). Странно, что автор, противопоставив друг другу теории непосредственности и промежуточности, сделал это по совершенно различным критериям. Совершенно очевидно, что в варианте, не признающем ретроспективного эффекта возникновения прежде уступ ленных требований, теория промежуточности защищает не только интересы должника (в том числе несостоятельного), но и уравнивает имущественное положение конкурсных кредиторов последнего, чего в принципе не способна обеспечить теория непосредственности. Отечественная же арбитражная практика, как известно, чрезвычайно озабочена "проблемой" защиты интересов, с одной стороны - должников, с другой - их конкурсных кредиторов. Естественно, что в таких условиях практика выбирает теорию промежуточности.

3. С теоретической точки зрения теория промежуточности имеет то очевидное преимущество, что ею действительно описывается процесс перехода требования - перемены лица в обязательстве. Теория непосредственности об этом говорить не позволяет: требование, возникнув непосредственно у финансового агента, оказывается никогда не принадлежавшим клиенту и, следовательно, никогда не переходившим от клиента финансовому агенту*(278). Ни о какой уступке требования речи здесь быть не может; принимая теорию непосредственности, следовало бы говорить о финансировании не под уступку, а, скорее, под возникновение требования (у финансового агента за счет клиента). Ясно, впрочем, что одно только это соображение само по себе ответа на вопрос не предопределяет: стремление сохранить "чистоту конструкции" никогда не может быть самоцелью.

Главное теоретическое преимущество теории промежуточности заключается в том, что она вполне последовательно и объективно принимает во внимание все юридически значимые обстоятельства реальной действительности, в то время как теория непосредственности оказывается вынужденной некоторые из таких обстоятельств просто игнорировать. Какие юридические факты лежат в основании возникновения денежного требования, в отношении которого достигнута договоренность о его уступке? Очевидно, таковыми являются договор клиента с его контрагентом и исполнение клиентом своих обязательств по этому договору - поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг. Спрашивается: не будь договоренности об уступке такого требования - у кого бы оно возникло и кому бы оно принадлежало? Ответ очевиден - оно принадлежало бы клиенту, ибо без именно его (за его счет совершенных) законных и добросовестных действий не было бы повода рассуждать о каком-либо денежном требовании.

Принимая во внимание это рассуждение теория промежуточности констатирует, с одной стороны, возникновение требования у клиента (основание - юридические факты, лежащие в сфере отношений клиента с контрагентом)*(279), с другой - его переход к финансовому агенту (основание - прежде заключенный договор о финансировании (или фактически предоставленное финансирование) под уступку будущих требований). Теория промежуточности, таким образом, опирается на фактические обстоятельства и их юридическое значение, установленные вполне согласно с намерениями заинтересованных лиц и нормативными постановлениями.

Иначе поступает теория непосредственности, представители которой вынуждены "закрывать глаза" на фактические обстоятельства, приводящие к возникновению уступаемого права именно у клиента (цедента). Для нее "центром тяжести" становится договор факторинга; все остальные факты должны учитываться ровно настолько, насколько они служат достижению предустановленной цели - обоснованию возникновения денежных требований непосредственно в лице финансового агента (телеологический или инструменталистский подход*(280)). Но что позволяет юристу - будь то ученый или практик - так поступить? На каком основании он мог бы игнорировать фактические обстоятельства, в силу императивных норм закона имеющие вполне определенное юридическое значение? Таким основанием никак не может быть сам договор факторинга - противоречащий в этой своей части императивным нормам закона, он просто не должен применяться; да и сама постановка вопроса о возможности "выбирать" "удобные" юридические факты, договариваясь о том, какие из них следует учитывать, а какие можно игнорировать (считать, что таковых не было, в то время, как в действительности все обстоит наоборот*(281)), выглядит по меньшей мере странной. Профессионализм юриста в том и состоит, чтобы выявить и принять во внимание все относящиеся к делу юридические факты - все без исключения! Иное грозит неправильным определением правовых последствий и незаконным разрешением практических споров либо возведением произвольных теоретических построений. Теория непосредственности - из их числа.

Можно, конечно, предложить и другой (чуть более тонкий) вариант объяснения теории непосредственности. Юридические факты, приводящие к возникновению требования у клиента, во внимание принимаются все до единого - с этим вопросов нет. Но при этом учитывается, что эти факты наступают и развиваются в специфических условиях - на фоне (в состоянии) действия прежде заключенного договора факторинга. Это-то и приводит к эффекту иному, чем тот, что наступил бы, если бы договора не было: требование возникает, но не у клиента, а у финансового агента. Договор факторинга, таким образом, приобретает роль акта, изменяющего нормативно установленное значение юридических фактов. Но и этому объяснению вполне может быть выставлено уже названное возражение: договор не может противоречить императивным нормам закона. Иной подход неизбежно породит вопросы, вроде, например, следующих: если можно договариваться о том, что те или иные действия приводят совсем не к тем последствиям, о которых сказал закон, то нельзя ли договориться об изменении юридического значения, скажем, ликвидации юридического лица? надлежащего исполнения обязательства? вступления в брак? выдачи векселя? деликта? неуплаты налога? наконец, убийства? Разумеется на все поставленные вопросы - как общий, так и частные - должны быть даны отрицательные ответы; ответы положительные попросту сотрут грани между юридическими институтами и конструкциями, а в итоге - поведут и к отрицанию самого права.

Какие условия должны содержаться в соглашении об установлении ответственности клиента перед финансовым агентом за должника (соглашении, заключаемом в соответствии с п. 3 ст. 827 ГК)?

1. Такой вопрос возник при рассмотрении дела, в конечном счете разрешенного постановлением ФАС МО от 23.07.2004 N КГ-А40/542704. Одна из спорящих сторон пыталась опорочить соглашение об ответственности клиента перед финансовым агентом, заключенное в соответствии с п. 3 ст. 827 ГК, ссылаясь на то, что таковое не содержит в себе договоренности, во-первых, об основаниях ответственности (о том, за нарушение каких именно обязательств отвечает клиент) и, во-вторых, о круге лиц (должников), за которых обязуется отвечать клиент. Окружной суд, проанализировав спорный договор факторинга, нашел эти доводы (в конкретном, им рассматривавшемся случае) несостоятельными. Позволим себе процитировать относящиеся к нашему вопросу рассуждения суда: "Согласно п. 3 ст. 827 ГК клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом. - Таким образом, закон допускает возможность заключения сторонами договора факторинга соглашения об ответственности клиента за должника. -Доводы кассационной жалобы истца о том, что в дополнительном соглашении N 3 не назван круг лиц, за которых ООО "Глобал Металз" поручился нести ответственность, не могут быть признаны состоятельными, поскольку противоречат условиям договора N Т-003 и материалам дела. - Согласно ст. 1 дополнительного соглашения от 07.10.2002 N 3 оно регулирует условия наступления ответственности ООО "Глобал Металз" за неисполнение или ненадлежащее исполнение дебиторами требований, уступленных истцом ответчику, - АКБ "Промсвязьбанк" - в соответствии с заключенным между сторонами генеральным договором от 07.10.2002 N Т-003 об общих условиях факторингового обслуживания поставок внутри России. При этом стороны предусмотрели, что действие дополнительного соглашения распространяется на денежные требования, вытекающие из предоставления ООО "Глобал Металз" (истцом) товаров, оказания услуг или выполнения работ всем дебиторам. - Статья 1 генерального договора N Т-003 в качестве дебиторов называет всех третьих лиц, с которыми ООО "Глобал Металз" заключило договоры купли-продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. - В материалах дела имеется представленный истцом перечень поставок, осуществленных в рамках генерального договора от 07.10.2002 N Т-003, с четким указанием на дату и стоимость каждой поставки, номера счетов-фактур и накладных, а также на покупателя-дебитора. - Вышеназванные обстоятельства, с учетом имеющихся в материалах документов, которые были предметом рассмотрения судами первой и апелляционной инстанций, опровергают довод истца о том, что в дополнительном соглашении N 3 не названы обязательства и не определен круг лиц, за неисполнение обязательств которых возложена ответственность на ООО "Глобал Металз".

Ясно, что коль скоро суд в принципе занялся анализом возражений относительно наличности и действительности соглашения об ответственности клиента перед финансовым агентом, значит, тем самым согласился, что в таком соглашении должны быть указаны 1) основания такой ответственности, т.е. определено, за нарушение каких именно обязательств отвечает клиент, и 2) круг лиц (должников), за нарушения со стороны которых обязуется отвечать клиент.

2. Для получения ответа на вопрос о правильности (или неправильности) занятой судом позиции нужно точно установить, о каком именно институте ведется речь в п. 3 ст. 827 ГК. В самом деле, что означает выражение "клиент отвечает (не отвечает) за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования..."? Ясно, что оно заимствовано, с одной стороны, из традиционного определения договора поручительства (ст. 361 ГК) как соглашения, по которому "... поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части", а с другой - из формулировки ст. 390 ГК о том, что цедент, по общему правилу, "...не отвечает за неисполнение уступленного требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором". Легко заметить, что все три нормы не только говорят об одном и том же, но и делают это в практически идентичных терминах, в том числе и тогда, когда их использование оставляет желать много большей точности*(282).

Очевидно, обнаруживающаяся содержательная связь трех исследуемых норм ГК не случайна. Все они объединены одной общей проблемой - проблемой определения содержания гражданских правоотношений, складывающихся между кредитором и третьим лицом по поводу привлечения первым кредитоспособности последнего для удовлетворения собственных имущественных интересов, пострадавших от неисправности собственных контрагентов-должников. Ответ, исчерпывающийся простым воспроизведением текста соответствующих норм, - т.е. в том смысле, что речь идет о правоотношениях гражданской ответственности третьего лица (поручителя, цедента, клиента) за нарушение обязательства должником, - не может не оставить в некотором недоумении. Как можно нести ответственность за чужие действия? Юридическая (в том числе гражданская) ответственность - реакция права на противоправное поведение (правонарушение); вполне естественно, что правовые последствия правонарушения наступают, в первую очередь, для лица, его совершившего, - для правонарушителя. Нарушение обязательства следует со стороны должника, но не третьего лица; так почему же отвечает третье лицо? За что? За правонарушение, которого оно никогда не совершало? В "переводе" на научный язык проблема должна быть озвучена следующим образом: нам требуется описать и квалифицировать регулятивное гражданское правоотношение, складывающееся между кредитором и третьим лицом по поводу обеспечения имущественных интересов кредитора в отношениях с его должниками. За нарушение обязанностей, входящих в содержание этого таинственного регулятивного правоотношения, третье лицо и привлекается к гражданской ответственности по нормам ст. 361, 390 и 827 ГК.

С нашей точки зрения, поставленная проблема наиболее удовлетворительным образом снимается при условии, что мы признаем существование (наряду с обязательственными) специального вида относительных правоотношений, направленных на обеспечение законных ожиданий управомоченных субъектов активными инициативными действиями обязанных лиц. Назовем их гарантийными правоотношениями. Поручительство представляет собой такое гарантийное правоотношение, содержанием которого является возможность кредитора рассчитывать на совершение поручителем действий, которые приведут к надлежащему исполнению основного (обеспеченного поручительством) обязательства. Эта возможность обеспечивается обязанностью поручителя сделать все возможное для достижения названной цели - начиная с вербального и имущественного воздействия на должника по основному обязательству и кончая самостоятельным (инициативным и производимым за свой счет) исполнением этого обязательства. Возможность исполнения обязательства поручителю предоставляют, во-первых, специальные нормы ст. 364-366 и п. 3 ст. 367 ГК, а во-вторых - субсидиарно применяемые к данному случаю общие нормы ст. 313 ГК (ее п. 2 позволяет поручителю исполнить основное обязательство без согласия должника, а ее п. 1 обязывает кредитора принять такое исполнение, несмотря на то, что оно предложено третьим - посторонним обязательству - лицом)*(283). Сделать все по условиям оборота возможное, дабы обеспеченное поручительством обязательство было исполнено (не было нарушено), - вот содержание регулятивной обязанности, лежащей на поручителе. Если описанная цель - надлежащее исполнение основного обязательства - не достигнута, то это свидетельствует о правонарушении со стороны поручителя: поручитель не выполнил возложенной на него регулятивной обязанности. Последствием такого правонарушения является возложение на поручителя охранительной обязанности - обязанности нести ответственность в размере, определенном п. 2 ст. 363 ГК через "привязку" к размеру ответственности по основному (обеспеченному) обязательству*(284). Именно такое - гарантийное (поручительское) правоотношение - может возникнуть между цедентом и цессионарием по ст. 390 и п. 3 ст. 827 ГК; правда, последняя статья не называет этого правоотношения поручительством, но не подлежит никакому сомнению, что оно таковым по существу является.

Теперь можно вернуться к комментируемому вопросу, который получит следующий ответ: существенные условия соглашения об ответственности клиента перед финансовым агентом, заключаемого в порядке п. 3 ст. 827 ГК, совпадают с существенными условиями договора поручительства. Не указав, обеспечение 1) какого и 2) чьего обязательства гарантирует поручитель (цедент или клиент), невозможно установить содержания ни возникающих из договора гарантийных правоотношений, ни правоотношений ответственности, возникающей вследствие нарушения гарантии. Поскольку бессодержательных понятий попросту не бывает, нельзя не сделать вывода о том, что требования ФАС МО о необходимости достижения соглашения об обеспеченном обязательстве (его содержании и основании возникновения), а также его должнике, кредитоспособность которого подкрепляется поручителем (в нашем случае им выступает клиент по договору факторинга), является обоснованным.